Sentencia Definitiva N° 59/2021

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “AA c/ BB y otros –Daños y perjuicios– Ficha IUE 2-29885/2019”. RESULTANDO: I. A fojas 653 y ss comparece la parte actora, iniciando demanda de daños y perjuicios por ilícito contractual, así como responsabilidad delictual contra los co-demandados.- II. En síntesis expresa la parte accionante que es una empresa que se dedica al rubro de curtiembre. La co-demandada CC en el año 2018 pasó a ocupar el cargo de supervisora de contabilidad. Afirma que hubo una maniobra ilícita llevada a cabo por CC y su pareja, con la connivencia y colaboración de empleados de DD. Sostiene que CC utilizó dinero de AA para pagar cuentas personales. La co-demandada CC modificó el estado de cuenta bajado en formato Excel, haciendo figurar giros que no correspondían. A guisa de ejemplo, hizo aparecer un supuesto giro y pago a una empresa Alemana, para ocultar el desvío de dinero a su favor y el de su pareja. Cotejado el estado de cuenta, bajado en formato PDF y Excel, no coinciden. A su vez, hubo ilicitud cometida por empleados de DD, EE Y FF, que permitieron la realización de esas maniobras, incluso generando dos cuentas distintas una AA y otra cuenta “AAA”. La co-demandada CC reconoció su responsabilidad ante la Fiscalía y fue despedida por notoria mala conducta. Por su lado, DD responde a título de garante por el hecho del auxiliar o dependiente conforme art. 1555 del Código Civil. Habría responsabilidad extracontractual por hecho propio de los co-demandados EE y FF. Hay responsabilidad por el hecho propio de BB, pareja de CC dado que fue co-partícipe de la maniobra, llegando incluso a abonar la pensión alimenticia con su ex esposa. Reclama daño emergente, lucro cesante o pérdida de la chance y daño moral. Previamente había promovido medida cautelar y diligencia preliminar, a la que se accedió por auto 1686/19 de fojas 164 y ss.- III. Por auto Nº. 2463/19 del 11/10/2019 (fs. 688) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 694 a 698), evacuada en tiempo y forma a fojas 752. La parte co-demandada DD, EE Y FF controvierten la pretensión, dado que hubo cumplimiento íntegro de sus obligaciones, siendo CC, la única y exclusiva autorizante de los pagos de AA. La cuenta “AAA”, no es una maniobra ilícita, sino la sumatoria de instrucciones de pagos realizados a su nombre, con la finalidad de efectuar la separación e identificación de sus pagos. Sostiene la culpa del acreedor al no haber detectado la ilicitud, emergiendo como una eximente de responsabilidad por la falta de diligencia debida. Controvierte los daños y sus montos. A fojas 771 y ss la co-demandada CC contesta la pretensión, afirmando que su compromiso laboral era total, no siendo personal de confianza. En el último tiempo, previo a la desvinculación tuvo una serie de problemas que afectaron su criterio y percepción, pero jamás pudo provocar un daño a su empleadora de la envergadura que se pretende. Destaca la existencia de auditorias externas. Por último, a fojas 797, el co-demandado BB contesta la pretensión declarando que, una vez conocida la maniobra, se separó de su pareja, no habiendo participado ni conociendo el ilícito, por lo que habría a su respecto, falta de legitimación pasiva. IV. Conferido el traslado de estilo, la actora sostuvo que es necesario el diligenciamiento de medios probatorios, requiriendo el diferimiento respecto a la resolución de la excepción de falta de legitimación.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 3175/19 (fojas 807) y se desarrolló según informa el acta resumida de fojas 818, difiriendo la resolución acerca de la presunta falta de legitimación para con el dictado de la sentencia definitiva, fijándose el objeto del proceso y la prueba y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar la conclusión referenciada.- 3- El thema decidendum está centrado principalmente en determinar la existencia o no de responsabilidad contractual-extracontractual dependiendo del sujeto involucrado, así como sus y respectivas consecuencias. Vale decir, contemplar, la presunta identificación del daño-evento, para ingresar en su caso, en el daño-consecuencia.- A) RESPONSABILIDAD DE LA DEMANDADA PRINCIPAL (CC) 4- En este contexto, como señala IGLESIAS MERRONE, existe un elenco de conductas que, más allá de eventuales responsabilidades penales, indudablemente configuran un abierto menoscabo a la buena fe debida por el trabajador en el marco de la relación de empleo. La referencia es a aquellos comportamientos que implican la realización de actividades fraudulentas que afecten materialmente al empleador (vid ampliamente IGLESIAS MERRONE, Leticia El principio de buena fe en el derecho del trabajo, Fcu, Montevideo, 2015, págs. 130 y ss).- 5- Aquí, surge sin el más mínimo margen de hesitación alguna, la responsabilidad de la co-demandada CC, al infringir ostensiblemente, las obligaciones emergentes de la relación de trabajo perfeccionada con la actora.- 6- Es la propia demandada la que reconoce su responsabilidad dado que, ante la Fiscalía de Delitos Económicos y Complejos de 2º Turno, “acepta haber cometido en calidad de autora reiterados delitos de apropiación indebida” (fojas 911 y admisión del hecho nuevo por auto 2355/20 de fojas 945).- 7- Por ello, sorprende la afirmación de la co-demandada CC, en cuanto el acuerdo alcanzado “no importa…admisión de que se ha sustraído de AA la suma reclamada en obrados” (fojas 922). Al respecto, se impone el tenor literal del art. 272 del CPP puesto que “Será necesario que el imputado, en conocimiento de los hechos que se le atribuyen y de los antecedentes de la investigación, los acepte expresamente y manifieste su conformidad con la aplicación de este proceso”. Las palabras huelgan, en la medida que la co-demandada ha reconocido se responsabilidad en los hechos investigados.