Sentencia Definitiva N° 528/2021

Montevideo, veintiséis de octubre de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA- DOS DELITOS DE HOMICIDIO, UNO MUY ESP. AGRAVADO Y AMBOS AGRAVADOS POR EL USO DE ARMA DE FUEGO EN REITERACIÓN REAL - CASACIÓN PENAL”, IUE: 573-1477/2018. RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 108/2020 de fecha 6 de julio de 2020, la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 38º Turno, había fallado: “ Condenando a AA como autor responsable de un delito de HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO a la pena de VEINTE (20) AÑOS DE PENITENCIARÍA , con descuento de la preventiva cumplida, siendo de su cargo los gastos de alimentación, vestimenta y alojamiento durante el proceso y la condena (art. 105, literal E del Código Penal). Absolviendo a Luis Gonzá-lez Mesa del delito de HOMICIDIO de la víctima BB , imputado en autos. (...) ” (fs. 308 a 315 vto.). II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 129/2020 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno con fecha 14 de octubre de 2020, se falló: “CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EN APELACIÓN, SALVO EN CUANTO: A.- A LA ABSOLUCIÓN EFECTUADA POR EL HOMICIDIO DE BB, LA CUAL SE REVOCA EN EL GRADO, CONDENÁNDOSE A AA, COMO AUTOR DE UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO (POR EL CONCURSO –ART. 312 NAL. 6 DEL C.P. y UNO DE ELLOS, ADEMÁS, POR SER MEDIO PARA FACILITAR OTRO DELITO- ART. 312 NAL. 4 DEL C.P.). B.- EN CUANTO A LA PENA IMPUESTA A AA, LA CUAL SE REVOCA Y SE INDIVIDUALIZA EN EL GRADO EN VEINTICINCO (25) AÑOS DE PENITENCIARÍA. (...)” (fs. 365 a 371). III) Contra el antedicho fallo, la Defensa de Oficio del condenado, interpuso recurso de casación (fs. 377 a 382 vto.) En su libelo impugnativo consideró erróneamente aplicados los arts. 142.1, 142.2, 163.3 del C.P.P., art. 8.2 lit. F de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Señaló que los tres testigos protegidos son la única prueba reunida por la parte acusadora del crimen que se le imputa a la que le otorga la calidad de plena prueba en sus discordes testimonios. Enfatizó que el Tribunal de Apelaciones brindó una importancia decisiva a los testigos de identidad reservada, valorando dicha prueba de tal forma que afectó las garantías del enjuiciado. Consideró que la Sala se apartó del estándar del art. 163.3 del C.P.P., puesto que, en este caso, no se reunió ninguna prueba material o documental que coadyuvara con la débil prueba testimonial de la parte acusadora; y que la escena del hecho no fue analizada, así como tampoco surgió evidencia alguna de los allanamientos prac-ticados. IV) Por providencia Nº 684 de fecha 17 de noviembre de 2020, se dio traslado a la Fiscalía actuante (fs. 383), quien lo evacuó mediante escrito obrante a fs. 386 a 398 vto., en el que bregó por su rechazo. V) Por decreto Nº 739 de fecha 7 de diciembre de 2020 (fs. 399) los autos fueron elevados a la Suprema Corte de Justicia (fs. 400), y fueron recibidos en esta Corporación el día 9 de diciembre de 2020 (fs. 401). VI) Por auto Nº 79 de fecha 9 de febrero de 2021, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 402), quien por informe de fecha 8 de marzo de 2021, aconsejó rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 404 a 409 vto.). VII) Por decreto Nº 220 dictado el día 11 de marzo de 2021, se dispuso el pase a estudio de la causa (fs. 411), y autos para sentencia. VIII) Finalmente culminado el estudio, se acordó dictar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal. II) Sobre los agravios expre-sados por el recurrente contra la valoración de la prueba realizada por el Tribunal y su examen en casación. En el caso, los agravios articulados por la Defensa del imputado se dirigen exclusivamente a cuestionar el razonamiento probatorio formulado por la Sala, referido puntualmente a la condena dispuesta por el homicidio de BB. No se discute la imputación penal vinculada con la muerte de CC. La cuestión se centra en determinar si existió una errónea aplicación del art. 163.3 del C.P.P. En efecto, la condena recaída en segunda instancia que guarda relación con el homicidio de BB, se cimentó en la declaración de los testigos protegidos con identidad reservada identi-ficados por los números 2, 3 y 4. La sentenciante de primera instancia, siguiendo normativa y jurisprudencia internacional (TEDH y CIDH), absolvió a AA del homicidio en cuestión, pues entendió que la condena no puede estar fundada únicamente -o en grado decisivo- en las declaraciones brindadas por los testigos de identidad reservada. La Sala, no obstante compartir las citas efectuadas por la “a quo”, entendió que las mismas no resultaban aplicables al caso. Y si bien compartió que no existe más prueba para la condena que dichos testimonios, consideró que la rigurosidad especial exigida por el art. 163.3 no requiere necesariamente de otras pruebas. En ese sentido sostuvo, “... Si los testimonios, por sí, sortean el control de rigurosidad, deben ser valorados los testimonios en régimen de sana crítica no quedan invalidados por la carencia de otros medios probatorios” (fs. 368). III) Respecto a la valoración de la prueba en etapa de casación, en procesos regidos por el nuevo Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia en mayoría que ha sido expresada en sendas sentencias, ha señalado que la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valora-ción de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (criterio sostenido en Sentencias Nos. 594/2013, 452/2013, 273/2013, 4248/2011, 52/2010, 441/2017, 1094/2019, entre muchas otras). En términos que resultan trasladables ha sostenido: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta” (Cfme. Sentencia Nº 92/2020 entre otras). Y más concretamente en relación a la errónea valoración de la prueba invocada como causal de casación (art. 270 del C.G.P.) sostuvo esta Corporación: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados en forma legal; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado”. “Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica, como la revalorización de la prueba, no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (Cf. Sentencias Nos. 6, 124, 158 y 165/91; 24 y 58/93; 35, 47 y 59/94, 14/96 y 716/96, entre otras)”. “A mayor abundamiento: ‘El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el Artículo 140 C.G.P., revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (cf. Sentencias Nos. 2/2000, 228/06, entre otras)’”. Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cf. Sentencia de la Corte Nº 355/2020): 1.- primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental; sin embargo, sí requiere que se describa concretamente, un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de la alegación. 2.- Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. IV) Ahora bien, en el caso concreto, a juicio de los Sres. Ministros Dres. Elena MARTÍNEZ, John PÉREZ, y la redactora, la defensa no alegó un error en la valoración que amerite su califi-cación como absurdo o evidente en grado manifiesto. Es decir, no se cumplió con la primera condición antedicha. El cuestionamiento se limitó a una mera disconformidad con la valoración practicada por el Tribunal de Apelaciones, vinculada a la fuerza convictiva de la declaración de los testigos protegidos, resultando insuficiente para habilitar la revisión en casación (Cf. Sentencias de la Corte Nos. 1.627/2018 y 1.104/2019). Lo expuesto conduce, a juicio de las Sras. Ministras Martínez y la redactora, sin necesidad de adicionar otra consideración, a rechazar los agravios articulados por la defensa del encausado. Para la redactora, inclu-so, corresponde su desestimación de plano por cuanto desde un inicio se adelanta que no se comparte la “valoración de la prueba” realizada en segunda instancia, fundando el derecho en los artículos 142.1, 142.2, 163.3, y normas internacionales como el artículo 8 literal f de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Y respecto de las normas internacionales citadas no se expresa en concreto en qué punto han sido vulneradas por la Sala de segunda instancia; en qué aspecto preciso han vulnerado el derecho de defensa. Parecen normas convocadas para dar mayor empaque a la casación promovida y para dar entrada a posiciones académicas que se han expresado sobre el punto. V) El Sr. Ministro Dr. John Pérez, considera además, que el nudo gordiano del embate defensista se centra en sostener que la producción de dicha probanza (declaración de testigos protegidos con identidad reservada) restringió los legítimos derechos de la Defensa en la producción de la misma. En consecuencia, señala el referido Sr. Ministro que el problema en análisis se relaciona con las posibilidades para contradecir una prueba adversa, cuestión que en el derecho anglosajón ha sido en general denominada como derecho a confrontación (confrontation clause). Este derecho a confrontación está a su vez compuesto por tres grandes dimensiones: (1) el derecho al “careo” o confrontación “cara a cara” con los testigos adversos que supone el derecho a ver al testigo que está declarando en mi contra; (2) el derecho a contrainterrogar a los testigos adversos o derecho al contraexamen; y (3) las reglas sobre testimonio de oídas o hearsey rules (Cfme. RIOS L, Erick. La admisibilidad de la declaración de testigos desconocidos por la defensa. [en línea]<http://w1.cejamericas.org/congreso10a_rpp/ERIOS_laadmisibilidaddeladeclaraciondetestigos.pdf>, pág. 5). Ahora bien, resulta evi-dente que el derecho a confrontación de los imputados no es el único interés que el proceso penal busca proteger. Lo es también, el de los testigos y el de la perse-cución. Sin embargo, para que la reserva sea legítima, la decisión debe ser adoptada a partir de un debate que permita a la autoridad judicial ponderar adecuadamente los intereses en juego y así justificar su decisión. Trasladando estas cues-tiones dogmáticas al caso concreto, observa el Sr. Ministro que la calidad de testigo intimidado fue resuelta por el Juez de Garantías y la misma no fue modificada durante el desarrollo del Juicio Oral, y ello por cuanto es ante el Juez de Garantías donde se debe resolver esta cuestión per se. Si bien, no surgen de obrados los fundamentos que sirvieron de base para tomar tal resolución, es claro que en virtud del actuar delictivo que se estudia en el presente expediente, existen elementos acreditantes que permiten sostener que tal protección especial se le confiera a los testigos. A saber, las condiciones de cómo se dio el delito, el lugar donde se desarrolló y los vínculos familiares del imputado, sirven de contexto para entender los motivos por los cuales se les otorgó tal estatuto. No obstante ello, es dable señalar que si bien el debate sobre si es pertinente o no otorgarle la condición de “testigo intimidado” a una persona de regla debe de darse en la etapa de garantías, no existe norma alguna que prohíba que tal cuestión pueda plantearse en forma incidental durante el desarrollo del juicio. Sobre el punto, conforme lo sostiene doctrina extranjera; “si en el desarrollo del contraexamen queda en evidencia que la defensa se está viendo impedida de ejercer adecuadamente el derecho a confrontación, proporcionalmente a ello, puede llegar a ser necesario mejorar la cantidad de información que ésta tiene respecto de los datos personales del testigo en cuestión. Si, por ejemplo, el testigo incurre en una serie de contradicciones o incoherencias, resulta ade-cuado que el tribunal permita un examen más acucioso de su credibilidad. Si bien la protección del testigo es un valor importante, tanto o más es la adopción de sentencias justas y que los mentirosos sean descubier-tos. Un razonamiento similar está presente en el fallo Smith vs. Illinois (1968). Cabe destacar que lo anterior debe ser proporcional a las necesidades de defensa que concretamente se estén evidenciando en la audiencia. Así podría darse el caso que los cuestionamientos acerca del testigo radiquen en una posible relación con la víctima. En tal caso, podría ser suficiente que el testigo declare que trabaja para la víctima y omita su identidad” (Cfme. RIOS L, Erick. La admisibilidad de la declaración de testigos desconocidos por la defensa. [en línea] <http://w1.cejamericas.org/congreso10a_rpp/ERIOS_laadmisibilidaddeladeclaraciondetestigos.pdf>, pág. 26). De lo que surge de autos, entiende el referido Sr. Ministro, que tal cuestión no fue alegada, por lo cual se desprende que la Defensa no entendió que se encontraba vulnerado derecho alguno a su favor en el desarrollo del contrainterrogatorio, motivo por el cual –correctamente- no se dio un nuevo análisis de la calidad otorgada a los testigos declarantes. Dicho esto, sobre la valoración misma de los testimonios brindados, considera el Sr. Ministro que puede señalarse que lo que el recurrente entiende como una debilidad en realidad es una fortaleza de la declaración testimonial. Las dife-rencias existentes en las diversas declaraciones testimoniales, no hacen más que dar credibilidad al testimonio, evidenciando la falta de concierto previo entre los mismos. En este aspecto, recuerda que la doctrina ha señalado con claridad meridiana que “En presencia de declaraciones contrarias, hay que preguntarse en primer término si existe verdaderamente contradicción o si las divergencias pueden reducirse a simples diferencias de punto de vista o de perspectiva. Resulta normal que varios testigos no vean desarrollarse exactamente de igual manera el mismo acontecimiento, por poco complejo y sucesivo que tal suceso sea: cada cual observa y retiene una circunstancia, tal fase, aquel aspecto, con preferencia a otro; y las divergencias de detalle no impiden admitir los testimonios sobre lo esencial en que concuerden (...) la imperfección de esta prueba deja siempre un residuo de infidelidad o de inexactitud, variable de un testimonio a otro y que rompe la buscada armonía” (GORPHE, “De la apreciación de las pruebas”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, págs. 400-401). Asimismo Döhring explicitaba: “las divergencias menores en cuanto a detalles pueden incluso fortalecer la confianza en un testimonio. No pocas veces son una señal de que el testigo ha observado y elaborado sus percepciones por sus propios medios y fuerzas y que es poco probable que haya concertado las respuestas con otros sujetos informantes (...) habiendo ciertas incongruencias, en cambio, el juzgador no tiene que temer esa concordancia engañosa, que es a veces difícil de advertir y conduce no pocas veces a una determinación errónea de los