Sentencia Definitiva N° 62/2021

Sentencia definitiva de 1ra. Instancia Nº 62/2021 Montevideo, 30 de setiembre del año 2021 V ISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “MORA CARDOZO, SILVIA Y OTRO C/ CASMU – DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2 – 38039/2014 R ESULTANDO : 1 - A fs. 159/184 comparecieron Fernanda Castillo Mora y Silvia Mora, por sí y en representación de sus menores hijos: Nataly, Ximena, Rodrigo, Camila y María Castillo Mora ( hijos y cónyuge del fallecido) y promovieron demanda de daños y perjuicios contra CASMU y contra el MSP, solicitando por las razones allí expuestas, que s e condene solidariamente a los codemandados a indemnizar los daños patrimoniales y extrapatrimoniales, generados a consecuencia del error inexcusable de diagnóstico del tratamiento y prevención de su padre y cónyuge. 2 – Habiéndose conferido traslado de la demanda (v. fs. 190) los codemandados evacuaron el traslado conferido y abogaron por el rechazo de la pretensión por las razones expuestas a fs. 217/232. 3 – En la audiencia preliminar celebrada el 7/5/2015 se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el MSP, sentencia interlocutoria que luego fue confirmada por el TAC 7°. 4 - En continuación de audiencia preliminar se fijó el objeto de la prueba en los siguientes términos: “Si se configuró o no un supuesto de error inexcusable de diagnóstico. Error de tratamiento y prevención de paciente. Si existió o no retardo en la atención médica. Incidencia de la conducta del paciente en tratamiento brindado por la demandada. En su caso, existencia, nexo de causalidad con la eventual responsabilidad de la demandada y monto de los daños y perjuicios reclamados”. 5 - U na vez diligenciada la prueba, se formularon alegatos, y se señaló fecha para el dictado de sentencia. C ONSIDERANDO: 1 – LOS PRINCIPALES HECHOS QUE SE TIENEN POR PROBADOS: 1.a – El Sr. Castillo consultó por dolor abdominal referido al área del estómago el 1 de agosto del 2012. 1.b - Ante la persistencia de síntomas, fue derivado a especialista en febrero de 2013, realizándose estudio de alta especificad para patologías digestivas, fibrogastrocopía que fue informada como sin lesiones. 1.c - A pesar de la persistencia de los síntomas sin lograr alivio con la medicación indicada, no se realizaron otros estudios. 1.d - En noviembre del 2013, al consultar por dolor, el profesional actuante registró que hacía un año que la paciente estaba con dolor abdominal, y que la sintomatología referida -de más de un año de evolución- y la pérdida de peso evidenciada, eran elementos que hacían sospechar de un posible cáncer de colon. Y solicitó una fibrocolonoscopía y consulta con gastroenterólogo. 1.e - El 25/11/2013 se le indicó una tomografía urgente y radiografía de tórax. Y el estudio informó que el paciente presentaba imágenes compatibles con patología gástrica maligna con invasión de peritoneo. Se le realizó asimismo otra fibrogastroscopia que informó que el paciente era portador de un nepolasma gástrico. 1.f - Posteriormente el cáncer evolucionó naturalmente en forma invasiva, evadido a órganos vecinos y cavidad peritoneal (abdominal) sin posibilidades de tratamiento curativo quirúrgico ni paliativo. Y el 22 de enero del 2014 se constató fallecimiento. 2 - EL ERROR DE DIAGNÓSTICO OBSERVADO POR LOS PERITOS INTERVINIENTES. 2.a - La perito Dra. Frances Borches concluyó que: “existió demora en establecer la causa etiológica del dolor persistente y resto de sintomatología que acompañaba el cuadro; y dado que el principal predictor de sobrevida es la precocidad con que se realiza el diagnóstico de cáncer gástrico, el diagnóstico tardío constituyó una pérdida de oportunidad pretendiadmetne terapéutica. …” (fs. 652/653). 2.b - La perito Dra. Jacqueline Cano , fue concluyente en sostener que: “… existió un apartamiento de la ‘Lex Artis’, que se hace muy evidente por la demora en establecer el diagnóstico etiológico y por ende un tratamiento específico, en un paciente que se fue deteriorando clínicamente en las reiteradas consultas …” (fs. 770). Y aclaró que: “… si bien el tipo histológico del cáncer confirmado tiene un pobre pronóstico, haberlo diagnosticado precozmente hubiese dado la posibilidad de tratamiento específico, de una mejor y quizás mayor sobrevida…” (fs. 770). 2.c - En el informe de parte elaborado por la destacada Médico Legista, Dra. Manikowski (obrante a fs. 19) se sostiene que: “… frente a la persistencia de la sintomatología, la falta de respuesta al tratamiento sintomático y una fibroscopía negativa para cualquier tipo de lesiones, lo que quedaba por responder era cuál era el origen del dolor motivo de las consultas, porque el dolor continuaba persistente y sin respuesta al tratamiento. Sin embargo, se continuó con medicación sintomática durante meses, sin seguir buscando el origen del dolor, sin otorgar el la importancia debida su persistencia y sin considerar la posibilidad de patología maligna no evidenciada por la fibroscopía, es decir, que un estudio negativo no invalida el planteo de cáncer. …” . 