- 8- En la especie, va de suyo que no corresponde abundar acerca de la independencia de la acción penal sobre la civil. Para configurar el delito en la esfera civil, es indiferente que el hecho o acto lesivo viole o no la ley penal. El delito civil se diferencia del penal precisamente en que el primero es violación de un derecho subjetivo privado y conlleva a una reparación del daño, mientras que el segundo a una pena privativa de libertad (DE RUGGIERO, Roberto Instituciones de derecho civil Tomo II vol. I Reus, Madrid, 1944, pág. 550).- 9- Sobre el particular, es claro que la diferencia entre las dos acciones, deriva de que una y otra no precisan una sentencia penal condenatoria como presupuesto (ni de una declaración jurisdiccional que, incidenter tantum, declare la delictuosidad del comportamiento dañino o perjudicial). Y, por otra parte, ni una sentencia penal condenatoria determina la existencia de responsabilidad civil y la correspondiente condena (DÍEZ-PICAZO, Luis Derecho de daños Civitas, Madrid, 1999, pág. 276). El principio de la independencia de la acción penal y civil emergente de un hecho ilícito, es lógico, puesto una acción tiene por objeto lograr el castigo del delincuente, en tanto que la otra la reparación de los daños (BORDA, Guillermo A. Tratado de derecho civil. Obligaciones Tomo II 9ª edición actualizado por Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, pág. 470).- 10- Por lo demás, en la legislación vernácula la situación se encuentra regulada por art. 1 de la Ley 16.162 por conducto de la cual se establece la independencia absoluta de procesos, aceptándose únicamente la prueba traslada (in extenso vid PETITO, José Efectos civiles del delito, Editorial Universidad, Montevideo, 1992).- 11- Ahora bien, en la prueba allegada al proceso, el daño-evento, esto es la responsabilidad por la autoría material del injusto, responde al resultado de la conducta culpable de la demandada principal.- 12- Por añadidura, hay una prohibición general de autocontradicción, extremo que determina que atenta contra el “debido proceso leal” Alegar un acto en un pleito y defender lo contrario en otro (BENITEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, págs. 246 y ss), extremo que descarta la defensa promovida.- 13- En este plano, el desvío de dinero de la cuenta bancaria en Santander de la empresa, hacia su persona, motiva la condena, que es coincidente con el alto nivel de vida que llevó adelante, injustificado en comparación a su condición de asalariada, bastando para muestra un botón, los gastos abultados través de tarjetas fojas 602 o 603 vlto, así como compra de bien inmueble de fojas 35.- B) RESPONSABILIDAD CO-DEMANDADOS DD, EE Y FF 14- Dejando de lado, la discusión harta conocida acerca de la posibilidad de un cúmulo entre la responsabilidad contractual y la delictual, simplemente diré, que aquí no se presenta ese problema, dado que estamos en el terreno del cúmulo “impropio”. Como en muchos otros temas, el camino fue abierto por SZAFIR-VENTURINI en cuanto a la posibilidad de acumular las acciones de responsabilidad contractual y extracontractual (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz Responsabilidad civil de los médicos y de los centros asistenciales, 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, pág. 31).- 15- A consecuencia de ello, revisando su posición original, GAMARRA sostiene que el cúmulo no encuentra obstáculos dado que el incumplimiento contractual no excluye a la responsabilidad alquiliana que, se suma o agrega (GAMARRA, Jorge Responsabilidad médica Tomo II, Fcu, Montevideo, 2012, pág. 246). Con suma claridad BERDAGUER destaca que el cúmulo “permitido” comprende las hipótesis de responsabilidad contractual por hecho ajeno, en la cual, frente al incumplimiento del auxiliar deudor, el acreedor demanda simultáneamente por vía contractual al deudor-patrón y por vía alquiliana, al auxiliar de aquel que concretamente causó el incumplimiento (BERDAGUER, Jaime Fundamentos del derecho civil Tomo V, Fcu, Montevideo, 2018, pág. 79).- 16- Dicho esto, se comprende con relación a DD que, toda relación obligacional comporta un programa de prestación (Leistungsprogramm), el que una vez realizado, determina el cumplimiento y libera al deudor (HECK, Philipp Grundriß des Schuldrechts, J.C.B Mohr, Tübingen, 1929, § 55, pág. 160). El cumplimiento de la obligación contractual se produce únicamente cuando se produce la satisfacción del interés del acreedor (Glaubigersinteresse) dado que el deber de contraprestación (Gegenleistungspflicht) coincide íntegramente con la prestación debida (RIMLE, Alois Der erfüllte Schuldvertrag Universitätsverlag, Freiburg, 1995, págs. 375 y 391).- 17- De esta manera, el contrato es un instrumento de planeación (Planungsinstrument) u organización de un proyecto (Projektorganisation), en cuyo caso la relación obligacional definitivamente se levanta como un instrumento al servicio de la protección integral del interés en el cumplimiento, de ahí que la observancia de la prestación del deudor, sea correlativa a la protección final del interés del acreedor (NAUEN, Bernd Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis Duncker & Humblot, Berlin, 2001, § 8, II, 1 págs. 169 y 170).- 18- En pocas palabras, y en lo que nos interesa, debido a la decepción del acreedor en la satisfacción de su interés, deviene la condena al deudor como contenido de la inejecución ilícita (ROUVIÈRE, Frédéric Le contenu du contrat: Essai sur la notion d´inexécution Puam, Marseille, 2005, pág. 255).