Texto de la sentencia
Montevideo, veintiséis de octubre de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ASILOR S.A. C/ ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE PUERTOS (ANP) - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO - CASACIÓN”, IUE: 2-18129/2019 ; venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en mérito a los recursos de casación interpuestos por la parte actora y demandada y;
RESULTANDO :
I) La actora, ASILOR S.A., promovió demanda reparatoria patrimonial contra la Administración Nacional de Puertos (ANP), a efectos que de que se condene a la accionada a indemnizarle los daños y perjuicios provocados por el dictado de la Resolución del Directorio de la ANP Nº 323/3.734 de fecha 1º de julio de 2014, que fuera anulada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) por Sentencia Nº 389/2017 de fecha 1º de junio de 2017.
Indicó que la mencionada resolución administrativa adjudicó ilegítimamente la Licitación Pública Nº 15.715 a la firma oferente GALICTIO TIFEREY S.A., la que no había cumplido con los requisitos establecidos en el pliego particular de condiciones (PCP), tal como fuera indicado en su momento por la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA). El dictamen de la CAA señaló que la única oferente (de las tres que se presentaron) que cumplía la totalidad de los requisitos del pliego era ASILOR S.A., por ende, la suya era la única oferta hábil, mientras que las otras eran inadmisibles y por ello debieron ser excluidas del proceso licitatorio.
Reclamó daño emergente generado por los honorarios profesionales devengados por los servicios del letrado patrocinante en la vía recursiva y en el proceso anulatorio, los que aún no fueron cancelados, teniendo deuda pendiente de pago, por la suma de $ 45.000 más IVA, actualización e intereses legales desde la fecha de interposición de los recursos administrativos.
Asimismo, reclamó lucro cesante por la no percepción de haberes que le hubieran correspondido de habérsele adjudicado la licitación, por las sumas de € 239.504 más U$S 18.500, según detalle realizado para arribar a tales montos, con actualización e intereses desde la fecha de interposición de los recursos administrativos. En subsidio, para el caso que se entendiera que no corresponde hacer lugar al rubro lucro cesante, peticionó condena por concepto de pérdida de chance, la que estimó en el 75%, por lo que reclamó por tal rubro las sumas de € 179.628 más U$S 13.875, también con actualización e intereses desde la fecha señalada.
II) En primera instancia, el Juzgado Letrado de Primera Instancia de lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, acogió parcialmente la demanda incoada e hizo lugar al reclamo subsidiario por concepto de pérdida de chance, la que fijó en el 33,33%, por lo que condenó a la demandada a abonar a la actora las sumas de € 79.826,69 y U$S 6.166, con intereses desde el 26 de marzo de 2015 (fecha de promoción de la acción de nulidad ante el TCA).
Desestimó, en cambio, el reclamo por concepto de daño emergente, esto es, los honorarios profesionales de los abogados que patroci-naron a la actora en el procedimiento administrativo y en la acción de nulidad ante el TCA, debido a que la accionante admitió no haberlos desembolsado y por no cumplir con la carga de la prueba al respecto (fs. 1011/1017).
III) Ante la apelación deducida por la parte actora (fs. 1018/1022 vta.) y la adhesión deducida por la demandada (fs. 1026/1029), se elevaron los autos al Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, el que, mediante la sentencia aquí impugnada, revocó parcialmente el pronunciamiento de primer grado en dos aspectos: i) la fecha desde la cual debe computarse el interés legal; ii) el rechazo del rubro honorarios profesionales por la parte administrativa.
En cuanto al primer punto, dispuso que el interés legal debe correr desde la fecha de promoción de los recursos administrativos.
En cuanto al segundo aspecto, condenó a la demandada al pago de los honorarios profesionales generados en vía administrativa (concretamente por concepto de los recursos adminis-trativos), cuya cuantía ordenó liquidar por el procedimiento previsto en el art. 378 del C.G.P. (fs. 1044/1058).
IV) Con fecha 16 de octubre de 2020, a fs. 1064/1066 vta., la parte demandada interpuso recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por el órgano de alzada.
Se agravió, en primer lugar, por la errónea aplicación de los arts. 15, 58 y siguientes del TOCAF.
Expresó que la sentencia atacada no revocó la de primera instancia respecto a la condena por pérdida de chance. No recogió el agravio de ANP relativo a que la adjudicación había sido observada por el Tribunal de Cuentas de la República (TCR) por haberse contravenido el art. 15 del TOCAF, ni tampoco el planteo relativo a que la Comisión Asesora de Adjudicaciones (CAA) no recomendaba adjudicar a ASILOR S.A.
Sostuvo que no comparte la interpretación de los arts. 15, 58 y siguientes del TOCAF efectuada por el Tribunal, ya que se demostró que ASILOR S.A. nunca hubiera sido adjudicataria, ya que de haberse recogido el dictamen de la CAA la licitación hubiera resultado frustrada (ni el técnico designado ni los restantes miembros de la CAA aconsejaban su adjudicación), al igual que de haberse aceptado la observación del TCR.
En segundo lugar, se agravió por la errónea aplicación del art. 257.1 del C.G.P.
Expuso al respecto que, a los efectos de determinar el quantum de la pérdida de chance, la sentencia impugnada hace un análisis de la “chance” que tenía ASILOR S.A. de ganar la licitación y la estima en un 15%, cuando dicha chance en los hechos, era de cero.
Anotó que el Tribunal expresó como razón, para no bajar el quantum de la pérdida de chance fijado en primera instancia, la “falta de agravio útil de la demandada” y citó el art. 257.1 del C.G.P.
Sobre el punto, la recu-rrente aseveró que ANP impugnó (al apelar) la condena por este rubro. Afirmó que el razonamiento que hace el Tribunal es el que hace ANP, en el sentido de que ASILOR S.A. nunca hubiera sido adjudicada, porque la oferta a considerar cuenta con serios elementos en contra (como los metros de alcance de la grúa) para activar la facultad administrativa de rechazar la oferta (art. 15 del pliego de condiciones particulares), extremo que le resta certeza en la posibilidad de concreción final.
En consecuencia, concluyó que corresponde reducir la condena por pérdida de chance al porcentaje más cercano a cero.
En tercer término, expresó como agravio la errónea aplicación de los arts. 118 y 139 del C.G.P.
Señaló al respecto que la actora no presentó ninguna prueba de los honorarios profesionales, ningún documento o factura, ni ningún acuerdo de honorarios, siendo controvertido por la demandada, por lo que no corresponde el acogimiento de dicho rubro.
Afirmó que, en este punto, la sentencia de primera instancia había fallado acorde a derecho. Transcribió un pasaje de dicho pronunciamiento en el que se indica que, en relación al daño emergente por honorarios profesionales, la actora no cumplió con la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión.
