Sentencia Definitiva N° 58/2021

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “LÓPEZ NAVARRO, Cecilia c/ A.S.S.E –Cobro de pesos– Ficha 2/44286/2020”. RESULTANDO: I. A fojas 15 y ss comparece la actora Cecilia LOPÉZ NAVARRO, iniciando demanda de cobro de pesos contra la ADMINISTRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD DEL ESTADO.- II. En síntesis expresa la accionante que es funcionaria presupuestada de ASSE como auxiliar de servicio, habiéndosele otorgado la subrogación del cargo por el cual previamente había concursado de Encargada del Servicio de Higiene Ambiental. Señala que en el llamado interno de aspirantes a la función de encargatura, quedó en el segundo lugar de la lista de prelación. En encargo fue desde el 18 de enero de 2019 en adelante. En la evaluación de agosto de 2020 se destacó su buen desempeño. Se le asignó una función que conlleva una mayor responsabilidad. No se trata de una mera liberalidad, sino que reclama diferencia salarial y daños y perjuicios por daño moral.- III. Por auto Nº. 1917/20 del 30/09/2020 (fs. 27) se confirió traslado de la demanda la que fue debidamente notificada (fs. 28), siendo evacuada en tiempo y forma a fojas 36. La parte demandada sostuvo que la actora no tiene un derecho subjetivo al cargo, sino que se trató de una encargatura temporal bajo un régimen de subrogación. Además, señala que expresamente en la Resolución que se la designa es contundente en cuanto expresa que la subrogación será sin el pago de diferencial salarial, existiendo una relación estatutaria con la actora. Controvierte los montos reclamados y presuntos daños. Concomitantemente interpone excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa.- IV. Evacuando el traslado de la excepción, la actora afirma que su pretensión es por cobro de diferencias salariales y no una acción de nulidad.- V. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 2476/20 (fojas 60) lo cual fue debidamente notificado fojas 61, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 62 y ss, fijándose el objeto del proceso y la prueba, y habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento. Previo a ello, se dictó despacho saneador No. 134/21 por el que se desestimó el excepcionamiento.- VI. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.20 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- Como punto de partida, conviene recordar que, a pesar de la condición de funcionario público de la actora, esa circunstancia no obsta la aplicación de los principios que rigen en el derecho laboral. Respecto de este punto, BARBAGELATA con meridiana claridad sostenía que debe efectuarse un tratamiento unitario, dado que únicamente los funcionarios políticos no encajan en un esquema de relación laboral, debiéndose tener presente que el trato discriminatorio es contrario al principio de igualdad ante la ley, toda vez que en la prestación de la actividad laboral no existen diferencias significativas. El principio del Estado de Derecho, excluye que se creen situaciones diferenciales, más ventajosas para los particulares (BARBAGELATA, Héctor-Hugo Enfoque doctrinario sobre la aplicación del derecho del trabajo a los funcionarios públicos págs. 21 y 30 en AA.VV Cursillo sobre el derecho del trabajo y los funcionarios públicos, Montevideo, 1977).- 3- Así pues, los principios laborales deben inspirar la solución de los problemas generados en la relación de trabajo dependiente, sea de actividad pública o privada. El Estado colocado como parte del vínculo de derecho, no ejerce el “jus imperii”, sino que se encuentra limitado por principios, en consideración a la persona del trabajador (STARICCO, Julia GUEVARA, Eduardo Los principios del derecho laboral y su aplicación con respecto al funcionario público págs. 221 y 222 en XIII Jornadas Uruguayas de derecho del trabajo y la seguridad social, Fcu, 2001).- 4- A mayor abundamiento, se comprende el funcionario público es un trabajador que, como tal, resulta alcanzado por las disposiciones que rigen el trabajo como hecho social y, en especial, el trabajo subordinado (VÁZQUEZ, Cristina Trabajo de los funcionarios públicos: relación funcional y derecho general de trabajo págs. 48 y 51 en Manual de derecho de la función pública 2ª edición a cargo de Ruben Correa Freitas y Cristina Vázquez, Fcu, Montevideo, 2011). Téngase en cuenta, además, la incidencia de la Ley 19.121 para la Administración Central que es una regulación que se ajusta plenamente a la técnica y el estilo de las normas de Derecho laboral y a su vez, patentiza en una forma muy evidente, la circunstancia innegable que tanto el Derecho laboral como el administrativo al regular los derechos de los trabajadores privados y funcionarios públicos lo hacen en forma por demás similar (LARRAÑAGA LARGHER, María Victoria FIGUEREDO SIMONETTI, Roberto La incidencia del derecho laboral en la ley 19.121 pág. 186 en Funcionarios públicos Coordinado por Augusto Durán Martínez, Universidad Católica, Montevideo, 2014).