- 19- Conviene recordar, siguiendo las enseñanzas de SZAFIR-VENTURINI que en materia contractual se presume el nexo causal por el incumplimiento del contrato conforme el art. 1342, el actor no tiene que probar el nexo causal, sino que el demandado es quien debe probar la incausalidad (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz El indevelado nexo causal y su prueba pág. 463 en ADCU Tomo XXII), no compartiendo la crítica que refiere a que se trata exclusivamente de una presunción de autoría (MARTÍNEZ, Elena SALVO, Nilza ¿Se presume el neexo causal? pág. 621 en ADCU Tomo XXVIII).- 20- Ahora bien, la presunción se aplica, una vez detectado incumplimiento, esto es el desvío del programa contractual. Aquí justamente, es que hay que detenerse para acreditar el ilícito contractual.- 21- Sobre el particular, FIKENSTCHER reseña que la principal fuente de responsabilidad se origina cuando se quebrantan las circunstancias de confianza (Vertauenumstände) existentes entre las partes (FIKENSTSCHER, Wolfgang Schuldrecht 9º Auflage De Gruyter, Berlin, 1997, pág. 132). Se trata de deberes secundarios de conducta (Nebenleistungspflichten) principalmente colaboración (Mitwirkung) e información (Aufklärung) derivados del deber de fidelidad y buena fe (Treu und Glauben) cuya finalidad estriba en ejecutar un cumplimiento útil, proteger la integridad de los intereses (Schutz des Integritätsinteresse), así como en evitar perjuicios a las partes (La literatura teutona es muy amplia, especialmente vid. BROX, Hans WALKER, Wolf-Dietrich Allgemeines Shuldrecht 28º Auflage C.H Beck, München, 2002, § 2-10, pág. 10 y 11; SCHLECHTRIEM, Peter Schuldrecht Allgemeiner Teil 5 Auflage J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2003, pág. 59; ESSER, Josef SCHMIDT, Eike Schuldrecht, Band I, Allgemeiner Teil 1, 5ª Aufgabe, C.F.Müller, Heidelberg, 1976, § 4-3, pág. 40).- 22- Debe tenerse especialmente presente y desarrollar con amplitud el pensamiento premonitorio de VON CRAUSHAAR según el cual la justificación de la protección de la confianza (Vertrauenschutz) procede cuando hay circunstancias moralmente dignas de proteger (sittlicher Wert) (VON CRAUSHAAR, Götz Der Einfluss des Vertrauens auf die Privatrechtsbildung C.H Beck, München, 1969, págs. 18 y 19).- 23- Es más incluso hoy en día, la confianza (Vertrauen), determina que se haya transitado hacia una sustitución de la categoría contractual/extracontratual, por la existencia de responsabilidad por confianza o sin confianza (CANARIS, Claus. W. Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht C. H Beck, München, 1971, págs. 202 y ss). En el casus belli, como veremos a continuación, la co-demandada ha quebrantado el principio de confianza, que es lo que en definitiva genera su responsabilidad.- 24- Además, corresponde destacar que en la quaestio facti sometida a decisión, se comprende estamos en presencia de un dependiente que es utilizado a su propio riesgo y conveniencia para el cumplimiento de la obligación, originándose su intervención a discreción del deudor (JORDANO FRAGA, Francisco La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, pág. 562), pudiendo en su caso, repetir contra el agente del daño o habérselo citado en garantía.- 25- Respecto de este punto, la categoría de los “auxiliares”, requiere que en su utilización haya una iniciativa del deudor y la inexistencia de una relación directa con el acreedor (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 354), aquí precisamente, no se ha demostrado el vínculo con la parte actora, extremo que permitiría la exoneración de responsabilidad.- 26- Como se ha hecho notar, por la unanimidad de la doctrina, como presupuesto para atribuir responsabilidad, se requiere que la introducción del auxiliar o dependiente se origine por iniciativa del deudor, su inclusión en el proceso de cumplimiento (Erfüllungsprozeß) debe obedecer a una voluntad del deudor, responsabilizándose dado que se encuentra dentro su esfera jurídica (Rechtssphäre) de cumplimiento, siendo en definitiva su compromiso (seiner Verpflichtung) (SCHMIDT, Eike Zur Dogmatik des § 278 BGB: Zugleich einige kritische Bemerkungen zur geplanten Reform des § 831 BGB pág. 505 en Archiv für die civilistische Praxis 170. Bd. 6 (November 1970; KLEINDIENST, Bernhard Zur Bedeutung des § 278 BGB bei mitwirkendem Verschulden pág. 458 en JuristenZeitung 12 Jahrg., Nr. 15 (5. August 1957); ESSER, Josef Die Verantwortlichkeit des Verletzten für mitwirkendes Verschulden seiner Hilfspersonen pág. 258 en JuristenZeitung 7. Jahrg., Nr. 9 (5. Mai 1952).- 27- Entonces, conforme art. 1555, el co-demandado DD, respondería a título de garante de los dependientes-auxiliares utilizados para el cumplimiento de la obligación debida. Va de suyo que, su responsabilidad surge de pleno derecho, en caso de identificarse un juicio de reprochabilidad en sus dependientes EE y FF.- 28- Como colofón de lo dicho, se desprenderá que la parte demandada ha inobservado el deber prestacional en cuanto a la diligencia debida en el cumplimiento del encargo.- 29- La estrategia defensiva principal de los co-demandados hace con el hecho que se limitaron a cumplir las órdenes de su mandante, especialmente su obligación de pago (fojas 755 y ss).- 30- No genera convicción la argumentación desplegada, en cuanto la apreciación de la “culpa” -en sentido lato- se aprecia en la falta de diligencia empleada. Así pues, como todo negocio jurídico, debe ser cumplido de buena fe. Particularmente en el mandato, una de las obligaciones principales del mandatario es cumplir diligentemente el encargo. Por eso, el mandatario que actúa como un autómata, que no pone nada de sí, que no juzga sobre conveniencia o inconveniencia del negocio a cumplir, no obra de buena fe. Se manda al encargado cumplir con “integridad” lo encomendado (MOSSET ITURRASPE, Jorge Mandatos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1996, págs. 284 y 285). Al ser un negocio ajeno, se requiere un comportamiento celoso en el deber de cuidado del encargo.