hechos” (DÖHRING, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 160). Finalmente, considera el Sr. Ministro Dr. John Pérez, que debe traerse a colación lo dicho por Gonzalo Rúa, quien refiriéndose al sistema acusatorio explica: “cada testigo presenta un relato que es coincidente solo en parte con otras narraciones brindadas por otros testigos. La prueba material, la pericial, la documental y la informativa, que se presenta a través de testigos también brinda un relato sobre determinados hechos que coincidirá solo en parte con el relato que se adquiera con otras pruebas. Y ello precisamente, como dice Bergman, porque las recreaciones verbales provienen de seres humanos cuyos poderes de observación y de memoria son falibles y porque incluso las descripciones a través del lenguaje tienen un limitado poder para reflejar los hechos. Estas circunstancias nos muestran que la información que se deriva de cada prueba se parece a un rompecabezas o puzzle, en el cual cada litigante debe observar que partes del relato –obtenido a través de los diferentes medios de prueba- ‘encajan’ en su hipótesis sobre lo ocurrido –teoría del caso-, para presentarla de modo persuasivo” (Cfme. RÚA, G. “Examen directo de testigos”, Ed. Didot, 1ª Ed., Buenos Aires, 2015, pág. 56). En definitiva, a criterio del Sr. Ministro referido, las declaraciones testimo-niales vertidas en estos autos son coincidentes, cohe-rentes, concordantes y su valoración ha sido realizada bajo el tamiz de la sana crítica. La protección dada a los testigos declarantes tuvo su razón de ser, no debe perderse de vista que cuando la vida, o la seguridad de una persona (como en el caso del testigo) pueden estar en peligro, se deben tomar los recaudos necesarios en el proceso penal para que dichos derechos fundamentales no sean puestos en riesgo injustificadamente. A su vez, los intereses del Estado en la persecución de los delitos, y los derechos fundamentales del testigo y del encausado son derechos susceptibles de la mayor protección y como tales deben ser compatibilizados en cada caso concreto de tal forma que sean respetados no solo formalmente sino también sustancialmente. Entiende que lo que debe dilucidarse en cada caso concreto es si la protección de los testigos incidió de forma efectiva y concreta, no abstracta, sobre el derecho de defensa de los implicados y si, de alguna manera, el examen de la actividad procesal, nos lleva a la convicción de que efectivamente los acusados y sus defensas pudieron disponer de elementos efectivos de defensa sobre todo encaminados a desvirtuar aquellas pruebas que a la postre han servido para dictar la sentencia que mediante este pronun-ciamiento se recurre. Ahora bien, a su entender, de una valoración de las pruebas producidas, conforme a las reglas de la sana critica no emerge de autos en grado alguno que se haya vulnerado la posibilidad de defensa ni que haya existido una limitación de las condiciones de ejercicio de tal derecho, lo que conlleva necesariamente a desestimar el recurso de casación interpuesto por la Defensa. VI) Por su parte la Sra. Ministra redactora considera que es de relevar, son datos que surgen de la propia causa, que los testigos de identidad protegida fueron: i) propuestos por el Ministerio Público en el control de acusación, sin ofrecer objeción alguna de parte de la Defensa ni promover ninguna incidencia al respecto; ii) declararon en el juicio oral siendo sometidos al contra interrogatorio de la contraria. Asimismo señala que, no obstante lo referido a la revaloración de la prueba sometida a la sana crítica en sede de casación (ya referida en el punto III), corresponde ingresar al análisis de un concreto punto cuestionado por la Defensa en el recurso a examen y que refiere a la aplicación del artículo 163.3 del C.P.P. No respecto a la causal de no cumplimiento de la rigurosidad convictiva de la declaración del testigo protegido, porque estando la misma sujeta a las reglas de la sana crítica (Cfm. GOMES SANTORO, Fernando. Derecho Procesal Penal. Ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2019, págs. 484 y 485), como ya adelantara, el punto lo considera exiliado de la casación. Pero sí corresponde, a su criterio, ingresar en la regla de derecho que la Defensa considera omitida por la Sala y que está dada por la exigencia “... considerando para su credibilidad los restantes elementos probatorios” del art. 163.3 citado. A tales efectos resalta la redactora, que no convoca personalmente a otras piezas de prueba que surgen incuestionablemente del expediente y que fueron relevadas por el Sr. Fiscal del caso y en el dictamen del Sr. Fiscal General. Ello por virtud de la limitante propia de la casación y en la medida que no fueron elementos probatorios considerados por el Tribunal de Apelaciones interviniente. Pero sí considera que erra la Defensa cuando pretende que el “ resto de los elementos probatorios ” exigido por el multicitado artículo se componga de prueba científica, material, indicios, inspecciones, etc. Debe verse que “los res-tantes elementos probatorios” no fueron limitados por el legislador en ningún momento, por lo que bien pueden ser el relato de otro testigo protegido. Lo que se trata siempre de ver y de preservar para que un proceso pueda entenderse como “debido” y concluir con una certeza razonable y razonada, es la coherencia interna y externa de la prueba producida. Y el Tribunal, en uso de la sana crítica, que a su vez hunde sus raíces en las reglas de la lógica y la experiencia, tuvo como elementos corroborantes la sostenibilidad que un testimonio (protegido) daba al otro. Tal circunstancia, a criterio de la redactora, permite dar por plenamente cumplido el art. 163.3, sin que corresponda ingresar en alegadas contradicciones porque estaría invadiendo una zona ajena al control casatorio. VII) El Sr. Ministro Dr. Luis TOSI, por su parte, entiende -como lo ha expresado en anteriores oportunidades (véase entre otras la Sentencia Nº 39/2020)-, que el antedicho régimen general, relativo a las limitaciones a la valoración de la prueba en etapa de casación, no resulta aplicable en aquellos casos en que una persona es condenada por primera vez en un proceso penal en segunda instancia, supuestos en los que rige el régimen especial que detalla seguidamente. En la especie, en primera instancia, el encausado fue condenado como autor responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado cometido contra la víctima CC, y absuelto respecto del delito de homicidio de la víctima BB que también le había imputado la Fiscalía. Ante la apelación formulada por el Ministerio Público, la Sala ad quem revocó parcialmente la sentencia de primer grado, en tanto consideró suficien-temente acreditada la participación del encausado en el segundo homicidio referido y, en consecuencia, lo condenó también por ese delito, lo que se tradujo en la imposición de una condena como autor de un delito complejo de homicidio muy especialmente agravado (art. 312 num. 6 del Código Penal respecto a ambos homicidios y art. 312 num. 4 C.P. respecto a uno de ellos). Lo expuesto significa que, en relación al homicidio de BB, el encausado fue condenado por primera vez en la sentencia de segunda instancia. A criterio del Sr. Ministro, en estos casos en que una persona es condenada por primera vez por la autoría de un