Concluyó que no debió ampararse este rubro por no existir daño a resarcir.
En cuarto lugar, se agra-vió por la errónea aplicación del art. 2207 del Código Civil.
Apuntó que los intereses se deben desde la interposición de la demanda de nulidad ante el TCA y no desde la fecha de interposición de los recursos.
Indicó que, de haber re-sultado adjudicataria ASILOR S.A., habría obtenido su ganancia mediante carta de crédito, contra el documento de embarque otorgado luego de acreditado el certificado de calidad expedido por una sociedad clasificadora de reconocimiento internacional, y solo un 60% ya que el saldo se abonaría luego de la recepción del equipo y de haberse brindado la capacitación requerida en el pliego. Es decir que no hubiera sido automático desde la adjudicación. Por lo tanto, no se comparte ni que los intereses se cobren desde el acto anulado, ni desde la interposición de los recursos. En el caso, se daría el absurdo de que corrieran los intereses antes de que se hubiera generado el crédito. Por ello, éstos deben correr desde la fecha de presentación de la demanda de nulidad, como ha determinado la jurisprudencia en otros casos.
En suma, solicitó que se revoque la sentencia impugnada y, en su lugar, se confirme la de primera instancia, salvo en cuanto a la condena por pérdida de chance, exonerando a ANP de toda responsabilidad.
V) Con fecha 12 de noviembre de 2020, a fs. 1070/1074, la parte actora evacuó el traslado del recurso de casación interpuesto por la demandada y, a su vez, adhirió al medio impugnativo, en base a los siguientes fundamentos.
En primer lugar, respecto a lucro cesante, consideró que en segunda instancia se debería haber condenado a la totalidad del lucro cesante reclamado y, si no fuera el caso, a la pretensión en subsidio de la actora, esto es, un 75% del lucro cesante en función de la pérdida de chance, más actualización e intereses desde la fecha de interposición de los recursos.
Expresó que la errónea aplicación del Derecho por parte de la sentencia se evidencia en que no aplicó correctamente las normas que comprometen la responsabilidad del Estado y le imponen la obligación de efectuar una reparación integral del daño causado (art. 24 de la Constitución).
Expuso que, en el caso de autos, la Administración demandada incumplió expresa-mente los arts. 24, 28 y 30 del Pliego de Condiciones Particulares (PCP), comprometiéndose así su responsabi-lidad contractual respecto a la actora. En consecuencia, la Sala debería haber condenado a la reparación de la totalidad del daño causado por el acto ilegal, cuando de autos quedó claro que la accionante era la única oferente que cumplía todas las condiciones exigidas en el pliego y, por tanto, la única posible ganadora de un servicio que, necesariamente y como aconteció, la Administración iba a prestar.
Sostuvo que la chance de ASILOR S.A. solo puede ser analizada en relación a ofertas jurídicamente admisibles. En tal contexto, como las restantes ofertas no podían ser nunca adjudicadas dado que eran inadmisibles, la actora tenía el 100% de la chance de ganar la licitación.
Aseveró que no puede determinarse la chance de la promotora en un 33,3%, en tanto ello implicaría manifestar que las otras dos ofertas eran admisibles, lo que, según surge de los antecedentes administrativos y de la propia sentencia del TCA, no fue así. Entonces, si la única oferta admisible era la de la actora, su chance era del 100%, en tanto el pliego específicamente indicaba que, salvo que esta oferta se entendiera claramente inconveniente para la Administración (lo que no surge de los antece-dentes administrativos se haya manifestado), corres-pondía aplicar el art. 30 del PCP que establecía que “La selección de la oferta recaerá sobre la oferta de menor precio que cumpla con las condiciones de admisibilidad”.
En segundo lugar, respecto a la procedencia del daño emergente, entendió que es procedente condenar a la demandada al pago de la totalidad de los honorarios profesionales generados tanto en vía administrativa como en vía anulatoria ante el TCA.
En el punto, anotó, la errónea aplicación del Derecho por parte de la sentencia atacada también se evidencia en no haber aplicado correctamente las normas que comprometen la responsabilidad del Estado y le imponen la obligación de efectuar una reparación integral del daño causado (art. 24 de la Constitución).
Afirmó que también en este caso se evidenció un claro incumplimiento de la demandada a los arts. 24, 28 y 30 del PCP, que comprometen su responsabilidad contractual ante la actora. Limitar el daño emergente únicamente a los honorarios generados en la vía administrativa recursiva constituye un serio cercenamiento en el derecho de la actora a recibir una “reparación integral” del daño causado pues, a raíz del incumplimiento y actuar ilegítimo de la demandada, ASILOR S.A. se vio en la necesidad de contratar los servicios profesionales de sus letrados patrocinantes para, de tal modo, obtener la anulación y posterior reparación del daño causado.
Expresó que no puede negarse que existió una larga actuación profesional previamente contratada por la actora, tendiente a recurrir y anular el acto irregular de la demandada. De otro modo, nunca se hubieran presentado en forma los recursos administrativos, ni se hubiera accionado de nulidad ante el TCA.
Apuntó que la accionada erróneamente afirma que se debería haber agregado documentos que acrediten la existencia de una deuda por concepto de honorarios profesionales, cuando de la totalidad de la prueba documental de autos surgen sobrados elementos documentales que acreditan la actuación profesional en tal sentido, la que, como es sabido, no se presume gratuita, sino que inevitablemente genera honorarios profesionales a cargo de la actora.
Sostuvo que no comparte el temperamento de la Sala al limitar el daño emergente únicamente a los honorarios generados en vía administrativa pues, para llegar útilmente a la presente instancia reparatoria y en cumplimiento de los presupuestos dispuestos en el art. 312 de la Carta, la actora debió transitar un largo camino que generó importantes honorarios profesionales a su cargo, lo que constituye un daño que necesariamente debe ser reparado.
Concluyó que corresponde condenar a la demandada a la reparación de la totalidad del daño emergente consistente en la totalidad de los honorarios profesionales, tanto los generados en vía administrativa-recursiva, como anulatoria ante el TCA, a saber, la suma de $ 450.000 más IVA, con actualización e intereses.
En suma, solicitó que se case la sentencia impugnada en los puntos indicados en su libelo recursivo.
VI) A fs. 1078/1078 vta., la ANP evacuó el traslado de la adhesión a la casación interpuesta por la parte actora y bregó por su rechazo.
VII) Por providencia Nº 153/2021 de fecha 25 de febrero de 2021, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia (fs. 1087 vta.).
En las presentes actua-ciones, el Sr. Ministro, Dr. John PÉREZ suscribió la sentencia impugnada, razón por la cual se declaró inhibido de oficio para conocer en estos autos (fs. 1091).
Por providencia Nº 488 de fecha 6 de julio de 2021, se convocó a las partes a audiencia de sorteo para proceder a la integración de la Corte (fs. 1091).