- 31- En este sendero, POLITANO sostiene que la ajenidad de la actividad gestoria impone un deber de diligencia que incluye, la obligación de comunicar la existencia de circunstancias particulares o en su caso, abstenerse de celebrar el negocio jurídico (POLITANO, Antonio Le obbligazioni delle parti e l´esecuzione dell´incarico págs. 306 y 307 en Il mandato a cura di Francesco Alcaro, Giuffrè, Milano, 2000).- 32- Ya lo decía el maestro DÍEZ PICAZO, en cuanto a los deberes de comunicación y consulta que se imponen cuando por las circunstancias sobrevenidas, la observancia de las instrucciones recibidas, resultan arriesgadas o perjudiciales para el mandante (DÍEZ PICAZO, Luis La representación en el derecho privado, Civitas, Madrid, 1992, pág. 104). Ello obedece al deber de custodia y tutela de los intereses del mandante como forma de evitar perjuicios (MOLLA, Massimo Maria Il mandato, Cedam, Padova, 1977, pág. 265).- 33- Como mínimo, aunque se descartare la voluntad dolosa de los dependientes, creo que no puede soslayarse la culpa indisimulada en el cumplimiento del encargo.- 34- Vayamos derechamente a valorar las probanzas incorporadas. Los ejemplos de la ilicitud, en la conducta de CC, habilitada por el accionar de EE y FF son superabundantes. Con solo bosquejar la prueba incorporada, se detecta la inconducta. A guisa de ejemplo, en el documento digital incorporado a fojas 860 por la Fiscalía General de la Nación, en el archivo PDF denominado “mail CC 3” página 9 observamos un mail con el siguiente contenido “GG amigo….Te giré hoy temprano….Los USD los paso a buscar hoy….” La cantidad girada fue de US$ 4.832 el día 13 de agosto de 2018. Justamente, si comparamos esa cantidad que se “apropia”, coincide con el giro realizado por AA hacía DD ese mismo día que figura en el estado de cuenta del Banco Santander a fojas 329 vlto in medio. Por la cantidad en pesos uruguayos se observa lo mismo en el estado de cuenta de fojas 255 vlto.- 35- Lo anterior, no es una excepción, sino que por un tiempo fue la regla. En efecto, en el archivo PDF de la Fiscalía denominado “mail CC 2” página 1 observamos un mail con el siguiente contenido “Amigo….. hoy de lo mío te transfería USD 6.260”. La cantidad girada fue esa misma el día 16 de octubre de 2018, conforme surge del estado de cuenta del Banco Santander agregado a fojas 341 in fine. El dinero no proviene de cuenta personal de la co-demandada, sino de la cuenta de AA.- 36- En términos análogos se contempla el modus operandi con el mail de fojas 80 ab intio en cuanto se aprecia “Hola HH. Hoy te transferí USD 17.850 que debo retirarlos hoy por ahí, pasaré a eso de 20.30 puede ser?”, constatándose a fojas 343 vlto la transferencia de la cuenta de AA. Lo mismo puede decirse de los US$ 21.377 con el mail de fojas 81 en cuanto “GG Te hice esta transferencia en USD, estos fondos los voy a buscar en efectivo entre hoy y mañana”, comprobándose la transferencia de la cuenta de AA a DD el día 19 de diciembre de 2018 en el estado de cuenta del Banco Santander a fojas 352 vlto in medio.- 37- Es altamente reprobable, que ejecutivos de cuenta, infringieran abiertamente el deber de cuidado y supervisión para con el acreedor. La interrogante que surge de inmediato, hace con saber si no levantó sospechas que una funcionaria, “que no era personal de confianza” (según sus propias palabras a fojas 775) manejara para su vida personal, volúmenes de dinero tan altos y con fondos de la empleadora.- 38- En la medida que se trataba de dinero personal en la cuenta “AAA”, no llamó la atención la existencia de retiros mayores a US$ 10.000. No se preguntaron en su buena fe, porqué tenía que tercerizar el retiro a través de DD y no podía hacerse el giro directamente a su cuenta bancaria personal. Ahí se encuentra la culpa de los co-demandados dependientes que, se traslada inmediatamente a su empleador en calidad de garante.- 39- En línea de lo anotado, el deber de supervisión quedó en el olvido, cuando se recibió un depósito por US$ 28.375 el día 8 de enero de 2019 (fojas 5), comunicándose a CC en la persona de DD que iría a retirar el dinero personalmente (fojas 11). Ese monto elevado, exigía ciertas cautelas, por lo menos, responder al mail con copia para la empresa, extremo no acaecido.- 40- En este contexto, es plausible el relato de II, ahora sin vínculo con la actora en cuanto a que “los pagos que se hacían en forma convencional correcta, estaba copiado yo,JJ en su momento, KK y todo eso, pero esos correos que ella hacía por gastos personales sólo estaban ellos dos” (Pista 2 minuto 30:55 en adelante audiencia del 15 de abril de 2021). Lo ratifica ulteriormente al decir “en las movimentaciones que estaban correctas estábamos copiados nosotros, las movimentaciones que eran para cubrir los gastos que eran personales sólo ella copiada y nadie más de DD copiado” (Pista 2 minuto 32:20 audiencia del 15 de abril de 2021).