delito, en segunda instancia, el sujeto se encuentra en una particular situación jurídica: la de ser titular del derecho a la doble conformidad judicial. Ello, en ausencia de reglamentación legal de ese derecho fundamental, impone a la Corte interpretar y aplicar las normas y criterios jurisprudenciales sobre el recurso de casación de forma de asegurar el respeto a tal derecho. A su juicio, la jerarquía normativa de este derecho hace insoslayable su invocación y aplicación en el caso. De este modo, considera el Sr. Ministro que cabe seguir el criterio que respecto a esta misma cuestión y ante un derecho positivo similar al nuestro, ha esgrimido, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina, la Corte Constitucional de Colombia, así como también el Comité de Derechos Humanos de la ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Respecto al concepto de este derecho a la doble conformidad judicial, su naturaleza de derecho fundamental y su rango normativo, cabe remitirse a las consideraciones efectuadas por el Sr. Ministro en Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 39/2020, así como a los desarrollos efectuados en reciente estudio doctrinario sobre el punto en el que se abordan ampliamente tales aspectos (Cfme. Taró de la Hanty, Pablo: “El derecho fundamental a la doble conformidad judicial en materia penal en el Uruguay. Notas sobre su noción, procedencia y aplicación” , en Revista Judicatura, Tomo 67, Cade, Montevideo, 2019, págs. 115 a 143). En necesaria síntesis, a criterio del Sr. Ministro referido, el contenido esencial de este derecho consiste en poder impugnar la primera sentencia de condena en materia penal sin limitación alguna en cuanto a las causales de impugnación, o sea, la posibilidad de revisar todos los aspectos del fallo (normativos, fácticos y probatorios). Este contenido esencial del derecho a la doble conformidad judicial que sostiene el Sr. Ministro es incompatible con la regla general de la casación previamente señalada, conforme con la cual, la causal de errónea valoración de la prueba está condicionada a que se denuncie y verifique un error grosero en la valoración, un absurdo o arbitrariedad manifiestos. Esa incompatibilidad entre el derecho a la doble conformidad judicial y el régimen de la casación penal, en lo que a la aplicación de la llamada “teoría del absurdo evidente” refiere, impone a la Corte la imposibilidad de aplicar en este tipo de casación penal, en el que se impugna una primera condena dispuesta en segunda instancia, la regla general anteriormente reseñada. De este modo, considera el Sr. Ministro que en supuestos en los que el encausado es titular del derecho a la doble conformidad judicial, situación de todo imputado en un proceso penal que es condenado por primera vez en segunda instancia, no corresponde la aplicación al proceso penal de la restricción procesal que condiciona la procedencia del error en la valoración de la prueba como causal de casación a los supuestos de absurdo o arbitrariedad manifiesta. De otro modo, se violenta un derecho procesal del mayor rango normativo, como lo es el derecho a la doble conformidad judicial, el cual tiene como uno de sus contenidos esenciales el posibilitar al encausado en un proceso penal la impugnación de la primera condena dictada en su contra, sin ninguna limitación en cuanto a las causales de impugnación. Por lo expuesto, concluye el Sr. Ministro Dr. Tosi que, en casos como en el presente, donde el encausado ha sido condenado por primera vez –respecto a uno de los delitos que le fuera imputado- en segunda instancia, la causal de errónea valoración de la prueba no está condicionada a la verificación de un supuesto de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. En consecuencia, el recurso interpuesto por la Defensa, por más que cuestione la valoración probatoria ensayada por la Sala sin denunciar la existencia de un razonamiento irracional o absurdo, resulta igualmente admisible, ya que no pueden imponerse cortapisas a la impugnación deducida respecto a la primera sentencia de condena. Como fuera señalado, los agravios expresados por la Defensa del imputado se dirigen exclusivamente a cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal. Y a juicio de este Ministro, el planteo impugnativo no puede prosperar. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal, que cimienta la condena al imputado por el homicidio de BB, resulta a su criterio, plenamente correcta y compartible. Las deposi-ciones testimoniales vertidas por los tres testigos protegidos de identidad reservada que declararon en la causa, respaldadas por otros elementos probatorios tangenciales que se indicarán, resultan consistentes a efectos de tener por acreditada la participación de AA en el delito de marras. Resulta claro a criterio de este Sr. Ministro, que la principal prueba de cargo propuesta por la Fiscalía, es la declaración vertida por tres testigos respecto a los cuales se dispuso en su momento, sin que fuera impugnado en la etapa procesal oportuna, la reserva de su identidad y de sus demás datos personales e identificatorios en la forma prevista en el art. 163.2 del C.P.P. De acuerdo a lo dispuesto en el art. 163.3 del C.P.P., la declaración de este tipo de testigos, comúnmente llamados “testigos protegidos” o “de identidad reservada”, debe ser valorada por el juez “(...) con criterio especialmente riguroso, considerando para su credibilidad el resto de los elementos probatorios y las circunstancias que determinaron su protección” . En la fundada sentencia de primera instancia, la decisora a quo revela juris-prudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la que se ha admitido como prueba la declaración de este tipo de testigos, siempre que se verifiquen una serie de requisitos. En tal sentido, se señala en la sentencia de primer grado: “Al respecto la Dra. Lorena Vega Dueñas, de la Universidad de Salamanca expresa que la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos humanos se ha encargado de marcar las princi-pales características en estos casos. Señala que ‘... existe la concurrencia de determinados requisitos para la admisibilidad y valoración probatoria del testi-monio anónimo. Estos requisitos son los siguientes: a) La acusación debe acreditar la necesidad de proteger al testigo mediante el anonimato... La necesidad de conceder el anonimato se resuelve caso a caso, teniendo en consideración el tipo de delito o la probabilidad de riesgo. b) La defensa debe haber tenido oportunidad de interrogar al testigo y de lanzar las dudas que considere pertinentes acerca de su credibilidad. Este interrogatorio se considera una manera de compensar las deficiencias bajo las que actúa la Defensa. c) Las declaraciones prestadas por testigos anónimos no pueden fundamentar de manera decisiva una condena; por tanto actúan como un dato secundario, meramente corroborante de la prueba principal de cargo’ (‘La protección de testigos en delitos de criminalidad organizada’, pág. 270 y 271). Por su parte la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo CIDH) también estableció condiciones para la admisión y valoración de los testigos protegidos con identidad reservada. Así, la Sentencia de fecha 29/05/2014 dictada en el caso ‘Norin Catrimán y otros vs. Chile’ analiza: A) Que las medidas de reserva