Realizado el sorteo respectivo, el azar designó a la Sra. Ministra, Dra. Claudia KELLAND para integrar la Corporación (fs. 1096).
VIII) Finalmente, se acordó el dictado del presente pronunciamiento en legal forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada, acogerá parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte demandada y desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en función de los argumentos que se explicitarán a continuación.
II) Análisis sustancial del recurso de casación interpuesto por la demandada .
A continuación, se exami-narán los agravios en el mismo orden en que fueron expuestos por la recurrente. Se analizará, por un lado, la impugnación esgrimida contra la condena por concepto de pérdida de chance; por otro, la concerniente a la condena por el rubro daño emergente; y finalmente, el aspecto relativo a la fecha de inicio de cómputo de los intereses legales.
II.I) Agravios ensayados en relación a la condena por pérdida de chance .
En relación a la condena por pérdida de chance, dispuesta en primera instancia y confirmada por el Tribunal, la demandada planteó dos agravios: i) errónea aplicación de los arts. 15, 58 y siguientes del TOCAF; ii) errónea aplicación del art. 257.1 del C.G.P.
II.I.I) Respecto al primer punto, sostuvo la accionada que no comparte la interpretación de los arts. 15, 58 y siguientes del TOCAF efectuada por el Tribunal, pues se demostró que ASILOR S.A. nunca hubiera sido adjudicataria, ya que la licitación habría resultado frustrada tanto en caso de haberse recogido el dictamen de la CAA (ni el técnico designado ni los restantes miembros de la CAA aconsejaban la adjudicación a ASILOR S.A.), como en caso de haberse aceptado la observación del TCR (por haberse contravenido el art. 15 del TOCAF que prescribe que no pueden comprometerse gastos sin que exista crédito disponible).
No resulta de recibo el agravio articulado.
En cuanto al dictamen de la CAA, emerge de los antecedentes administrativos que dicho órgano dictaminó que, atento a lo dispuesto en el art. 30 del PCP y en tanto no existía reserva presu-puestal ni disponibilidad, procedía frustrar el procedimiento licitatorio (fs. 212 vta.). Asimismo, respecto a la propuesta de ASILOR S.A., la CAA indicó que se trataba de la oferta de mayor precio y que el técnico no sugería su adjudicación por considerar preferente las ofertas que presentaban para dragar a una profundidad de 8 metros, en tanto el equipo presentado por ASILOR S.A. tenía una capacidad de dragado a una profundidad de 6 metros (fs. 211 vta. y 212 in fine ).
Ahora bien, para los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Claudia KELLAND y esta redactora, tal como destaca el Tribunal en su fundada sentencia, el dictamen emitido por la CAA no resulta vinculante para la Administración, conforme surge inequívocamente de lo dispuesto en el art. 59 del TOCAF. Por ende, el hecho de que la CAA haya sugerido declarar frustrado el procedimiento licitatorio (esto es: no adjudicar la licitación a ninguna de las oferentes) no determina que la Administración debiera necesariamente seguir ese camino, pues podía legítima-mente apartarse de lo dictaminado por la referida Comisión.
En otros términos, era posible que el Directorio de la ANP, pese a la recomendación de la CAA de declarar frustrado el procedimiento, finalmente resolviera adjudicar la licitación de marras a ASILOR S.A., cuya oferta era la única que cumplía con los requisitos de admisibilidad.
Asimismo, la circunstancia de que fuera la oferta de mayor precio, así como la menos conveniente desde el punto de vista técnico por la menor profundidad de sus equipos de dragado, tampoco determinaban preceptivamente el descarte de la propuesta de ASILOR S.A., pues se trataba de aspectos relativos a la mayor o menor conveniencia de la oferta, no a su admisibilidad.
En consecuencia, la Administración estaba legalmente habilitada para adjudicar la licitación a la oferta de ASILOR S.A., pese a que esta empresa hubiera presentado un precio mayor y una calidad técnica menor respecto a las restantes oferentes. Estos últimos aspectos determinan una impor-tante reducción de la chance de la actora de resultar adjudicataria (por la inconveniencia que ellos suponen), pero no imposibilitan per se la posibilidad de la adjudicación (pues la oferta era formalmente admisible).
En suma, la Administración podía legítimamente apartarse de lo dictaminado por la CAA y adjudicar la licitación a ASILOR S.A.; por ende, no es cierto que la chance que tenía esta oferente de resultar adjudicataria sea igual a cero, como pretende la demandada recurrente. Alguna chance existía de que ASILOR S.A. resultara adjudicataria de la licitación. Por lo tanto, los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Claudia KELLAND y esta redactora, entienden que es ajustada a Derecho la decisión de la Sala de condenar a la demandada a indemnizar a la actora por concepto de pérdida de chance, pues efectivamente existía una posibilidad de que la empresa accionante resultara adjudicataria de la licitación, chance que se vio frustrada por la ilegítima actuación de la Administración, al haber adjudicado la contratación a una oferente que no cumplía los requisitos de admisibilidad.
b) Por su parte, en lo que respecta a la observación del gasto efectuada por el TCR (por ausencia de crédito presupuestal), también los mencionados Ministros comparten el criterio del órgano de alzada en cuanto señala que ello no obstaba a la adjudicación de la licitación.
Es cierto que el art. 15 del TOCAF dispone que “ No podrán comprometerse gastos de funcionamiento o de inversiones sin que exista crédito disponible (...)”. También es cierto que, en el caso, el TCR observó el gasto en función de lo previsto en dicha disposición (fs. 240/241 vto.). Sin embargo, las observaciones del TCR no obstan a que la Administración insista en el gasto, tal como surge del art. 211 lit. B de la Constitución. En consecuencia, el hecho de que el TCR observara el gasto por falta de crédito presu-puestal, no determinaba la imposibilidad de que la Administración igualmente adjudicara la licitación y reiterara el gasto (así lo hizo, de hecho, el Directorio de la ANP en el caso, como emerge de fs. 281 y vta.).
De acuerdo a lo señalado, no puede recibirse el planteo de la recurrente conforme al cual habría quedado demostrado que ASILOR S.A. nunca hubiera sido adjudicataria, pues ello no es así. Ni el dictamen de la CAA ni la observación del TCR conducían automática y necesariamente a declarar frustrada la licitación. Era posible para la Administración adjudicar la contratación a ASILOR S.A.; ergo, la actora vio frustrada la chance de resultar adjudicataria, a raíz de la ilegítima actuación de la Administración, consistente en adjudicar la licitación a una oferta que debió ser rechazada de plano por resultar inadmisible.