- 41- En efecto, del informe realizado previo al proceso por la Ingeniera LL, el contenido digital agregado a fojas 185, surgen correos electrónicos y comunicaciones acordes al relato mencionado. Así pues, en la carpeta digital denominada gvilarrubi, archivo gvilarrubi-201612 pdf de las comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 3 y ss, hay copias a JJ. También en gvilarrubi-201701 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa en la página 10. Lo mismo en gvilarrubi-201702 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 6. Se repite en gvilarrubi-201703 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 3. Otro ejemplo gvilarrubi-201704 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 6 y ss. El modus operandi de FF era similar, a guisa de ejemplo en la cartela titulada gvilarrubi, se encuentra mdasilva-201705 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 1 y ss. Se contempla algo similar en mdasilva-201706 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 1 y ss. Finalmente en mdasilva-201710 pdf comunicaciones por AA con copia o directamente a alguien más de la empresa página 15 y ss. Como se ve, en las comunicaciones que eran de la empresa, se informaba a la misma, en las de la cuenta “AAA” a pesar de recibir dinero girado por la empresa, nadie se enteraba.- 42- También está en contradicción con el deber de cuidado, incitar a CC, a facilitar otro nombre -sin recabar el consentimiento de esa persona- para hacer giros, por la existencia de problemas con Red pagos conforme surge a fojas 60.- 43- Otro episodio relevante hace con lo que surge a fojas 31 y 79. Allí, sorprendentemente CC, con urgencia el día 6 de junio de 2018, solicita se le deposite en una cuenta personal del Banco Santander la cantidad de US$ 9.800. La sorpresa surge, en el sentido que dos días después, el 8 de junio de 2021, la co-demandada hace transferencia por ese dinero a CC. Lo llamativo está dado en el motivo que llevó a CC a hacer una triangulación, una especie de tercerización de la transferencia. En este tipo de casos, es mucho más sencillo y menos oneroso, hacer una transferencia directa a su propia cuenta en el Banco Santander. Ese tipo de operativas, debió ser advertido, ya que no respondería a los usos y costumbres de la práctica comercial.- 44- Por vía consecuencial, el reproche se identifica en no generar instancias de advertencia y cuidado de cara conductas inusuAAAs de CC. No se comprende a que obedeció la ausencia de comunicaciones con restante personal de la empresa, frente a retiros de dinero importantes, provenientes de la actora, que en modo alguno de justificarían, tomando en consideración su ubicación en la estructura interna de la empresa.- 45- Desde otro ángulo, el escudo defensivo que se asume por el hecho de la no interrupción de la relación contractual, no es atendible, dado que pese a que se trata de un hecho no controvertido, no es menos cierto que la operativa fue extremadamente limitada. Así pues, MM relató que fueron “muchas menos operaciones” (Pista 2 minuto 21:50 audiencia del 23 de julio de 2020), lo que es ratificado por NN en cuanto “La curtiembre no me envió más” (Pista 4 minuto 4:00 audiencia del 23 de julio de 2020).- C) RESPONSABILIDAD CO-DEMANDADO BB 46- Pasando a la responsabilidad de BB, también se comprueba su culpa por lo que se dirá.- 47- No puede romperse una lanza acerca de su presunta ajenidad respecto a la conducta de CC, no obstante lo declarado en forma coincidente por ÑÑ, OO,PP y QQ (pistas 16, 18, 20 y 22 en audiencia del 23 de julio de 2020), dado que los réditos económicos recibidos fueron evidentes. Es de no poca importancia que realizó una compraventa de un bien inmueble a fojas 35, así como se efectuaron pagos de pensión alimenticia hacia su ex cónyuge RR con residencia en Brasil (fojas 380, 417 y 432).- 48- Es verdad que su condición de remitente, que en numerosas ocasiones le fue adjudicada por CC, pudo serle desconocida (giros de fojas 360, 361 vlto y 362), empero, no puede desligarse de los beneficios económicos concretos asumidos.- 49- Aquí, se levanta la bandera de la carga de la contradicción debida. La contumacia «in respondendo» no puede arrojar frutos (vid ampliamente BENÍTEZ CAORSI, Juan J. Buena fe procesal, Fcu, Montevideo, 2021, págs. 201 y ss). Correspondía al co-demandado en base a las acusaciones y prueba diligenciada en la obtención de beneficios concretos, justificar adecuadamente que el dinero provino de su patrimonio personal y no de las maniobras de CC. No se trata de imponer una inversión de la carga probatorio, siquiera de utilizar la noción de cargas probatorios dinámicas, sino de agregar una contraprueba a la incorporada al proceso.- 50- Corresponde traer a colación, los principios de distribución de la prueba que, en la especie, llevan a que habiéndose cumplido con la prueba y carga de afirmación, el demandado, debe cumplir a su vez con su carga probatoria de destrucción del derecho (pretensión) (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba 2ª edición, B de F, Montevideo, 2002, pág. 125). Al no haberse desprendido del halo de culpa que asoma, por la obtención de beneficios económicos evidentes, es que también se condenará a solventar el daño.- D) CULPA DEL ACREEDOR 51- Las particularidades de la litis, no terminan aquí. Asiste de razón a CC en cuanto hubo falta de diligencia y culpa del acreedor (fojas 756 y ss), lo que en definitiva aparejará una reducción de la indemnización.- 52- En esta línea, sobre la cabeza del acreedor existen deberes, principalmente de no comprometer ni agravar la situación de su deudor, adoptando la diligencia y prudencia debida (CONDAMIN-MEUNIER, Elisabeth Les devoirs du créancier à l´égard de son débiteur, Anrt, Lille, 2000, pág. 102).- 53- En todo caso, la víctima tiene la obligación de minimizar el daño, debe asumir una conducta activa para paralizarlo o disminuirlo, evitando comportamientos oportunistas (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La obligación de minimizar el daño págs. 7 y ss en La Ley (Uruguay) Año I Nº 1 octubre 2008 y Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros Año XI Nº 6 junio 2009 (Buenos Aires).