- 5- Por vía consecuencial, la resolución de la causa petendi, emerge a través de la efectividad del principio de irrenunciabilidad y primacía de la realidad en cuanto a las tareas realizadas, extremo que depende de los hechos, ya que interesa la prestación misma del servicio (PLÁ RODRÍGUEZ, Américo Los principios del derecho del trabajo 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, págs. 319 y ss). Se trata de un principio de extraordinaria trascendencia, ya que ayuda a desentrañar la verdad subyacente (SERÉ, Jorge Ubaldo Curso de derecho laboral, Del foro, Montevideo, pág. 128). El principio general, es que el salario debe retribuir la labor efectiva del trabajador (ALBIOL MONTESINOS, Ignacio El salario pág. 169 en AA.VV Compendio del derecho del trabajo Tomo II, Tirant lo blanch, Valencia, 2006). Siempre debe priorizarse la verdad real (NASCIMENTO, Amauri Mascaro Curso de direito do trabalho 20 edição, Saraiva, São Paulo, 2005, pág. 350), por lo que sobra abundar acerca de que importa un contrato-realidad (DE LA CUEVA, Mario El nuevo derecho mexicano del trabajo Tomo I 17ª edición, Porrúa, México, 1999, pág. 186).- 6- La Administración no puede actuar con una discrecionalidad que lleve a desconocer elementales principios que rigen en la materia, como la primacía de la realidad e irrenunciabilidad.- 7- Es claro que la asignación provisoria de funciones, no genera derecho alguno a favor del encargo (LJU Tomo 130 suma 130.072). Ahora bien, el panorama es distinto cuando se trata del cumplimiento continuo y permanente de tareas superiores al cargo “formal”.- 8- Un punto digno de mención, es la posición adoptada a lo largo de los años por la Suprema Corte de Justicia. En este sentido, ha de tenerse en cuenta el principio de la retribución conforme a la función desempeñada ya que no existe norma legal o reglamentaria que impida percibir la retribución correspondiente al cargo de las funciones efectivamente cumplidas cuando fueron encomendadas por la Administración demandada, pues aun sin Ley quien presta tareas que van más allá de las que correspondan a su cargo presupuestal tiene derecho al cobro de la diferencia de sueldo, en el peor de los casos en aplicación del principio de enriquecimiento injusto (Suprema Corte de Justicia Sentencia No. 119/07).- 9- No debe perderse de vista que están en juego principios generales de derecho de raigambre constitucional indiscutibles, asistiéndole razón a los recurrentes en cuanto a que la Administración no puede escudarse en su propia omisión, enriqueciéndose con la utilización de servicios calificados y de sus conocimientos, pero privando a los funcionarios que los prestaron del derecho a una justa remuneración (Suprema Corte de Justicia Sentencia No. 220/05). En efecto, la Corte también ha sostenido que no existe ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca la gratuidad o falta de retribución por el cumplimiento de tareas de mayor complejidad y responsabilidad consecuencia de tal asignación, disposición que de existir vulneraría el derecho de todo trabajador (público o privado) a una justa remuneración consagrado en el art. 54 de la Constitución de la República, en la medida en que una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría de ser justa. Quien presta tareas que van más allá de las que corresponden a su cargo presupuestal tiene derecho al cobro de la diferencia de sueldo, en el peor de los casos en aplicación de un principio general como es el enriquecimiento injusto (Suprema Corte de Justicia Sentencia No. 232/06).- 10- Consecuentemente a pesar de la inexistencia de resolución formal de creación es cargo, es claro que la Administración no puede ampararse en su propia omisión. Es incuestionable que la actividad se desarrolló por decisión de los superiores, situación originada en las necesidades del servicio. La Administración recibió contraprestaciones acordes a los cargos efectivamente desempeñados por los actores, pero en cambio a ellos, continuó pagándoles por debajo de su función. No corresponde que existan desplazamientos patrimoniales sin causa, toda circulación de bienes y servicios debe ser causada, en el sentido de tener justo título (Suprema Corte de Justicia Sentencia No. 706/12).