II.I.II) Por otro lado, la recurrente cuestiona la razón brindada por el Tribunal para no disminuir el quantum de la pérdida de chance que había sido fijado en primera instancia, consistente en haber relevado la “falta de agravio útil de la demandada (art. 257.1 C.G.P.)”.
Señala la recurrente que la referida norma dice algo diverso a lo interpretado por el Tribunal. Cita el precepto y luego sostiene que ANP, al interponer el recurso de apelación, impugnó la condena por este rubro, por lo que se habría verificado en el caso la exigencia prevista en la disposición.
El planteo de la recurrente resulta de franco rechazo.
De la lectura del recurso de apelación deducido (por vía de adhesión) por la parte demandada emerge que, efectivamente y como bien lo relevó el órgano de alzada, la recurrente no dedujo agravio útil contra el porcentaje por pérdida de chance fijado en la sentencia de primera instancia, por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 257.1 C.G.P., no era posible para el Tribunal modificar a la baja dicho guarismo.
La demandada apelante abordó el punto relativo a la condena por pérdida de chance a fs. 1028. Señaló allí, textualmente, lo siguiente:
“ En este punto es que nos adherimos a la apelación, pero por los fundamentos opuestos a los expresados por la actora, ya que Asilor S.A. tampoco tenía una chance de ganar (...) . La CAA había recomendado (informe vinculante) frustrar la licitación basándose en que el técnico no sugería su adjudicación por considerar preferente las ofertas que presentaban para dragar una profundidad de 8 metros (la ofertada por Asilor S.A. dragaba a 6 metros) y en segundo término, no existía reserva presupuestal ni disponibilidad .
Si la Administración hubiera recogido lo informado por la CAA, Asilor S.A. no habría sido adjudicataria, por lo que tampoco le correspondería ninguna indemnización por pérdida de chance.
Es por ello que solicita-mos se revoque la sentencia en la parte que condena a ANP por pérdida de chance en un 33% del lucro cesante, y menos que recoja el agravio de la actora, por no corresponderle ningún monto por este concepto ”.
Retoma el punto al final de su libelo, cuando expresa: “ En el único punto en que ANP se agravia de dicha sentencia y por ello se adhiere al recurso de apelación, es respecto de la condena por pérdida de chance, ya que se entiende tal pérdida no existió a la luz de lo informado por la CAA, por lo que no debió condenarse a ANP a ningún monto ” (fs. 1028 vta.).
Emerge de la precedente transcripción, en la que se recoge todo lo que la demandada expresó en su apelación respecto a la condena por pérdida de chance, que la impugnante en ningún momento cuestionó el guarismo concreto fijado por el juez de primera instancia como chance perdida (33,33%). Su planteo se limitó a expresar que no correspondía ningún monto por este concepto pues ASILOR S.A. no tenía ninguna chance de resultar adjudicataria, pero no dedujo agravios en subsidio (o sea, para el caso de que el Tribunal entendiera que sí correspondía acoger el rubro) en relación al porcentaje concreto en que debía fijarse la chance perdida.
En suma, la demandada, al apelar, no aportó absolutamente ningún argumento tendiente a morigerar la chance fijada en la sentencia de primer grado. En consecuencia, resulta ajustado a Derecho el proceder de la Sala en cuanto descarta la posibilidad de modificar a la baja el porcentaje de la pérdida de chance, por ausencia de agravio útil de la demandada (fs. 1052).
La invocación por el Tribunal del art. 257.1 C.G.P. es correcta (a diferencia de lo que sostiene la recurrente), pues en este caso no era posible para la Sala modificar el porcentaje de pérdida de chance en perjuicio de la parte apelante (actora), debido a que la contraria (demandada) no había recurrido este punto concreto en forma principal o adhesiva.
Por estas razones, los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Claudia KELLAND y esta redactora, concluyen que corresponde desestimar los agravios de la demandada dirigidos a cuestionar la condena por concepto de pérdida de chance.
II.I.III) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA, entiende que el planteo del agravio no alcanza a cumplir la exigencia del art. 273 núm. 2 del C.G.P., lo que por sí resulta suficiente para desestimarlo.
En efecto, el recurrente se limita a puntualizar que la Sala “... Tampoco recogió el agravio relativo a que la Comisión Asesora de Adjudicaciones no recomendaba adjudicar a Asilor S.A.” así como que “no revocó (...) la condena por pérdida de chance, no recogiendo el agravio de ANP relativo a que la adjudicación había sido observada por el Tribunal de Cuentas... ” (fs. 1064 vta.).
Considera el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA que el simple hecho de poner de manifiesto que la sentencia recurrida no hizo lugar a un agravio, sin mayor explicación, crítica o argumentación, no es suficiente para justificar que la Corte ingrese al análisis de una cuestión. Esa sola circunstancia no configura un verdadero agravio.
El Tribunal explicó por qué desestimó los dos agravios. Así, en el Considerando IV, la sentencia expresa: “ Respecto de la pérdida de chance, el embate crítico de la adherente se centra en que la Comisión Asesora de Adjudicaciones (C.A.A.) no recomendaba la adjudicación a la pretensora de marras y que su dictamen es vinculante. Ya se ha dicho que no lo es, desde que las normas (arts. 58 y ss. T.O.C.A.F.) no lo disponen. Los elementos que toma de dicho informe son que a ASILOR S.A. no se le hubiese adjudicado la licitación porque el equipo ofrecido tenía un brazo con alcance de seis metros de profundidad y porque no existía reserva presupuestal ni disponibilidad. A ello se responde sencillamente que el alcance del brazo cumplía a cabalidad lo requerido por el pliego y que el hecho de que las demás proponentes ofreciesen maquinaria con brazos de mayor alcance no la descalificaba (en todo caso, la subordinaba), así como que la falta de disponibilidad económica para el gasto no es una exigencia determinante para no contratar –como ya se viese–, sin perjuicio de que no lo fue para contratar a la sociedad finalmente adjudicataria (que no fue recomendada por la C.A.A., extremo que evidencia la naturaleza no vinculante del informe de dicha Comisión) y cuyo acto de adjudicación fuese anulado por la Justicia Administrativa. Así, este agravio articulado por la demandada es de franco rechazo ” (fs. 1051 y 1052).
Añade el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA que para que la Corte pudiera analizar el rubro pérdida de chance, la recurrente debió haber criticado argumentalmente las razones que vienen de transcribirse y no, simplemente, asegurar que la Sala no acogió los agravios que esgrimió contra la sentencia de primera instancia. Ello no es estrictamente un agravio sino una constatación que expresa la disconformidad del recurrente pero no cuestiona ni conmueve la argumen-tación de la Sala.
Por haber incumplido con la carga de expresar con precisión y claridad los motivos concretos del fundamento de la casación (art. 273 núm. 2 C.G.P.), es que considera inadmisible el agravio atinente al rubro pérdida de chance.