- 54- En línea de lo anotado, la culpa propia quiebra el vínculo de causalidad con el daño, por incumplir con el deber de autocuidado que impone la obligación de aminorar al daño (ÁLVAREZ NORAMBUENA, Vicente La culpa propia en la formación y cumplimiento de contratos, El jurista, Santiago de Chila, 2016, págs. 176 y ss).- 55- En la especie, más allá de la maniobra pergeñada por CC, llama la atención la lentitud en la realización de la investigación interna. En efecto, es la propia actora que menciona que “a fines de marzo de 2019” (fojas 655 in fine), es que se habría constatado la maniobra, cuando por ejemplo el mayor retiro de dinero se produjo el 8 de enero de 2019 por la cantidad de US$ 28.375 (fojas 5). El despido por notoria mala conducta fue el 1 de abril de 2019 (fojas 4), lo que conlleva a que pese a los retiros groseros, siguió en funciones durante varios meses.- 56- A la luz de lo afirmado, la actora no puede echar mano de la teoría de la inexigibilidad de otra conducta (Unzumutbarkeit). La conducta comprometida se torna inexigible cuando se supera el esfuerzo o sacrificio razonable, es decir, cuando hay una desproporción (GREINER, Stefan Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht Duncker & Humblot, Berlin, 2004, págs. 54; NIPPERDEY, Hans Carl Vertragstreu und Nichtzumutbarkeit der Leistung Bensheimer-Mannheim, Berlin-Leipzig, 1921, pag. 22. Vid más ampliamente BENÍTEZ CAORSI, Juan J. La revisión del contrato, Amalio Fernández, Montevideo, 2008, págs. 502 y ss).- 57- Lo expuesto viene a cuento, dado que, de cara a retiros inusuales, se imponía una gestión proactiva para contener el perjuicio.- 58- Va de suyo que, en aplicación de las máximas de la experiencia, cuyo valor probatorio es indudable (vid ampliamente CARNELLI, Lorenzo Las máximas de la experiencia en el proceso de orden dispositivo, Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 8 y ss), deviene inexplicable el mantenimiento de una operativa tan abusiva por un plazo tan extenso, sin los debidos controles por parte del acreedor.- 59- Conviene observar que cuando se comparte la culpa (Mitverschulden) debe repararse el daño originado en la responsabilidad propia, se produce una especie de compensación de la culpa (Kulpakompensation) por co-responsabilidad (mitverantwortlichen), circunstancia que conduce a una disminución o eliminación de la indemnización dependiendo el caso concreto (DEUTSCH, Edwin AHRENS, Hans-Jürgen Deliktsrecht 4 Auflage, Heymanns, Köln, 2002, pág. 81; FUCH, Maximilian Deliktsrecht 4 Auflage, Springer, Berlin, 2003, pág. 77). En caso de que la víctima contribuya con su culpa a la producción del daño, no caben dudas en punirlo, reduciendo la indemnización el principio de la reparación integral se encuentra un límite (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civil 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág. 163).- 60- Por tal motivo, alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el « logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, se llega la conclusión que el porcentaje de reducción se fijará en el 30% del total.- E) VALORACIÓN DEL DAÑO 61- Resultando la responsabilidad de los co-demandados, corresponde pasar a la valoración del daño. Una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Recién después de identificado el título, corresponde ingresar en el quantum del daño.- 62- En cuanto a la pretensión indemnizatoria de la actora, no es posible en esta instancia evaluar adecuadamente el quantum debeautur, dado que hay varias afirmaciones genéricas y debe contemplarse concretamente el perjuicio causado. Para tal tarea, deberá practicarse pericia contable, comparando las extracciones del Banco Santander, con el retiro y pago de asuntos personales de CC y BB.- 63- Sin perjuicio de ello, surge como límite infranqueable el petitum de US$ 250.000 por daño emergente (fojas 687).- 64- En este escenario, al monto definitivo, se le deberá restar el 30% de culpa propia. Deberá tenerse presente, que la condena global será soportada por CC como autora de la maniobra, así como por DD por el incumplimiento en sus deberes contractuales.- 65- A su turno, EE Y FF responderán en proporción a su intervención, esto es, deberán identificarse los pagos y autorizaciones a CC para calcular el perjuicio indemnizable. En términos similares será la condena para BB, cuya obligación se limitará a los beneficios económicos obtenidos. En todos los casos, deberá descontarse la culpa del acreedor en el 30% condenado.- 66- A mayor abundamiento, no es aplicable la solidaridad del art. 1331 del C. Civil, en cuanto no surge sin margen de duda razonable voluntad dolosa de los co-demandados. En efecto, BB, únicamente, en forma parcial se beneficio del ilícito, pero no hubo participación material detectable. Por su lado, no está clara la motivación de EE Y FF, sino que más bien surge el incumplimiento de deber de cuidado en el ejercicio de sus funciones.- 67- Tampoco comparto la calificación de una presunta responsabilidad in solidum de todos los co-demandados, como si fuera una actividad continua indivisible la que originó la totalidad del daño. Respecto de este punto, cuando la falta de cada uno es considerada causa de todo el daño, implica responsabilizar in solidum a los que cometieron el perjuicio (LÉON ALONSO, José Ricardo La categoría de la obligación in solidum, Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1978, pág. 143). En efecto, cuando la actividad dañosa a pesar de su individualidad, deriva en la integridad y unidad del daño se responde solidariamente (vid ampliamente MIGNOT Marc Les obligations solidaires et les obligations in solidum en droit privé français, Dalloz, Paris, 2002, págs. 248 y ss HONTEBEYRIE, Antonie Le fondement de l’obligation solidaire en droit privé français, Economica, Paris, 2004, 253 y ss).