de identidad de testigos se hayan ‘adoptado sujetas a un control judicial, fundándose en los principios de necesidad y proporcionalidad, tomando en cuenta que se trata de una medida excepcional y verificando la existencia de una situación de riesgo para el testigo’ (párrafo 245). B) ‘...si en los casos concretos el Estado aseguró que la afectación al derecho de defensa de los imputados que se derivó de la utilización de la medida de reserva de identidad de testigos estuvo suficientemente contrarrestada por medidas de contrapeso, tales como las siguientes: a) la autoridad judicial debe conocer la identidad del testigo y tener la posibilidad de observar su comportamiento durante el interrogatorio... y b) debe concederse a la defensa una amplia oportunidad de interrogar directa-mente al testigo en alguna de las etapas del proceso, sobre cuestiones que no estén relacionadas con su identidad o paradero actual; lo anterior con el objeto de que la defensa pueda apreciar el comportamiento del testigo bajo interrogatorio, de modo que pueda desacreditarlo o, por lo menos, plantear dudas sobre la confiabilidad de su declaración’ (párrafo 246). C) ‘Incluso cuando se hayan adoptado medidas de contrapeso que parecen suficientes, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. (párrafo 247. El subrayado es de la suscrita)’” (fs. 311 y vto.). Resulta relevante, a criterio del Sr. Ministro Dr. Tosi, destacar el tercer requisito exigido por ambos tribunales internacionales, a efectos de contrastarlo con la normativa procesal penal de nuestro país. Para el TEDH, las declaraciones prestadas por testigos anónimos no pueden fundamentar de manera decisiva una condena, actúan como un dato secundario, meramente corroborante de la prueba principal de cargo. En similar sentido, para la CIDH, la condena no puede estar fundada únicamente o en grado decisivo en declaraciones realizadas por testigos de identidad reservada. Sin embargo, a su juicio, el C.P.P. no contiene iguales exigencias a las invocadas por los referidos órganos jurisdiccionales internacionales. El art. 163.3 de nuestro C.P.P., solo exige que la declaración de tales testigos sea valorada por el juez “con criterio especialmente riguroso” y que debe considerarse, para su credibilidad, el resto de los elementos probatorios y las circunstancias que determinaron su protección. De ello no puede extraerse la imposibilidad de cimentar una condena en base a lo que declaren los testigos de identidad reservada. La ley exige la apreciación rigurosa del testimonio que presten estos deponentes. Pero una vez salvado tal examen de rigurosidad, es posible que las declaraciones prestadas por estos “testigos anónimos” se constituya en la piedra angular en base a la cual se edifique una sentencia de condena. Coincide entonces el Sr. Ministro, con lo expresado por la Sala en la sentencia impugnada, cuando sostiene que “(...) la rigurosidad especial, requerida legalmente, no requiere necesaria-mente otras pruebas. Si los testimonios, por sí, sortean el control de rigurosidad, deben ser valorados los testimonios en régimen de sana crítica no quedan invali-dados por la carencia de otros medios probatorios” (fs. 368). Lo que corresponde efec-tuar, a su criterio, es una valoración, conforme a las reglas de la sana crítica, de los testimonios vertidos por estos testigos protegidos, cuya identidad ha sido reservada. Y luego, por supuesto, contrastar lo que arroja la declaración de estos deponentes con el resto de las probanzas practicadas en autos. En este sentido, al analizar lo dispuesto en el art. 163.3 del C.P.P., señala Gomes Santoro: “(...) el texto refiere a la valoración de la declaración del testigo y no a la valoración previa que hace el tribunal para admitir que ese testigo declare bajo el estatuto del testigo intimidado. La valoración de ese testimonio, así como la de cualquier otra prueba, se hará bajo las reglas de la sana crítica; parecería, la norma quiere significar la especial atención que el juez debe dar a esa declaración debido a la eventual intimidación que padeció el testigo y, además, por la forma en que declara. Reiteramos esas consideraciones encuadran dentro de lo que son las reglas de la sana crítica y que no se está estableciendo ningún otro sistema de valoración diferente para el caso de los testigos intimidados” (Cfme. Gomes Santoro, Fernando, Derecho Procesal Penal, La Ley Uruguay, Montevideo, 2019, págs. 484 a 485). No hay por tanto reglas especiales para la valoración de los testimonios que prestan esta clase de testigos. Simplemente hay un llamado de atención al juez, respecto a que debe tener una especial rigurosidad al momento de valorar tales declaraciones. Pero ello no quita que dicha valoración deba ser realizada por el magistrado conforme a las reglas de la sana crítica, igual que acontece con la apreciación de cualquier otro medio probatorio. Considera por tanto, el Sr. Ministro Dr. Tosi, que nuestro sistema procesal penal vigente habilita a que declaraciones prestadas por testigos de identidad reservada, valoradas conforme a las reglas de la sana crítica y en el contexto proba-torio global reunido en la causa, cimienten, esto es, sean la base fundamental para edificar, una sentencia de condena. Y ello es, justamente, lo que ha acontecido en obrados. En autos, existen tres testigos de identidad reservada, cuyas declaraciones resultan solventes, vero-símiles, coherentes, consistentes y no contradictorias entre sí, las cuales apuntan, luego de su valoración individual y en conjunto, en el mismo sentido respecto a la participación del encausado en los hechos indagados, colocándolo en la escena del crimen, junto con otro sujeto no habido ni identificado (apodado “el nariz”), portando ambos armas de fuego, habiendo ingresado a la casa de la madre de BB y efectuado disparos contra la víctima fatal, tanto adentro como afuera de la finca (si bien respecto del último disparo, que remató ya en el piso a BB, la Sala correctamente entendió probado que fue efectuado por el otro partícipe, razón por la cual consideró que el aquí encausado debía responder por el homicidio en calidad de co-autor). Se trata, en los tres casos, de testigos presenciales de los hechos de marras. Es cierto que, en algunos casos, solo han presenciado parte de la secuencia fáctica (por ejemplo, el testigo Nº 4 no vio el momento en que se realizó el disparo final, en la parte exterior de la casa de la madre de BB, pero sí apreció cuando el encausado y otro sujeto llegaron al barrio, portando armas de fuego, buscando a BB y, luego de no encontrarlo en una primera casa donde lo buscaron, fueron a otra muy cercana donde vivía su madre). El hecho de que alguno de los testigos no haya visualizado la escena completa del crimen, sino solo parte de ella, no desvaloriza su testimonio. Lo relevante es que pueden dar buena razón de sus dichos respecto a lo que efectivamente vieron el día del homicidio de BB y que, en base a la suma de lo apreciado por cada uno de ellos, resulta posible concluir a criterio del Sr. Ministro, que efectivamente el imputado AA estuvo presente en la escena del crimen, habiendo llegado en búsqueda de BB por un presunto delito cometido por éste contra un familiar del encausado, portando un arma de fuego y habiendo efectuado disparos dentro y fuera de la casa de la madre de