Sentencia Definitiva N° 449/2021

Montevideo, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA C/ BB - TENENCIA - CASACIÓN”, IUE: 241-798/2016 . RESULTANDO : I) Por Sentencia No. 139, de fecha 12 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Durazno de 2º Turno, se dispuso: “ Amparando la demanda, y en su mérito, concédese la tenencia definitiva de la niña CC a su madre Sra. BB. Sin especial condenación ” (fs. 132-141). II) Por Sentencia No. 293, de fecha 2 de diciembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1º Turno, resolvió: “ Revócase la sentencia de primera instancia y, en su mérito desestímase la de-manda, sin especial sanción procesal en el grado ” (fs. 211-213 vta.). III) Contra el antedicho fallo, la parte actora interpuso recurso de casación (fs. 217-220 vta.). En tal sentido, expresó los siguientes cuestionamientos. Alegó que el Tribunal de Apelaciones incurre en error de derecho al infringir los arts. 2, 3, 6, 8, 12 y 35 de la Ley No. 17.823 (CNA) y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Puntualizó que el fallo infringe el art. 35 lit. A) del CNA, que establece que el niño debe permanecer con el progenitor que haya vivido más tiempo. Al momento de la presentación de la demanda (22 de noviembre de 2016), la niña CC había vivido siempre con su madre. Señaló que si bien es cierto que han transcurrido 4 años desde que se inició el juicio y la niña ha estado viviendo este tiempo con su padre, no es justo, ni acorde a derecho, que la sentencia se funde en el simple transcurso del tiempo. Si CC ha vivido más tiempo con su padre, se debió, en primer lugar, a que él la retuvo, negando dársela a la madre (lo que desencadenó el juicio de autos), y, en segundo lugar, a que el presente proceso se ha dilatado en el tiempo, lo que en parte -según se detalla en la recurrencia- es debido a la conducta del demandado. Adujo que la impugnada infringe el art. 35 lit. B) del CNA que dispone que cuando el niño es menor de dos años, se debe preferir a la madre siempre que no sea perjudicial para el menor. Arguyó que cuando se inició este proceso, CC tenía 1 año y 6 meses, por lo que se encuentra dentro de la hipótesis de la norma que el Tribunal de Apelaciones desconoció. Además nunca fue probado que fuera perjudicial para la niña vivir con su madre. Señaló que el fallo in-fringe los arts. 8 y 35 lit. C) del CNA y el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño, al no considerarse en los resultandos de la sentencia de segunda instancia la evacuación del traslado del recurso de apelación por parte de la Defensa de CC, que solicitó la confirmatoria de la sentencia de primera instancia. La Sala no tuvo en cuenta la opinión y conformidad de la menor respecto a la sentencia de primera instancia, que abogó que fuera confirmada. Se infringió el mandato legal consistente en la necesidad de respetar la opinión de la niña. Manifestó que la hostigada infringe los arts. 2, 3, 6 y 12 del CNA, habida cuenta de que no se tuvo en cuenta los derechos inherentes a su calidad de persona humana, entre los que se encuentran el derecho a ser oída; no fue protegido su derecho por parte del Estado en un proceso que se dilató por la mala fe procesal del demandado; no se consideró el interés superior de la niña al ignorar su solicitud de confirmación de la sentencia de primera instancia, y se le negó el derecho a vivir con su madre y hermanos. Finalmente, argumentó que no existen elementos de prueba que permitan concluir que es perjudicial para CC vivir con su madre y sus dos hermanos. La sentencia atacada obliga a la niña a vivir lejos de su madre y hermanos, ignorando su derecho a vivir en familia. IV) Conferidos los traslados de ley (fs. 221-223), compareció el demandado abogando por el rechazo de los agravios (fs. 228-229 vta.); la Defensa de la menor no evacuó el traslado conferido. V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 236), fueron recibidos el día 18 de marzo de 2021 (fs. 237). VI) Por Auto No. 402, de fecha 3 de junio de 2021, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 238 vta.), quien entendió que no posee competencia funcional para intervenir como tercero en estos obrados (fs. 240-241). VII) Por Decreto No. 602, dictado el día 20 de julio de 2021, se tuvo por evacuada la vista y se dispuso el pasaje a estudio de la causa (fs. 243); finalizado el estudio, se acordó dictar la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia rechazará el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en base a los siguientes fundamentos. II) La unanimidad de los Ministros que suscriben el presente fallo, entienden que el recurso de casación interpuesto por la parte actora, no es más que una crítica genérica, una mera