- 11- Todo ello enlaza con el hecho en caso de interinato en un cargo superior por subrogación, se genera el derecho a percibir remuneraciones complementarias, al amparo del principio del enriquecimiento injusto o principios laborales (FLORES DAPKEVICIUS, Rubén Funcionarios Públicos, La Ley, Montevideo, 2009, pág. 83).- 12- Así pues, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3º turno ha sentenciado que la continuidad y exclusividad en el desempeño de la tarea mejor remunerada (asignación) al adquirir suficiente relevancia permite considerarla como principal, y en consecuencia correspondiente al cargo de las funciones efectivamente cumplidas cuando fueron encomendadas por la Administración, pues aún sin ley quien presta tareas que van más allá de las que corresponden a su cargo presupuestal, tiene derecho al cobro de la diferencia de sueldo, en el peor de los casos en aplicación del principio del enriquecimiento injusto (Anuario de derecho administrativo Tomo XIV caso 287 pág. 266). En términos análogos el Tribunal de Apelaciones de 7º turno sostuvo que si bien es cierto que el funcionario público está sometido a un régimen estatutario especial, no lo es menos que no existe norma expresa que establezca la prohibición de hacer efectivo el cobro de las diferencias salariales, cuando las funciones efectivamente desempeñadas corresponden a cargas superiores que, cabe suponer por simples motivos de lógica y razonabilidad, exigen mayor conocimiento y/o esfuerzo, y conllevan una responsabilidad más importante en su cumplimiento (Anuario de derecho administrativo Tomo XIV caso 291 pág. 270; Tomo XIII caso 214 pág. 365).- 13- Como puede verse, es harto evidente que lo verdaderamente importante es acreditar que se ha desempeñado en una tarea que excede a su cargo presupuestado.- 14- En la causa litigandi, las probanzas incorporadas inclinan la balanza hacia las realización de tareas superiores de Encargada de Servicio de Higiene Ambiental por un período superior a los 18 meses.- 15- Veámoslo. La actora LÓPEZ NAVARRO por Resolución del 18 de Enero de 2019, fue designada como “subrogante de las funciones de Encargado del Servicio de Higiene” (fojas 8), agregándose a fojas 9 su evaluación de desempeño a la fecha de 18 de agosto de 2020, mientras que se salario de ha mantenido inalterado conforme surge a fojas 10 y ss 16- Las palabras huelgan. El reconocimiento del derecho, se produce sin ambages. Todo otro material probatorio, deviene innecesario, puesto que si está realizando tareas que no corresponden a su cargo, el reclamo es legítimo.- 17- La principal defensa de la parte demandada, -más allá de la argumentación general en cuanto a que corresponde la creación del cargo de manera formal y adecuación presupuestal-, relativa a que se trató de una encargatura por subrogación temporal y no remunerada no genera convicción alguna.- 18- Convengamos, que no se adecúa a la noción de “temporalidad”, la práctica de un encargo por más de un año y medio. A este respecto, la declaración de ESCOBAR no es muy atendible dado que conoce los hechos, luego de la presentación de la demanda (Pista 2 minuto 0:55 audiencia del 12 de agosto de 2021), destacando sin perjuicio de ello que la encargatura únicamente servía para “Conferir méritos por las vacancias temporales” (Pista 2 minuto 1:45 audiencia del 12 de agosto de 2021).- 19- A su turno, RUVIRA reconoce el documento de fojas 34 en cuanto la actora dejo se prestar la función de encargatura el 18 de septiembre de 2020 (Pista 2 minuto 6:50 audiencia del 29 de julio de 2021), mientras que DE THY declaró categóricamente que “No se le ofreció nunca que cobrara algo extra por estar ocupando ese lugar” (Pista 6 minuto 2:15 audiencia del 29 de julio de 2021). Sin embargo, más allá de lo anterior, y del documento por el que se le notifica la designación que preceptúa “sin que ello implique liquidación de diferencias de sueldo” (fojas 8), parece que eso no era tan así y las dudas surgen en cuanto, la testigo GONZÁLEZ, también ofrecida por la demandada afirma que “que cuando se pudiera habilitar ese complemente se habilitaba” (Pista 4 minuto 6:15 audiencia del 29 de julio de 2021).