aquel, todo lo cual permite adscribir su partici-pación en calidad de co-autor en el homicidio de marras. Los testimonios prestados por estos tres testigos de identidad reservada logran superar el criterio de especial rigurosidad exigido por la ley para su valoración, por cuanto las versiones de cada uno de ellos se han mantenido consistentes a lo largo de los respectivos interrogatorios practicados por la jueza a quo, por la parte acusadora y por la Defensa. Asimismo, considera el Sr. Ministro que la credibilidad de sus declaraciones resulta ratificada por el resto de los elementos probatorios y por las circunstancias que determinaron su protección, por lo que se satisfacen las exigencias previstas en el art. 163.3 del C.P.P. En efecto, no pueden soslayarse las circunstancias de evidente temor de los testigos presenciales del hecho criminal de autos, que llevaron a que solamente tres de aproxima-damente 15 testigos (según narraron los deponentes) aceptaran declarar en la causa y que lo hicieran bajo reserva de identidad. No han sido controvertidos en obrados los lazos familiares del encausado con personas cuyo poder e influencia en la zona donde ocurrió el hecho son públicos y notorios. Basta escuchar los testimonios, incorporados al sistema Audire, para apre-ciar el temor con el que declararon los deponentes, en especial el testigo Nº 4, que en su primera compare-cencia prácticamente no pudo hablar y debió ser convo-cado para una segunda oportunidad. Hay además otros medios de prueba que corroboran la credibilidad de los testimonios de los testigos anónimos, pues si bien no hay pruebas materiales ni científicas respecto a la participación del encausado, sí las hay respecto a algunas de las circunstancias del hecho delictivo, tales como el tipo de lesiones recibidas por la víctima, que fueron producidas por armas de fuego (así emerge del protocolo de autopsia del Dr. Álvaro Zabaleta), lo que ratifica la versión dada por los testigos. Así, la suboficial mayor de Criminalística, María Bardier, señala en su informe que la víctima presentaba dos heridas de entrada de proyectil de arma de fuego, lo que surge de las fotografías agregadas, y que no se encontraron signos de lucha ni de defensa, lo que –como bien señala el Fiscal de Corte- se compadece con el hecho de que la víctima fue sorprendida por dos personas que portaban armas de fuego, lo que probablemente haya dejado nulas posibi-lidades de defensa al ultimado. Del mismo modo, el oficial DD indicó que se trató de una muerte violenta y que hubo dos escenas del hecho, lo que también coincide con lo declarado por los testigos de identidad reservada respecto a que hubo disparos tanto adentro como afuera de la casa de la madre de BB. En suma, a partir de la prueba practicada en la causa, en especial la testimonial vertida por los testigos de identidad reservada, reforzada por otros elementos probatorios adicionales que vienen de enumerarse, es posible a criterio del Sr. Ministro Dr. Luis Tosi, arribar al estado de convicción exigido por el art. 142 del C.P.P. para el dictado de una sentencia condenatoria, en tanto existe certeza razonada y razonable respecto a la responsabilidad que le cabe al imputado en el homicidio de BB, en el que ha participado, en calidad de co-autor, como correctamente concluyera la Sala en la sentencia atacada; y en consecuencia, corresponde desestimar, a su criterio, el recurso de casación interpuesto. VIII) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré SOSA, considera que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial. Similares conclusiones adoptaba el Sr. Ministro en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (véanse algunos casos en que debió integrar éste máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras Nos. 800/2014, 1.918 /2017; e integrando ya esta Corte, sentencias Nos.: 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras). Sobre el punto, en concep-tos trasladables, ha sostenido: “...la valoración proba-toria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460)’. (omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgresión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)” . Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema episte-mológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar -anota el Sr. Ministro Dr. Sosa- que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto” . Entonces como los Jueces de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMUDEZ, V. “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley Nº 15.032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319). Dicha pauta, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- Pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (Conforme: BIDART, G.; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523). Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. – “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que, a juicio del referido Sr. Ministro, la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. También ha sostenido el Sr. Ministro Dr. Sosa en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’” . En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los prin-cipios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica que postula, entiende el Sr. Ministro Dr. Sosa, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el N.C.P.P. es el que rige para las causas civiles, considera el Sr. Ministro que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. A su criterio, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del C.G.P., C.P.P. (1980) o N.C.P.P. (2017) por los motivos anteriormente reseñados. Resolución del caso con-creto. Entiende el Sr. Ministro que la cuestión de autos se centra en determinar si existió una errónea aplicación del art. 163.3 del N.C.P.P. En efecto, la condena recaída en segunda instancia que guarda relación con el homicidio de BB se cimentó en la declaración de los testigos protegidos, con identidad reservada, identificados por los números 2, 3 y 4. En primera instancia, la Dra. Eustachio, siguiendo normativa y jurisprudencia internacional (TEDH y CIDH), absolvió a AA del homicidio en cuestión, pues entendió que la condena no puede estar fundada únicamente -o en grado decisivo- en las declaraciones brindadas por los testigos de identidad reservada. La Sala, amén de compartir las citas efectuadas por la “A Quo”, entendió que las mismas no resultaban aplicables al caso. Si bien compartió que no existe más prueba para la condena que dichos testimonios, consideró que la rigurosidad especial exigida por el art. 163.3 no requiere necesariamente de otras pruebas. En otras palabras, “si los testimonios, por sí, sortean el control de rigurosidad, deben ser valorados los testimonios en régimen de sana crítica no quedan invalidados por la carencia de otros medios probatorios” (fs. 368). A los efectos de la resolución del caso corresponde señalar, a criterio del Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, que los derechos que se encuentran en juego en el caso en concreto son, por un lado, el deber del Estado -en determinadas hipótesis- de velar por la reserva en la identidad del testigo, pero al mismo tiempo, no se puede coartar el derecho de defensa y ocasionar al imputado una total indefensión. Tal como nos ilustra Del Carpio