discon-formidad, contra el fallo dictado por el Tribunal de Apelaciones, en el cual no se denuncia -y menos se justifica- un error jurídico de tal magnitud que habilite su revisión en casación. Se incumple, entonces, con las exigencias formales previstas en los arts. 270, 271 y 273 del C.G.P. El recurso de casación está sujeto a severas condiciones de admisibilidad, en especial a la invocación de los vicios de nulidad que afectan el fallo hostigado, que en la especie no se cumple seriamente. El análisis crítico debe contener una refutación seria, concreta y directa de las conclusiones de hecho o aplicación del derecho que fundamenta el fallo; de ahí que debe estimarse como inobservancia de la carga de fundar el recurso la mera disconformidad con la sentencia, por considerarla equivocada o injusta, o las generalizaciones o aprecia-ciones subjetivas que no cuestionan específicamente las conclusiones de la sentencia impugnada. La precisión, claridad y suficiencia constituyen la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora, que en el caso no se cumple (cf.: HITTERS, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441, y GUASP, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, T. II, Ed. Inst. de Est. Políticos, 3ª. Ed., Madrid, 1968, pág. 824). Se impone tomar en consi-deración, especialmente, la ausencia de crítica valedera a los antecedentes lógicos relevantes en que se funda la razonable decisión recaída en segunda instancia. Es cierto que el C.G.P. busca asegurar la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva, la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales (arts. 11 y 14 “ejusdem”), de tal modo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Por eso cabe descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes; sin embargo, no puede tampoco obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos de fondo y forma para su progreso, que si no se cumplen, el recurso no puede ser admitido. En palabras de la Corte: “ La enunciación del motivo debe ser clara y expresa, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que justifica la impugnación. (DE LA RÚA, Fernando: ‘El recurso de casación. En el Derecho Positivo Argentino’, Víctor P. DE ZAVALÍA-Editor, Buenos Aires, 1968, págs. 221 a 223). En igual sentido, señala MOLINA SANDOVAL que la idea esencial es que de la sola lectura del recurso, el tribunal pueda tener una idea lo más aproximada posible a la problemática suscitada y, fundamentalmente, los intereses de las partes, que son los que sustentan las pretensiones procesales. Se requiere una adecuada armonía entre autosuficiencia, claridad y síntesis, pero fundamentalmente estrategia recursiva. El recurso de casación debe evitar hacer desarrollos de carácter general y debe procurar desarrollar un esquema argumental concreto y específico con relación a lo que es objeto de la crítica (MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: ‘Recurso de Casación’, ADVOCATUS, 1ª Edición, Córdoba, 2016, págs. 231 y 232). En el caso, el recurrente ha incumplido, como se dijo, con el requisito for-malmente establecido, por cuanto el desarrollo plasmado se revela como crítica absolutamente general, desapren-siva y desconectada de la sentencia, sin un análisis que indique, con claridad, el error en que incurriera la decisión jurisdiccional de segunda instancia ”. “ El libelo recursivo ... se limita a individualizar una serie de normas presuntamente infringidas por la Sala Civil, pero en ningún momento el impugnante expone la intelección de la norma que se ajusta a la situación de autos. No se trata, entonces, de recrudecer con absoluto rigorismo los requisitos formales y obturar, de este modo, el análisis de mérito del recurso (cf. sentencia No. 280/1997 de la Corte). Por el contrario, la constatación de ostensibles defectos en el plano expositivo del medio impugnativo, impide que la Corte complete o desarrolle el motivo de impugnación insufi-cientemente relacionado por el recurrente ” (cf. Sentencia No. 104/2018; vera además, Sentencias Nos. 280/1997, 543/2000, 6/2007, 125/2008, 310/2009, 1.216/2010, 2.914/2011, 806/2012, 251/2013, 466/2013, 64/2014 y 1.109/2018, 1.419/2019, por citar solo algunas). En suma, las carencias formales relevadas permiten rechazar el recurso inter-puesto, sin otra consideración adicional. III) La correcta conducta pro-cesal de ambas partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (art. 688 del C. Civil y arts. 56.1 y 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos y las normas citadas, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. II) HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C. PARA CADA UNA DE LAS PARTES. III) NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.