- 68- En atención a ello, se impone una responsabilidad proporcional a la conducta culposa de cada una de las partes. Por eso CC e DD, responderán por la totalidad del daño (con el descuento del 30%), ya que sin su participación no habría ilícito -en sentido lato-. Por su lado, BB, EE Y FF responderán en forma proporcional a su participación (con el descuento del 30%), que se identificará concretamente en la perica contable a realizar en el proceso de liquidación de sentencia.- 69- No desconozco que el modelo de la responsabilidad proporcional se concreta en caso de incertidumbre causal efectiva como forma de reparar el daño (MEDINA ALCOZ, Luis La responsabilidad proporcional como solución a la incertidumbre causal, Civitas, Madrid, 2018, págs. 155 y ss), pero no es menos cierto que, no puede trasladarse la injusticia del daño a agentes que no han participado directamente en su producción, y mucho menos, si no se ha identificado una conducta dolosa en la configuración de la acción típica.- 70- Pasando a valorar el presunto lucro cesante que se invoca en la demanda, tanto su fundamentación, como su prueba brilla por su ausencia.- 71- Aquí cobra relevancia el hecho que ha de existir una probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas, no una certeza absoluta que sería demasiado severo si se exigiera una prueba matemáticamente irrefutable, pero sí una certeza razonable (FEMENÍA LÓPEZ, Pedro J. Criterios de delimitación del lucro cesante extracontractual, tirant lo blanch, Valencia, 2010, pág. 20). Con estas observaciones se quiere anotar el hecho que el criterio jurisprudencial aceptado para la reparación del lucro cesante, no es restrictivo, ni de prudencia rigorista, sino de una “razonable probabilidad”, haciéndose un cálculo prospectivo del perjuicio (VICENTE DOMINGO, Elena El lucro cesante, Editorial Reus, Madrid, 2014, págs. 32 y 41 y ss).- 72- Ahora bien, no se menciona cuál fue la pérdida, vale decir la ganancia concreta que sin duda se obtendría. Pues, la ganancia cierta que se exige, no ha sido acreditada como corresponde. Aquí, no se ha identificado el escenario contrafactual que llevaría a la pérdida de ingresos; y mucho menos se puede aplicar ninguna técnica estadística como “Diferencias en Diferencias” o “Mínimos cuadrados ordinarios” como criterios para calcular el lucro cesante (FANTUZZI, Jorge y EDWARDS, María Victoria Determinación del lucro cesante, Thomson Reuters, Santiago de Chile, 2020, págs. 24 y ss), lo que lleva a desestimar el rubro reclamado.- 73- Lo mismo debe decirse acerca de la presunta pérdida de chance. Así pues, la chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro, que integra las facultades de actuar del sujeto, en cuyo favor la esperanza existe (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 78). Cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una probabilidad, existen a la vez –es decir coexisten- un elemento de certeza y un elemento de incertidumbre. Certeza de que, de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual-, el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de que manteniéndose la situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se habría en realidad obtenido, o la pérdida se habría evitado (ZANNONI, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil cit... pág 76). BUSTAMANTE ALSINA enseña en relación a la pérdida de una chance que existe una circunstancia cierta: la “oportunidad” de obtener la ganancia o de evitarse el perjuicio, y esa oportunidad se ha perdido por el hecho de un tercero (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge Teoría general de la responsabilidad civil 9ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pág. 179). Lo que da lugar a la reparación, son únicamente las consecuencias que resultan de la privación de una oportunidad para que un acontecimiento pueda producirse (LARROUMET, Christian Teoría General del Contrato Volumen II, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1993, pág. 85). Si bien, en materia probatoria existe sin duda una dificultad mayor, el perjuicio no deja de ser cierto, la situación es definitiva (MAZEAUD, Henri MAZEAUD, Léon TUNC, André Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual Tomo primero volumen 1, Ejea, Buenos Aires, 1961, págs. 307 y 312).- 74- El tratadista compatriota GAMARRA afirma que la pérdida de una chance se configura cuando se reúnen dos extremos: 1) La probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2) la ventaja esperada o el resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. A continuación expresa que la “chance”, debe ser cierta en cuanto probabilidad de lograr un resultado que se sitúa en el futuro; en cambio, el resultado final siempre es incierto (y nunca podrá verificarse), porque precisamente lo impide la extinción de la “chance” (GAMARRA, Jorge Tratado de Derecho Civil Uruguayo Tomo XXIV, FCU, Montevideo, 1992, págs. 115 y 116). En términos semejantes el jurista peruano TRAZEGNIES apunta que aquí no hay una ganancia cierta que se frustra, como el caso típico del lucro cesante: lo único que era cierto e indubitable, era la posibilidad de participar en un evento que quizá podría aportar una ganancia. Estamos pues, ante una combinación de certidumbre y de incertidumbre en una proporción determinada (TRAZEGNIES, Fernando De La responsabilidad extracontractual Tomo II 5ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 2000, págs. 24 y 25). Como bien dice el jurisconsulto colombiano TAMAYO, el que tiene la posibilidad de ganar algo, dispone de un bien económico, el daño no consiste en la pérdida del premio o de la pretensión, sino en la pérdida de la oportunidad de conseguirlos (TAMAYO JARAMILLO, Javier De la responsabilidad civil Tomo IV Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, págs. 32 y 33). En nuestro país PEIRANO FACIO ha aclarado la situación al decir que el nudo de la cuestión radica en la consideración de la chance en sí misma: ¿posee esta, o no, independientemente de todo hecho futuro, un valor en sí misma? De responderse afirmativamente no existe razón alguna para negarle el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una chance (PEIRANO FACIO, Jorge Responsabilidad extracontractual 3ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1981, págs. 364 y 365).