Delgado siguiendo las enseñanzas de Muñoz Conde “el respeto por los derechos de las víctimas y que estos sean compatibles con los derechos del acusado, son cuestiones que se vienen debatiendo desde los distintos ámbitos. Y el que mayor polémica ha generado es el derecho a la protección de las víctimas y testigos a través de su anonimato precisamente porque afecta a uno de los elementos esenciales del debido proceso, como es el derecho del acusado a interrogar a quien presta testimonio en su contra” (DEL CARPIO, J. “Los testigos anónimos en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en la de los Tribunales Penales Internacionales ad-hoc”, Revista Penal Nº 19, 2007, pág. 36). En similar línea, Ríos Leiva expresa “el Ministerio Público y los testigos desean que se entregue la menor cantidad de información posible. Para el testigo la razón es obvia: es el principal interesado en que su participación en el proceso no le signifique una exposición a un riesgo o peligro. En cuanto al Ministerio Público, no sólo se trata de una cuestión de prescripción legal, sino también de conveniencia práctica: además de su deber de brindar protección a víctimas y testigos, como órgano responsable de la persecución penal pública, resulta de su máximo interés trasmitir a la sociedad que ir a juicio a declarar en contra de un imputado no constituye algo peligroso, pues de lo contrario, la confianza en la institución y en el sistema disminuye conjuntamente con sus posibilidades de ejercer con éxito sus funciones. Los imputados y su Defensa desean conocer la mayor cantidad posible de información respecto de la identidad de los testigos de cargo, pues ello los dota de mayores elementos para tratar de desacreditar al testigo y/o a su testimonio” (RÍOS LEIVA, E. “La admisibilidad de la declaración de testigos desconocidos por la defensa” en https://cejamericas.org/wpcontent/uploads/2020/09/ERIOS_laadmisibilidaddeladeclaraciondetestigos.pdf). Sobre la cuestión el STC Español, siguiendo la jurisprudencia del TEDH, ha dicho: “En el seno del proceso penal, la colaboración con la Administración de Justicia desempeñada por testigos y peritos puede, en ocasiones, verse menoscabada por la amenaza de represalias para su vida, integridad física o libertad, por lo que resulta indispensable introducir diversas medidas legales de protección, tanto en fases anteriores y posteriores del juicio oral como incluso en el marco de su desarrollo, que permitan al órgano judicial, tras un ponderación de los intereses en conflicto, aplicar las que resulten procedentes en cada caso (en sentido similar, SSTEDH de 26 de marzo de 2006, caso Doorson c. Holanda, § 70; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 53; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 53; 6 de diciembre de 2012, caso Pontiac c. Suiza, § 45)”. A esa finalidad responde la promulgación de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, que en su Exposición de motivos, recogiendo la necesidad de cohonestar tal protección con las garantías de defensa tantas veces reiterada por el Tribunal de Estrasburgo, manifiesta el afán de mantener “el necesario equilibrio entre el derecho a un proceso con todas las garantías y la tutela de derechos fundamentales inherentes a los testigos y peritos y a sus familiares”. Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos analizó, a lo largo de los años, la cuestión a partir del estudio del art. 6.3 del Convenio Europeo de DDHH el cual establece que “todo acusado tiene, como mínimo, derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que declaren contra él”. En tal sentido, desde larga data ha señalado que la existencia de un juicio justo supone que el acusado ha ejercitado al contrain-terrogatorio, que el procedimiento ofrezca suficientes mecanismos para compensar a la Defensa el descono-cimiento de la identidad del testigo o que el acusado no sea condenado solamente en base a testimonios anónimos. Más aún, a juicio del TEDH, “una condena no ha de estar basada únicamente o de modo decisivo en testimonios anónimos” (SSTEDH de 26 de marzo de 1996, caso Doorson c. Holanda, § 76; 14 de febrero de 2002, caso Visser contra Holanda, § 55 EDJ 1996/12054; 6 de diciembre de 2012, caso Pesukic c. Suiza, § 45). Sin embargo, con el correr de los años, dicha jurisprudencia sufrió variaciones al punto tal de que se deben analizar los principios en juego en cada caso en concreto y si efectivamente la Defensa pudo ejercer en debida forma el contrain-terrogatorio de los testigos de cargo. En nuestro medio dichas variaciones fueron correctamente resumidas por el Dr. Corujo Guardia en los siguientes términos “el TEDH condenó a Holanda por haber violado el principio del proceso equitativo y el derecho de contradicción previsto en la Convención Europea de DDHH art. 6.1 y 6.3 y por haber dictado sentencia de condena basada únicamente en testigos de identidad reservada. El Reino Unido fue condenado por similares razones por el TEDH, condena que fue rechazada por el Tribunal Superior desarrollando la auténtica interpretación del concepto del proceso equitativo y derecho del contradictorio. Como veremos de inmediato, la consecuencia ineluctable fue la modificación de la jurisprudencia del TEDH adhiriendo a la del Tribunal del Reino Unido. Este sostuvo que puede dictarse sentencia de condena apoyado en un único testimonio aún prestado fuera del juicio oral y aún de oídas: al disponer la Defensa del acta escrita de lo declarado podrá analizarlo críticamente, cotejarlo con el resto de la masa probatoria, desmenuzar cómo tomó conocimiento del hecho sobre el que declaró, la forma y circunstancia en que brindó esa declaración, su detalle, destacar contradicciones, en suma, socavar su fiabilidad (...) En el caso Tahery, se trataba de un integrante de la comunidad iraní y dentro de ella perteneciente a un grupo que se enfrentó a otro kurdo, siendo uno de los integrantes de éste apuñalado por arma blanca ignorándose el autor. Días posteriores un testigo declaró ante la policía haber visto a Tahery apuñalar al lesionado lo que reiteró por medio de una pantalla ante el Juez y no declaró ante el jurado por fundado temor a represalias que tenían su sustento en llamadas y visitas recibidas por él y su familia. Ante la Defensa su declaración fue leída y esa fue su oportunidad de ejercer el análisis crítico de fiabilidad. El TEDH expresó; ‘(...) una declaración de oídas o referencial es la única o decisiva evidencia contra el acusado, su admisión como prueba no resulta una violación al art. 6.1 abogando por concederle a la Defensa un fuerte contrapeso compensatorio. Del mismo modo se pronunció en el caso Horn Castle & Others en cuanto a la prueba de cargo fueron los testigos a quienes la víctima le narró lo padecido por los imputados y falleció. El criterio de habilitar la condena con un único testigo de identidad reservada fue mantenido por el TEDH en el caso ‘Balta y Demir vs Turquía’ donde se reiteró que la prueba única o dirimente era un principio y como tal susceptible de ser ponderado junto con los otros intereses en juego’” (CORUJO GUARDIA, W. “Los testigos especiales” en Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal, VI, FCU, Montevideo, 2018, págs. 595-596). Como se mencionó, con el dictado de la sentencia en el caso “Al- Khawaja y Tahery c. Reino