II.II) Agravios ensayados respecto a la condena por daño emergente .
En relación a este rubro, la recurrente invoca la errónea aplicación de los arts. 118 y 139 del C.G.P., en base a entender que la actora no presentó ninguna prueba de los honorarios profe-sionales, ningún documento o factura, ni ningún acuerdo de honorarios, y que la procedencia del rubro fue controvertida por la demandada, por lo que no debió acogerse, por no haberse cumplido con la carga de la prueba.
A juicio de los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Tabaré SOSA y Claudia KELLAND, le asiste razón a la impugnante. La suscrita redactora, por su parte, extenderá discordia parcial en relación a este punto litigioso.
El Tribunal al abordar en su sentencia el punto relativo al daño emergente, citó un pronunciamiento anterior en el que se sostuvo que corresponde indemnizar al administrado por los honorarios profesionales generados en la vía administrativa, pero no los devengados por el litigio ante el TCA en cuanto en dicha etapa no hubo condenas procesales (Sentencia TAC 2º Nº 154/2016). Luego de citar la referida sentencia, añadió la Sala: “ En cuanto al monto habiéndose controvertido los mismos y no surgiendo de autos elementos para efectuar su cuantificación se diferirá el monto objeto de condena por el mencionado rubro al procedimiento del art 378 CGP ” (fs. 1056).
Ahora bien.
Más allá de las distintas posturas que se han ensayado respecto a si corresponde o no el reclamo de los honorarios profesionales generados en la vía recursiva y/o en la vía contencioso-anulatoria ante el TCA (véase al respecto las Sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 1.031/2019 y 143/2019), lo cierto es que, en el presente proceso, la parte actora no probó la existencia del daño alegado, lo que necesariamente debe conducir al rechazo del rubro.
En efecto, el actor reclamó en su demanda, como daño emergente, el generado por los “ honorarios devengados por los servicios jurídicos del letrado patrocinante” tanto en la vía recursiva como en el proceso anulatorio. Señaló que los honorarios fueron devengados aunque aún no han sido cancelados y que tiene una deuda pendiente de pago que ha sido generada como consecuencia directa e inmediata del actuar ilícito de ANP. Invocó los arts. 5 y 30 del Arancel del Colegio de Abogados del Uruguay y estimó los honorarios en $ 150.000 más IVA para los recursos administrativos y $ 300.000 más IVA para la acción de nulidad ante el TCA, con actualización e intereses hasta el efectivo pago (fs. 51).
A su turno, la demandada controvirtió la procedencia del rubro, al indicar en su contestación que los honorarios profesionales que se reclaman no surgen documentados en ninguna factura ni acuerdo de honorarios, sino que se basan en una simple declaración del actor (fs. 62 vta./63).
Y bien, entiende la mayoría integrada por los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ, Luis TOSI, Tabaré SOSA y Claudia KELLAND que el rubro debe ser desestimado, por cuanto la parte actora no ofreció ningún medio de prueba tendiente a acreditar la existencia de la alegada deuda por concepto de honorarios profesionales. Para probar el daño invocado, la accionante pudo haber presentado el contrato celebrado con el abogado que lo patrocinó en aquellas instancias, del que surgiera la existencia de la obligación de abonar honorarios. De no existir contrato escrito, pudo al menos solicitar la declaración testimonial del profesional actuante, para que depusiera respecto a la presunta deuda por honorarios. Nada de eso hizo la parte interesada. No se desembarazó de la carga de la prueba que sobre ella pesaba (art. 139.1 C.G.P.), lo que determina que deba rechazarse en el punto la pretensión incoada.
Coinciden los Sres. Ministros precitados con lo expresado por el decisor de primera instancia cuando sostiene en su sentencia que debe desestimarse el reclamo por daño emergente por no haber cumplido la actora con la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión (fs. 1016).
En este punto, estiman necesario aclarar que no comparten el restante fundamento brindado por el decisor a quo para desestimar el rubro, consistente en señalar que la actora admitió en su demanda no haber desembolsado aún el pago por concepto de honorarios profesionales, lo que a juicio del sentenciante le priva del daño reclamado (fs. 1016). Dicho argumento no puede compartirse. El hecho de no haber abonado aún los honorarios del abogado no priva al accionante de la posibilidad de reclamarlos como daño emergente. Resulta suficiente con alegar y acreditar la existencia de una deuda por tal concepto, pues aunque los honorarios estuvieran pendientes de pago, el daño se habría producido por el mero nacimiento de ese pasivo en el patrimonio de la actora.
De todos modos, como en la especie la promotora ni siquiera probó la existencia de la invocada obligación por concepto de honorarios profesionales, corresponde desestimar el reclamo por daño emergente.
Al evacuar el traslado del recurso de casación, la actora señaló que no puede negarse que existió una larga actuación profesional previamente contratada por ella, tendiente a recurrir y anular el acto irregular de la demandada, pues de otro modo nunca se hubieran presentado en forma los recursos administrativos ni la acción de nulidad. Agregó que de la prueba documental de autos surgen sobrados elementos documentales que acreditan la actuación profesional, la que no se presume gratuita, sino que inevitablemente genera honorarios profesionales (fs. 1073 vta./1074).
Tales argumentos, a juicio de la mayoría, no resultan de recibo.
El hecho de que la accionante haya interpuesto recursos administrativos y promovido la acción de nulidad ante el TCA, contando en ambas oportunidades con patrocinio letrado (aspectos que efectivamente surgen de la prueba documental), no significa necesariamente que la actora haya contraído por ello una deuda por concepto de honorarios profesionales con el abogado que la patrocinó en esas instancias.
En efecto, bien pudo suceder, por ejemplo, que la accionante compareciera asistida, en tales actuaciones, por un abogado dependiente de la empresa, que cobrara un salario fijo, que no variase en función de las actuaciones concretas que desarrolle en su labor profesional. También pudo ocurrir que, por alguna razón, el letrado haya desempeñado tales tareas en forma gratuita, entre otras posibilidades.
Era a la actora a quien le correspondía probar la existencia de una deuda por concepto de honorarios profesionales generada por el patrocinio letrado prestado en ocasión de los recursos administrativos y de la acción de nulidad.
Si bien es cierto que las reglas de lo que normalmente acaece y de la experiencia indican que los servicios profesionales prestados por un abogado son generalmente onerosos, de ello no se deriva que un administrado, perjudicado por un acto adminis-trativo, deba siempre incurrir en una erogación concreta cuando debe interponer recursos administrativos o promover una acción de nulidad ante el TCA. Ello por cuanto es perfectamente posible (y de hecho ocurre muchas veces, conforme surge de las mismas reglas de experiencia), que el administrado cuente con un abogado fijo en su plantilla, cuya remuneración no varíe en función de los procedimientos administrativos o procesos jurisdiccionales en que deba intervenir como patro-cinante letrado de su cliente. En tales situaciones, el administrado no necesita incurrir en gastos adicionales por concepto de honorarios profesionales para promover actuaciones administrativas o jurisdiccionales; ergo, el dictado del acto administrativo ilícito no le generará, como daño emergente, una deuda por concepto de hono-rarios profesionales.