- 20- Es palpable que siquiera surge con la contundencia debida, la falta de una expectativa razonable por la actora del cobro de las diferencias salariales. Aquí hay que tener presente que una de las testigos no es de visu, sino que conoce el modus operandi en forma genérica y por el otro lado, siguiendo el esquema trazado, se comprende que como señala el maestro DEVIS ECHANDÍA, es necesario que haya claridad y seguridad en las conclusiones del testigo y no aparezcan incoherencias, además de que lo dicho por el testigo no esté en contradicción con otras pruebas de mayor valor legal o de más fuerza de convicción (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Teoría general de la prueba judicial Tomo II 5ª edición Zavalía, Buenos Aires, 1981, págs. 132 y 137). Lo que es lo mismo, el relato o narración del testigo debe guardar correspondencia lógica y no estar en discordia con otras pruebas producidas (VARELA, Casimiro A. Valoración de la prueba Astrea, Buenos Aires, 1990, pág. 186). Justamente aquí, existen discrepancias en cuanto a la promesa o no en el cobro de diferencias salariales.- 21- Ahora bien, lo anterior, meramente implica valorar los hechos históricos de la causa petendi, puesto que en definitiva, deviene irrenunciable, hacerle firmar a un dependiente, que cambiará de categoría, pero no se remunerará la mayor responsabilidad adquirida.- 22- Tomando como válido que no existiere duda alguna en cuanto a que en modo alguno se retribuiría la nueva función, el principio de irrenunciabilidad se impone sin resistencia.- 23- Cobra particular relevancia, para resolver la pretensión, el ejercicio o no por parte de la accionante de la autonomía colectiva, como forma de apartarse del principio de irrenunciabilidad.- 24- En efecto, no existe mayor impedimento para efectivizar en los hechos un régimen retributivo diferente, empero se erige como condición legitimante, el ejercicio de la autonomía colectiva del trabajador involucrado.- 25- El principio fundamental de irrenunciabilidad determina que la autonomía individual no alcance para excluir un beneficio laboral, resultando necesario el ejercicio indubitable de la autonomía colectiva.- 26- A este respecto, resulta a todas luces ineficaz el acuerdo que se pretendiera haber realizado entre las partes, sin la intervención del sindicato, teniendo en consideración la naturaleza de contrato normado que posee el contrato de trabajo (BENÍTEZ CAORSI, Juan J. El contrato normado págs 217 y ss en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales No. 17 Enero-Junio 2000) en concordancia con el principio de irrenunciabilidad.- 27- Respecto de este punto, los “acuerdos” deben ser examinados con cautela a los efectos de comprobar si los mismos fueron realizados con las debidas garantías para los trabajadores (SERÉ, Jorge Ubaldo Curso de derecho laboral Tomo I Ediciones del foro, Montevideo, 2004, pág. 120). Se señala que el tema de la irrenunciabilidad está en relación directa con las garantías que pudo tener el trabajador en el momento del acuerdo y como salvaguarda de un supuesto estado de indefensión (MANGARELLI, Cristina Aplicación supletoria del derecho civil en el derecho del trabajo Fcu, Montevideo, 2000, pág. 73).- 28- Simplemente se busca en apoyo al principio de irrenunciabilidad compensar la superioridad del empleador prescribiendo la indisponibilidad de ciertos derechos (PINTO MARTINS, Sergio Direito do trabalho 24 edição, Atlas, São Paulo, 2008, pág. 61 y 62). Consecuentemente, se procura una salvaguardia de derechos relativos a los intereses esenciales del trabajador para asegurar un mínimo de tutela de los mismos (SCOGNAMIGLIO, Renato Diritto del lavoro 5ª edizione, Jovene, Napoli, 2000, pág. 449).- 29- Por lo pronto, se consagra la no disposición válida del trabajador de los derechos que se le reconocen, existe una restricción fortísima y en caso de verificarse la misma debe estar justificada (ALONSO OLEA, Manuel CASAS BAAMONDE, María Emilia Derecho del trabajo 18ª edición, Civitas, Madrid, 2000, págs. 953 y 954). En la especie, no surge atisbo de justificación, sino la potestad omnímoda de la demandada de imponer su voluntad a la contraria.- 30- Por otro lado, tampoco puede desconocerse que DE THY sostuvo que la “Subrogancia hasta que quedara liberado el cargo de María Julia” Pista 6 minuto 8:40 audiencia del 29 de julio de 2021). Sorprende la afirmación dado que a pesar que todos han reconocido en forma coincidente que la titular del cargo “María Julia” tenía mucha licencia no gozada, extremo que determinó una extensión inusual de la encargatura por subrogación, esa no es una justificación válida, puesto que en ningún caso y bajo ningún escenario ese período pudo extenderé desde el 18 de enero de 2019 hasta el 18 de septiembre de 2020, esto es durante 20 meses completos. Contrario a la noción de temporabilidad parece ser un período de 20 meses. Incluso la propia testigo DE THY reconoció que “Luego desconozco cual fue el error se extendía a más tiempo para que el cargo quedara liberado” (Pista 6 minuto 9:10 audiencia del 29 de julio de 2021).