Unido” -por parte del TEDH de Estrasburgo- se debilitó la regla de la prueba única o decisiva (sole or decisive rule), en el entendido que una condena no puede fundarse, como prueba única o decisiva, en un testimonio prestado sin contradicciones. A partir de dicha sentencia se dejó de lado la mencionada regla y la cuestión se enfocó en una ponderación de intereses tanto del acusado como el de las víctimas y el de la propia sociedad en su conjunto. Sobre el punto, cita el referido Sr. Ministro, al docente e investigador ALCÁCER GUIRAO de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid, que remarca: “el propio TEDH ya había adoptado un criterio de valoración basado en la ponderación, considerando que el derecho de contradicción es parte del más genérico derecho a un proceso equitativo del art. 6.3 CEDH y que debía adoptarse una perspectiva global, analizándose una vulneración del derecho desde la contemplación del proceso en su conjunto. Ello había llevado al TEDH a ponderar las circunstancias concretas del caso y negar la lesión del derecho a la contradicción si, pese a no haber existido la posibilidad actual de interrogar a los testigos, por los órganos judiciales se habían introducido medidas que contrarrestaran dicho déficit de defensa (...). La regla de la prueba única o decisiva ya no es considerada como una regla de carácter absoluto, sino como un factor más a considerar en relación con otros factores de ponderación. Concretamente, el Tribunal de Estrasburgo sienta el criterio de que la ausencia de contradicción no será contraria al derecho a un proceso equitativo si en el caso concreto existían medidas que permitieran una correcta valoración de la fiabilidad de la declaración (...) La ‘sole or decesive rule’ no puede ser aplicada ‘de un modo inflexible’, sino que debe ser sometida a similares criterios de ponderación que los empleados en casos en que es preciso proteger intereses concretos de testigos o víctimas. Lo contrario ‘transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento en aras a ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia’” (ALCÁCER GUIRAO, R. “La devaluación del derecho a la contradicción en la jurisprudencia del TEDH”, en Revista para el análisis del derecho, Nº 4, 2013, págs. 9 y ss.). Bajo tales parámetros, considera el Sr. Ministro Dr. Sosa que corresponde señalar que la Sala no vulneró el art. 163.3 del N.C.P.P. por cuanto, con criterio especialmente rigu-roso, valoró el testimonio de los testigos ofrecidos conforme a la regla de la sana crítica. En tal sentido, los tres testigos, en su relato, ubicaron a AA en el lugar de los hechos atribuyéndole la autoría. La declaración fue recibida y la Defensa pudo hacer el correcto contrainterrogatorio. Más aún, no se encontró menguada su tarea más allá de lo razonablemente esperable al desconocer su identidad. La declaración de los tres testigos, recibidas en juicio, coinciden con la descripción de tiempo y lugar de los hechos que manejó la Fiscalía en su acusación, los que se encuentran ampliamente respaldados por elementos objetivables e incluso, por la declaración de los propios testigos ofrecidos por la Defensa (EE) al señalar que frente a la casa había una “multitud y griterío”. Además, los testigos nros. 2 y 4 reconocieron al imputado en ronda de reconocimiento. Asimismo, las partes lle-garon a un acuerdo probatorio y admitieron como hecho probado el protocolo de autopsia del Dr. Zabaleta en el cual se consigna “examen externo: orificio de proyectil de arma de fuego en cara posterior del hombro izquierdo. Se retira proyectil alojado en celular subcutáneo de cara externa de hemitórax derecho. Orificio de proyectil en flanco izquierdo. Examen interno: hemitórax bila-teral, herida transfixiante de ambos pulmones y corazón. Hematoma retroperitoneal en abdomen. Causa de muerte herida de proyectil por arma de fuego”. En otras palabras, lo declarado por los testigos protegidos con relación a los disparos sufridos por la víctima se encuentra corroborado por la pericia forense y los informes de estilo acompañados a la causa. Por otra parte, la decla-ración brindada por los testigos intimidados si bien se reconoce que existieron determinados aspectos en los cuales los testigos no fueron coincidentes en sus detalles, tal aspecto no evidencia debilidad. Más aún, ya se ha dicho con anterioridad, que tal aspecto puede ser sinónimo de fortaleza. La no coincidencia en detalles secundarios descarta, entre otras cosas, la tesis de la conspiración, y además, es de toda evidencia, lo que no es de dudar que el aporte que realiza cada uno de los testigos depende, en gran medida de aquello que ha logrado captar o recordar. En el punto, no puede perderse de vista que el homicidio, tal como se desprende de la plataforma fáctica ocurrió el día 9 de marzo de 2018 y las declaraciones se recibieron recién en el año 2020 (18 de febrero –testigo 2- y 9 de junio –testigo 3 y 4-). A lo anterior, considera el Sr. Ministro, que debe sumarse que los relatos no coincidirán en su totalidad, pues por ejemplo, el testigo número 4 presenció lo ocurrido en el primer lugar al que concurrió “AA” con el otro sujeto (luego el homicida fue a buscarlo a la casa de la madre de la víctima) y, en cambio, el testigo 3, se encontraba en su casa cuando escuchó los tiros y salió al exterior. Asimismo, si el hecho ocurrió a las 15 y la muerte la constató el Dr. Leal a la hora 15:20, no implica que los testigos dos y tres pierdan credibilidad por el hecho que casi dos años después de ocurrido el episodio, declaren en el juicio que lo ocurrido fue a “las 13 y algo” o después de las dos de la tarde. Más aún, los testigos fueron contestes en señalar que: i) se escucharon cuatro disparos; ii) “el AA” se encontraba acompañado de otro sujeto; iii) la víctima quedó tendida en el exterior de la vivienda; iv) encontrándose ya en el piso, el último de los disparos fue en el exterior. El testigo protegido número tres, que se encontraba en su casa, cuando escuchó los disparos, salió al exterior, vio a otros vecinos (la existencia de más personas en el lugar fue incluso confirmada por la testigo EE de la defensa). Asimismo, observó que Luis no se encontraba solo y tenía un arma en la mano. Además, coincidió con el testigo número dos, al señalar que un disparo se efectuó en el exterior al momento que la víctima se encontraba tendida en el piso. Por último, con relación al testigo número cuatro –tal como señaló el Tribunal- “tras identificar como partícipe del homicidio de BB a AA, dijo que ese día vio a AA yendo con otro muchacho con armas de fuego a la casa de un vecino, preguntando por la víctima BB y como no estaba ahí, ellos se retiraron a metros de distancia donde vive la mamá del fallecido” (fs. 368). En definitiva, entiende el Sr. Ministro que si bien existen ciertos matices de cuestiones secundarias, tal cuestión no es sinónimo de debilidad. Y sobre el punto, se remite a las citas de Döhring, Gorphe y Rua, anteriormente reseñadas. En base a lo anterior, concluye el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto. En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. MODIFÍQUESE LA CARÁTULA POR LA SIGUIENTE: “AA. UN DELITO COMPLEJO DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO. CASACIÓN PENAL”. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.