Asimismo, aunque se enten-diera que el contrato de arrendamiento de servicios se presume oneroso (conforme al art. 1834 del Código Civil) y que por ende debe presumirse en tales supuestos la existencia de una obligación de pagar honorarios, ello no quita que, para que pueda operar dicha presunción, el litigante debe acreditar la existencia del contrato de arrendamiento de servicios (celebrado con el abogado). En otros términos: es carga de la parte actora probar, al menos, la existencia del contrato; dicha carga no se satisfizo en el presente caso, lo que sella la suerte del reclamo. Ni siquiera se ofreció –en su momento- la declaración testimonial del patrocinante, Dr. Homero MÉNDEZ, a efectos de explicar qué clase de vínculo mantiene con la empresa actora, si percibe una prestación periódica, si aun percibiéndola para este procedimiento en concreto existió otra clase de acuerdo, etc.
En suma, la actora no probó la procedencia del daño emergente reclamado. Por ende, a juicio de la mayoría, corresponde anular la sentencia impugnada en cuanto acogió parcialmente dicho rubro.
II.III) Agravios ensayados en relación a la fecha de inicio de cómputo de los intereses legales .
II.III.I) Al respecto, cabe recordar que el a quo fijó el comienzo del interés legal en la fecha de presentación de la demanda ante el TCA, mientras que el ad quem lo ubicó en un momento anterior, en la fecha de presentación de los recursos adminis-trativos.
Dicha solución causó agra-vio al demandado, quien sostuvo que si la actora hubiese resultado adjudicataria habría percibido el precio por el suministro de la maquinaria en dos partidas, un 60% contra la exhibición del documento de embarque y el resto, una vez que hubiera entregado el bien contratado y brindado la capacitación necesaria para su empleo. Entonces, argumenta la demandada, retrotraer los intereses a la fecha de presentación de los recursos administrativos equivaldría a que ellos se generaran antes de que fuera exigible el capital. Pide que la Corte fije el dies a quo como lo hizo el magistrado de primera instancia, es decir, al momento de presentación de la demanda anulatoria.
No le asiste razón en su planteo.
II.III.II) A juicio de los Sres. Ministros, Dres. Tabaré SOSA, Claudia KELLAND y esta redactora, la recurrente parece confundir el hecho generador de los intereses en cuestión. De su libelo se desprende que, en su opinión, la condena impuesta vendría a ser un subrogado del pago que habría debido desembolsar de haber resultado adjudicatario el actor. Entonces -sigue razonando-, si dicho pago se hubiera verificado en dos partidas, en dos oportunidades dis-tintas, el interés legal no podría nunca comenzar a computarse en un momento anterior a esas dos ocasiones.
Ahora bien, la condena no es un subrogado del cumplimiento, pues, no se demandó la ejecución del contrato, sino el resarcimiento por haber perdido la oportunidad de celebrar el contrato de suministro de un equipo de dragado. Resulta, pues, indiferente la fecha en que se hubiera cumplido el contrato, extremo que deviene inocuo al verse frustrada esa posibilidad por el hecho ilícito de la Adminis-tración. De lo que se trata en obrados es de indemnizar una chance frustrada, por lo que lo que debe deter-minarse es cuándo ocurrió tal frustración y nació la obligación indemnizatoria. Ese es el capital que devengará el interés legal y su exigibilidad no está determinada por el hipotético cumplimiento del contrato frustrado sino por el hecho ilícito que provocó que no existan posibilidades de que se celebre.
La referida confusión conceptual en que ha incurrido el planteo del impugnante impone, por esta razón, desestimar el agravio.
II.III.III) Por su parte, los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ y Luis TOSI, extenderán discordia en relación a este punto litigioso, por entender que corresponde acoger el agravio, por las razones que allí indicarán.
III) Análisis sustancial del recurso de casación interpuesto por la actora .
La parte actora interpuso casación por vía adhesiva y expresó agravios: a) contra la desestimación del rubro lucro cesante y, en subsidio, contra el porcentaje en que fue fijada la chance perdida; y b) contra la desestimación parcial del daño emergente, en lo que atañe a los honorarios profe-sionales generados en la vía anulatoria ante el TCA.
En ese orden serán analizados.
III.I) Agravios ensayados contra el rechazo del rubro lucro cesante y, en subsidio, contra el guarismo en que fue fijada la chance perdida .
III.I.I) La actora sostiene en su libelo impugnativo que en segunda instancia se debería haber condenado a la totalidad del lucro cesante reclamado y, si no fuera el caso, a la pretensión deducida en subsidio, esto es, un 75% del lucro cesante en función de la pérdida de chance.
Afirmó la recurrente que la Sala debería haber condenado a la reparación de la totalidad del daño causado por el acto ilegal, puesto que quedó claro en autos que la accionante era la única oferente que cumplía todas las condiciones exigidas en el pliego y, por tanto, la única posible ganadora de la licitación. A su juicio, en tanto las restantes ofertas no podían ser nunca adjudicadas por resultar inadmi-sibles, la actora tenía el 100% de la chance de ganar la licitación.
Concluyó la accionante que, en tanto la única oferta admisible era la suya, su chance era del 100%, ya que el pliego específicamente indicaba que, salvo que la oferta se entendiera claramente inconveniente para la Administración (lo que no surge de los antecedentes administrativos), correspondía aplicar el art. 30 del PCP que establecía que “La selección de la oferta recaerá sobre la oferta de menor precio que cumpla con las condiciones de admisibilidad”.
A juicio de la Corte, el agravio no resulta de recibo.
Aunque la oferta de la accionante era la única admisible de las tres que se presentaron al procedimiento, ello no determinaba que la licitación le fuera necesariamente adjudicada.
La Administración estaba habilitada para declarar frustrada la licitación de marras y no seleccionar ninguna de las ofertas. De hecho, ese era el camino que, en el caso, había sugerido la CAA en su dictamen.
En efecto, tal como fuera indicado previamente, la CAA consideró en su informe que dos de las ofertas presentadas eran inadmisibles, por no cumplir con los requisitos del pliego, y que la restante, presentada por la aquí actora, si bien resultaba admisible, era la de mayor precio y el técnico no sugería su adjudicación, pues el equipo propuesto por dicha oferente tenía una capacidad de dragado a una profundidad de 6 metros, que apenas cumplía con el mínimo exigible. En función de ello y dado que, además, no existía reserva presupuestal ni disponibilidad, la CAA recomendó frustrar el procedimiento, en aplicación de lo previsto en el art. 30 del PCP (fs. 211 vta./212 vta.).