- 31- Como conclusión tenemos, que no fue algo transitorio o temporal, sino que duró 20 meses, que no fue únicamente para cubrir la vacante de “María Julia”, dado que se jubiló definitivamente, el cargo estuvo vacante y siguió cumpliendo funciones y que no hubo ejercicio de autonomía colectiva, todo lo que lleva a la condena de la demandada. Evidentemente no hay condena a futuro, ya que el cargo no existe más, ahora son “Referentes”, habiendo vuelto a su cargo de auxiliar de servicio.- 32- A la postre, la protección que se le debe al salario del servidor público como contraprestación de su trabajo, es tal, que lleva incluso a la acción de enriquecimiento ilegítimo, mediante la cual puede repetir por aquello en que ha enriquecido a la Administración (FRAGA, Gabino Derecho administrativo 24 edición, Porrúa, México, 1985, § 108 pág. 147).- 33- Por vía consecuencial, los parámetros para el incidente de liquidación, serán las diferencias de salario entre el cargo de auxiliar de servicio y las funciones de encargada de turno en el servicio de Higiene Ambiental a partir del 18 de enero de 2019 y hasta el 18 de septiembre de 2020, más las incidencias en el aguinaldo. Asimismo, deberán descontarse los tributos legales de Montepío, Fonasa e IRPF.- 34- Finalmente, diré con relación a los daños y perjuicios, tratándose de un funcionario público, la preceptividad establecida por la Ley No. 10.449 no le resulta aplicable por estar fuera de su ámbito de acción. En efecto, la referida norma fue legislada para los Consejos de Salarios en la actividad privada, no pública (a la época de su sanción no había negociación colectiva en el ámbito público), prueba irrefutable de ello, es la referencia en el art. 4 a la noción de patrono o empresario. Por lo demás, no surge la acreditación de cargas familiares, además de no haber ofrecido prueba alguna sobre el presunto daño que la Administración le habría irrogado, más allá de la diferencia salarial peticionada.- 35- Es verdad que hay un atisbo de abusividad (no con la firmeza necesaria) en cuanto las testigos SÁNCHES, CABRERA y MÓNICO (Pistas 8, 10 y 12 audiencia del 29 de julio de 2021), esbozaron que el reintegro al cargo de auxiliar de servicio, obedeció al reclamo por el pago de las diferencias salariales, lo que implicaría abuso de derecho, no es menos cierto, que no hay la más mínima prueba de la existencia de un daño-consecuencia, sino que la probanza se ha limitado a vislumbrar un daño-evento.- 36- No cabe duda que la regla general como observa GARSONNET es que la parte debe probar su derecho o sucumbir (GARSONNET, E Traité théorique et pratique de procédure Tome Deuèxieme, Deuèxieme édition, Larose et Forcel, Paris, 1898, pág. 529). Quien afirma debe probar (art. 139.2 C.G.P). Dicho en otras palabras, incumbe a la parte suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso, no puede triunfar si no produce la prueba que le corresponde (ROSENBERG, Leo La carga de la prueba, 2ª Edición, B de F, Montevideo, 2002, págs. 28 y 32). Partiendo pues que la resolución de la duda en el proceso civil conduce a la absolución del demandado y a la máxima de que hay que pronunciarse aun cuando no se esté en situación de formarse la propia convicción acerca de la existencia de hechos relevantes por la regla conocida como la prohibición del non liquet (MICHELI, Gian Antonio La carga de la prueba Temis, Santa Fe de Bogotá 1989, pág. 157), es que corresponde desestimar el reclamo promovido en este sentido.- 37- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por todos los fundamentos expuestos FALLO: Amparando parcialmente la pretensión y en su mérito condenando a la parte demandada a abonarle a la actora las diferencias salariales reclamadas desde el 18 de enero de 2019, hasta el 18 de septiembre de 2020, la incidencia en los demás rubros salariales, difiriendo su cuantificación a la etapa incidental de liquidación conforme el procedimiento establecido en el art. 378 del C.G.P, más reajuste e interés legal, conforme Considerando XXXIII, sin especial condenación.- Consentida o ejecutoriada, expídase testimonio, oportunamente archívese previo pago de honorarios fictos 5 B.P.C.-