- 75- El punto de inflexión que divide a los casos que sí son indemnizables por pérdida de chance de aquellos que no lo son, se encuentra en la determinación de la razonable expectativa de realización, es decir, se trata de determinar si la chance supera un umbral mínimo, que haga presumir, razonablemente, que la misma podría haber acontecido de una manera favorable para quien invoca el perjuicio de frustración (MARTÍNEZ SIMÓN, Alberto Joaquín Responsabilidad civil por pérdida de chance 2ª edición, Intercontinental, Asunción, 2013, pág. 55).- 76- En la controversia, no se ha acreditado la chance real de poder acceder a beneficio económico, ya que siquiera hay aseveraciones subjetivas abstractas, no identificándose concretamente cuál fue la oportunidad concreta perdida, extremo que determina la inviabilidad del reclamo.- 77- Respecto de este punto, la pérdida de una chance no constituye perjuicio indemnizable si la chance frustrada no es seria, o la probabilidad del evento importante. Esta figura depende de un criterio de causalidad jurídico y de un cálculo de probabilidades y presunciones. En esencia, es la pérdida de la posibilidad de conseguir un resultado económicamente útil lo que se considera como daño. La pérdida de una expectativa es la pérdida de una probabilidad efectiva de conseguir un bien patrimonial, económico y jurídicamente evaluable, que es frustrada por una conducta ilícito-culposa (ORDOQUI, Gustavo La “pérdida de una chance” como daño resarcible pág. 49 en Revista La Ley Uruguay año I No. 1 octubre 2008). El perjuicio indemnizable por la pérdida de la chance se examina in concreto y de ser serio (sérieuse) (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Traité de droit civil. Les effts de la responsabilicé 2e édition, L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 222).- 78- A la luz de todo lo afirmado, parece lógico colegir cómo, con carácter general la reclamación de compensación (Ersatzanspruche) no surge en caso de una chance reducida (verringerte Chance). El punto cardinal para la existencia de una indemnización es que aflore una probabilidad verdadera (Wahrscheinlichkeit) para concretar la chance. En caso de un resultado incierto (ungewissen Ereignisses) no es indemnizable (MÄSCH, Gerald Chance und Schaden: zur Dienstleisterhaftung bei unaufklärbaren Kausalverläufen J.C.B Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 2004, págs. 294 y 321).- 79- Conviene aclarar que por el solo hecho de haber perdido una chance, per se, no surge el derecho a la indemnización, se requiere un plus, esto es, que sea, plausible o cierta.- 80- Por vía consecuencial, teniéndose presente que la indemnización corresponde exclusivamente a la pérdida de la posibilidad concreta de alcanzar un resultado favorable, que es la esencia del hecho lesivo (CHINDEMI, Domenico Il danno da perdita di chance 2ª edizione, Giuffrè, Milano, 2010, pág. 31), es que se desestima el petitum en este sentido.- 81- Finalmente también se desestimará por las mismas motivaciones el daño moral reclamado. Nada se ha dicho, ni probado en la litis. Cuál fue el perjuicio a la empresa acccionante, qué afectaciones a su prestigio u honradez al tratarse de una persona jurídica se materializaron.- 82- Pese a que son sumamente atendibles los esfuerzos de VENTURINI en la materia, que suprimen la idea de la necesidad de una severidad de la lesión, ya que el daño aunque sea de escasa entidad siempre existe y debe ser reparado (VENTURINI, Beatriz El daño moral en la responsabilidad contractual págs. 961 y ss en Tratado jurisprudencial y doctrinario: incumplimiento de contrato Tomo 3, La Ley Uruguay, Montevideo, 2013), dejándose de lado el criterio restrictivo para la admisión del daño moral contractual (TOVAGLIARE, Fernando, ROMPAEY, Leslie, BARBIERI, Laura Reflexiones en torno al daño moral contractual págs. 239 y ss en Doctrina y Jurisprudencia de Derecho Civil Vol. 8 año 2020), no puede obviarse que en la causa petendi, no hay ninguna prueba que lleve a una condena en este sentido.- 83- Por añadidura, la inconveniencia de las indemnizaciones simbólicas, conlleva indudablemente a identificar una función compensatoria del daño moral contractual que, requiere se acredite su existencia real (SERRANO RUÍZ, Miguel Ángel El daño moral por incumplimiento del contrato, tirant lo blanch, Valencia, 2019, págs. 342 y ss).- 84- No cabe duda de que, la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P), en cuyo caso, los recaudos de autos no dan otra opción que desestimar la pretensión en este sentido.- 85- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos FALLO: Amparando parcialmente la pretensión y en su mérito condenando a todos los co-demandados a reparar el daño emergente causado a la actora en forma proporcional, conforme lo dispuesto en el Considerando 68 más intereses desde la presentación de la demanda, difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, todo sin especial condenación.- Costas y costos por el orden causado.- Notifíquese vía electrónica a fin de asegurar el pleno acceso a su contenido sin necesidad de agendarse.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 5 B.P.C.