El referido art. 30 del Pliego de Condiciones Particulares dispone en su inciso primero que “ La ANP se reserva el derecho de rechazar todas las ofertas, si entiende que los precios ofertados son claramente inconvenientes para la Administración o por cualquier otra causa (...)” (fs. 180).
En suma, estaba prevista en la normativa que regía la licitación la posibilidad de rechazar todas las ofertas, incluso las formalmente admisibles (como era la de la actora). Por lo cual, no le asiste razón a la recurrente cuando afirma que tenía el 100% de la chance de ganar la licitación, pues la Administración podía descartar todas y declarar desierto el procedimiento.
En suma, resulta ajustada a Derecho la decisión de la Sala de desestimar la pretensión relativa a la indemnización de la totalidad del lucro cesante.
III.I.II) El planteo en sub-sidio deducido por la impugnante, por el que pide elevar el porcentaje de pérdida de chance del 33,33% (fijado por las sentencias anteriores) al 75% (solicitado en la demanda), no ha sido fundado en absoluto, lo que conduce a su rechazo de plano, por incumplimiento de las exigen-cias indicadas en el art. 273 del C.G.P.
Véase que todo el desarrollo argumental de la recurrente se enfoca en intentar demostrar que su oferta tenía el 100% de chance de resultar adjudicada, por lo que a su juicio tenía derecho a percibir la totalidad del lucro cesante reclamado (fs. 1072/1073). En cuanto a la pretensión subsidiaria (fijar la chance en el 75%), la promotora no brinda ningún argumento tendiente a justificar por qué razón debería elevarse el porcentaje fijado en la sentencia atacada. Apenas en el párrafo final de este capítulo del recurso expresa, lacónicamente, que “(...) si los Sres. Ministros entendieran que lo que corresponde es condenar por pérdida de chance, la misma tiene que situarse en un 75% del lucro cesante ” (fs. 1073), pero no funda para nada tal aserto.
Se impone por tanto el rechazo del planteo, sin necesidad de efectuar ninguna consideración adicional.
III.II) Agravios ensayados contra la desestimación parcial del daño emergente, en lo relativo a los honorarios profesionales generados en la vía anulatoria ante el TCA.
La actora también deduce agravios contra la condena por concepto de daño emer-gente, por considerar que la sentencia impugnada debió condenar a la demandada al pago de la totalidad de los honorarios profesionales, tanto los generados en la vía administrativa como en la vía anulatoria ante el TCA.
Alega al respecto que limitar el daño emergente únicamente a los honorarios generados en la vía administrativa recursiva constituye un serio cercenamiento en el derecho de la actora a recibir una reparación integral del daño causado.
El planteo resulta de rechazo, por los argumentos ensayados en el Considerando II.II) de este pronunciamiento, al que la mayoría habrá de remitirse. En efecto, sin perjuicio de las distintas posturas existentes respecto a la procedencia o improcedencia del reclamo de honorarios profesionales generados en la vía contencioso-anulatoria, lo determi-nante en la especie es que la parte actora no probó el daño emergente alegado, en tanto no acreditó la exis-tencia de la presunta deuda por concepto de honorarios profesionales.
En consecuencia, en tanto pesaba sobre ella la carga de la prueba de este daño reclamado (art. 139.1 C.G.P.), al no haberlo acreditado se impone el rechazo de la pretensión.
La suscrita redactora, en cambio, se remitirá a los fundamentos desarrollados en su discordia parcial.
En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia,
FALLA :
I) ACÓGESE PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE DEMANDADA Y, EN SU MÉRITO, ANÚLASE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ÚNICAMENTE EN CUANTO ACOGIÓ PARCIALMENTE EL RUBRO DAÑO EMERGENTE POR CONCEPTO DE HONORARIOS PROFESIONALES; EN SU LUGAR, MANTIÉNESE EN EL PUNTO LO DISPUESTO EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
II) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA. TODO ELLO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
III) A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS PROFESIONALES EN 30 BPC.
IV) NOTIFÍQUESE A DOMICILIO, PUBLÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.
SRES. MINISTROS DRES. ELENA MARTÍNEZ Y LUIS TOSI BOERI DISCORDES PARCIALMENTE: por cuanto consideramos que corresponde anular la sentencia impugnada en cuanto dispuso el cómputo de intereses desde la fecha de interposición de los recursos administrativos. En su lugar, corresponde mantener firme, al respecto, lo dispuesto en el pronunciamiento de primera instancia.
Respecto a la fecha de inicio de cómputo de los intereses, la demandada recurrente considera que se deben desde la fecha de interposición de la demanda de nulidad ante el TCA y no desde la fecha de interposición de los recursos, como los fijó la Sala en su sentencia.
Afirma que si se fijaran intereses desde el dictado del acto administrativo o desde la interposición de los recursos, se daría el absurdo de que aquéllos correrían desde antes de la fecha en que se hubiera generado el crédito, puesto que, de haber resultado adjudicataria Asilor S.A., habría obtenido el 60% de su ganancia mediante carta de crédito presentada contra el documento de embarque otorgado, luego de acreditado el certificado de calidad expedido por una sociedad clasificadora de reconocimiento internacional, y el saldo restante luego de la recepción del equipo y de brindar la capacitación requerida en el pliego.
A nuestro juicio, corres-ponde acoger el presente agravio, con el alcance que se indicará.
Como hemos expresado en anteriores ocasiones, consideramos que en las condenas por responsabilidad, sea de naturaleza contractual como extracontractual, los intereses legales se computan desde la fecha de la demanda (véase, entre otras, la discordia conjunta extendida por los suscritos en sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 316/2020).
En efecto, participamos de la postura que sostiene que, tanto si se trata de una hipótesis de responsabilidad contractual, como de responsabilidad extracontractual, los intereses legales corren desde la fecha de promoción de la demanda. Ante la ausencia de norma específica en materia de responsabilidad extracontractual, se considera que la norma análoga a la que cabe recurrir como medio integrativo (artículo 16 del Código Civil) es la establecida en el artículo 1348 inciso 3 del Código Civil, en mérito a la similitud de fundamento que existe en uno y otro caso (Cfme. sentencias TAC 6º Nos. 67/2009 y 214/2014, entre otras).
Ciertamente, conforme a la teoría general de la responsabilidad civil, ella es una sola y atiende, fundamentalmente, a la traslación del daño de quien lo sufre al designado para soportarlo, por lo que nada impide, en la tendencia moderna de unificación de ambos regímenes, la aplicación analógica que se propugna (véase también, en este sentido, la sentencia del TAC 3º Nº 55/2014, publicada en Anuario de Derecho Civil Uruguayo , tomo 45, c. 432, págs. 407/408).
Hemos sostenido este mismo criterio en litigios análogos al presente, esto es, frente a acciones reparatorias patrimoniales deducidas por administrados luego de obtenida una sentencia anulatoria ante el TCA (véase en tal sentido la sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 1.213/2019).
En consecuencia, conforme al criterio expuesto, los intereses deberían correr desde la fecha de presentación de la demanda reparatoria patrimonial, esto es, desde el 12 de abril de 2019.
Ahora bien. En la presente litis, conforme a las resultancias procesales, no resulta posible fijar esa fecha como la de inicio de cómputo de los intereses.
Nótese que la demandada sostuvo en su recurso de casación (fs. 1066 y vto.), al igual que lo hiciera al contestar la demanda (fs. 67 vto.), que correspondía fijar el inicio de cómputo de los intereses legales en la fecha de promoción de la demanda de nulidad ante el TCA (esto es, el 26 de marzo de 2015).
En consecuencia, no resulta posible fijar el dies a quo de los intereses en la fecha de promoción de la presente demanda reparatoria patrimonial, como a nuestro juicio técnicamente corres-pondería, pues ello implicaría el dictado de un fallo ultra petita , que concedería a la demandada recurrente más de lo que pidió en su recurso de casación.
En función de lo expuesto, los suscritos acogen el agravio expuesto por la recurrente, con el alcance por ella señalado. En su mérito, se pronuncian por anular la sentencia atacada en cuanto dispuso el cómputo de los intereses desde la fecha de interposición de los recursos administrativos y, en su lugar, ordenar que los intereses corran desde la fecha de presentación de la demanda de nulidad ante el TCA.
SRA. MINISTRA DRA. BERNADETTE MINVIELLE DISCORDE PARCIALMENTE : por cuanto entiendo que corresponde acoger parcialmente el recurso de casación interpuesto por la parte actora y, en su mérito, amparar el reclamo del rubro daño emergente (honorarios profesionales devenga-dos por la actividad profesional realizada en vía administrativa y jurisdiccional ante el TCA) y diferir su cuantificación al procedimiento previsto en el art. 378 C.G.P.
Entiendo que resulta indiscutible que ASILOR S.A. (la actora), se vio obligada a contar con patrocinio letrado para recurrir el acto dañoso en vía administrativa y para impugnarlo jurisdiccionalmente luego, ante el TCA.
Es criterio de esta Corporación que tanto los honorarios devengados en vía administrativa como en vía jurisdiccional ante el TCA constituyen un perjuicio indemnizable (Cf. Sentencia Nº 1.031/2019). También es el criterio que han seguido otros órganos jurisdiccionales, como el TAC 6º (por ejemplo, en la Sentencia Nº 76/2012) o el TAC 7º (Sentencia Nº 133/2018).
Nuestra jurisprudencia ha señalado que la regla es que el patrocinio letrado es oneroso por lo que no incumbe a quien alega el hecho normal probar en contra. Como enseña VIERA:
“ Los hechos que están de acuerdo con el decurso natural de los casos no necesitan probarse por estar comprendidas en la máxima regla de experiencia: la normalidad. Solo necesitan prueba los hechos anormales, los que escapan a lo que es frecuente o corriente que ocurra, dada ciertas condiciones ” (VIERA, L.: “ La Prueba ” en AA. VV.: “Curso de Derecho Procesal”, T. II, Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1974, pág. 85).
No tengo el honor de compartir la conclusión a la que arriba la mayoría de que la actora no probó el contrato de arrendamiento de servicios. Antes bien, basta repasar el expediente administrativo y el jurisdiccional tramitado ante el TCA para advertir que ASILOR S.A. compareció siempre patrocinada por abogado y, la regla de normalidad, indica que esa labor es el fruto de un contrato de arrendamiento de servicios (habitualmente consensual).
El hecho “anormal” sería que el Dr. MÉNDEZ LÓPEZ fuera un dependiente de ASILOR S.A. o que, por alguna razón, hubiese realizado su labor pro bono para dicha firma, como ha indicado hipotética-mente la mayoría de la Corporación; pero aún en esos casos, la carga de la prueba por virtud de la propia anormalidad se traslada a la parte demandada.
Desde mi punto de vista es suficiente con la prueba de la labor desplegada por el abogado durante años (tramitación del procedimiento administrativo recursivo y proceso ante el TCA). Esa prueba surge en forma inequívoca de los antecedentes administrativos y jurisdiccionales incorporados como prueba.
Tampoco puedo compartir el enfoque de la sentencia impugnada, que postula que no corresponde reparar porque ASILOR S.A. no acreditó haber pagado los honorarios de su abogado. Como bien lo señala la mayoría, en aspecto este sí compartido, si la deuda por honorarios existe constituye un perjuicio para la empresa (puesto que engrosa su pasivo). En conse-cuencia, su reparación procede aun cuando no se haya pagado.
Harina de otro costal es que corresponda acceder a imponer una condena por el monto que ha sido reclamado. No hay prueba de un crédito o un desembolso de esa magnitud, por ende, si bien el an debeatur está totalmente acreditado, no así el quantum debeatur .
Ante esta situación, corresponde diferir su liquidación al procedimiento previsto en el art. 378 C.G.P. En tal sentido, considero plenamente trasladable a lo expuesto hasta aquí lo sostenido por el TAC 6º en la Sentencia Nº 76/2012, en la que dicha Sala manifestó:
“El Tribunal considera que la condena impuesta por el rubro de los honorarios debe ser mantenida, tal como ha sostenido en casos similares (ver sentencia Nº 265/11).
Se comparte la considera-ción realizada por la Sra. juez ‘a quo’ en cuanto a que el proceso ante el T.C.A. vuelve necesaria e imprescindible la contratación de un abogado, gasto en el que no se hubiera incurrido de no haber acaecido el acto ilícito, con el que existe un claro nexo de causalidad.
Se coincide también en que la existencia de un servicio gratuito de asistencia letrada a cargo del Estado no puede significar la privación del derecho a elegir libremente un letrado de la confianza del administrado.
Por otro lado, entiende la Sala que el gasto resulta razonable y ajustado a las circunstancias del caso, en relación adecuada de causalidad.
La actividad de los abogados, de regla, es una prestación de servicios que se realiza en carácter oneroso, tal como lo prevé el art. 4 del Arancel del Colegio de Abogados del Uruguay (Biurrun Bernerón, R., ‘Guía básica para la aplicación del Arancel del Colegio de Abogados del Uruguay’, Addenda al Vademecum 2011 de la Tribuna del Abogado, p. 33)”.
En conclusión, amparo el agravio de la actora en lo concerniente al rubro honorarios profesionales y difiero su cuantificación al procedimiento previsto en el art. 378 C.G.P.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.