2.d - En fin, los dos peritos intervinientes y la distinguida Médica que elaboró el informe de parte presentado por la actora, coincidieron en cuanto a que ante la persistencia de dolor, debieron agotarse todos los medios disponibles para llegar a un diagnóstico adecuado y oportuno, y al no proceder de tal forma, se actuó con culpa, privando al paciente de de la chance de un diagnóstico adecuado y oportuno y un tratamiento eficaz que le hubiera permitido detener el avance del mal, mejorar su estado y vivir más tiempo. 2.e - En efecto, tal como enseña Lorenzetti : “... el diagnóstico es un proceso y no un acto, de tal modo requiere estudios, verificaciones y correcciones: hay un diagnóstico presunto y no confirmado. El médico puede incurrir en culpa si no verifica, si no sigue el proceso, sin o investiga las posibilidades de error’. ( R. Lorenzzetti , Responsabilidad Civil de los Médicos, tomo II, pág. 54). (Cfme. Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 1, p. 69). 2.f - En fin, ante la persistencia de sintomatología que sugería la posibilidad de un gravísimo mal aquejando al paciente, se omitió la realización de todos los exámenes necesarios tendientes a descartar el gravísimo mal, contrariando de tal forma el principio conforme al cual “el diagnóstico es culpable si no se descarta, en primer término la causa de mayor gravedad” ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 1, págs. 79/80. - Cfme. sent. de la S.C.J. Nº 141/01). Y tal omisión resultó negligente privando al paciente de una probabilidad de un diagnóstico adecuado que le hubiera permitido llevar a cabo un tratamiento más eficaz, mejorar su estado y vivir más tiempo. (v. Gamarra , op. cit. t. 1, p. 74). 2.g - Como señala Gamarra , en hipótesis como la de autos, lo que está en juego es la chance, y por ende: “... El daño consiste en privar al enfermo de las medidas que hubieran podido adoptarse para combatirlo –y no lo fueron por culpa del médico o de la institución- ... el paciente no tiene que probar que, si el médico hubiera intervenido diligentemente, el resultado hubiera sido exitoso (prueba imposible), sino la pérdida de su probabilidad de cura o mejoría (o incluso la detención del progreso del mal), que es daño sufrido y por el cual reclama ...” ( Gamarra , Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 320). 3 - EL ENCUADRE NORMATIVO DE LA PRETENSIÓN FORMULADA: 3.a - El caso en examen, se enmarca en el ámbito de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno (art. 1324.5 C.C.), al reclamarse por la cónyuge y los hijos del Sr. Castillo (que no tienen vínculo contractual con la demandada CASMU) por su daño moral propio, así como por la pérdida de ingresos del núcleo familiar, y por el daño emergente soportado por la Sra. Silvia Mora; atribuyéndole a los médicos intervinientes (dependientes de la demandada con quienes ninguno de los accionantes tiene vínculo contractual), la comisión de un ilícito culposo que generó los referidos daños. 3.b - Y bien, teniendo por verificada la culpa de los médicos dependientes de la demandada, corresponde concluir que el empleador (CASMU) debe responder objetivamente en calidad de garante, por la conducta culpable de sus dependientes, según lo disponen los incisos 1º y 5º del art. 1324 del C. Civil. El responsable indirecto, en su calidad de garante, pasa a responder automáticamente cuando tiene lugar el evento dañoso causado por la culpabilidad de su dependiente. ( Gamarra , T.D.C.U., t. 20, 2da. ed., F.C.U., año 2002, págs. 202/203 y 219/222. Ver el mismo autor en ‘Responsabilidad Civil Médica, t. 2, p. 73). 3.c - Así, explica Gamarra existen dos sujetos obligados a reparar el mismo daño: el autor directo del evento dañoso y el que responde por vía indirecta o vicaria. La víctima puede dirigirse indistintamente contra cualquiera de ellos para reclamar el pago de la obligación indemnizatoria (T.D.C.U., t. 20, 2da. ed., F.C.U., año 2002, , p. 219). 3.d - Al lado de quien responde por su propia culpa (por el hecho ilícito del cual es autor) la ley agrega en el art. 1324 una segunda responsabilidad, que se acopla a la primera y la refuerza Y este segundo sujeto es responsable a título de garantía, para asegurar a la víctima una reparación. 4 - EL DAÑO MORAL RECLAMADO: 4.a - Cabe tener presente que como observa Zabala De González , así como el daño patrimonial es una modificación disvaliosa del patrimonio, que se traduce en un modo de estar diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y económicamente perjudicial. De modo análogo, “… el daño moral es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial …”. ( Zabala De González, M., ‘Resarcimiento de daños’, ed. Hamurrabi, Bs. As. 1991, t. 2.a p. 37). 4.b - Y en lo que refiere a la cuantificación del daño moral , es del caso, tener presente las diez reglas que el Maestro argentino y santafesino Jorge Mosset Iturraspe ha sintetizado a tales efectos: "... 1) El daño inconmensurable: es una contradicción porque se intenta mensurar el daño moral y de allí lo complejo de esta actividad. 2) Un piso flexible: la indemnización no debe ser tan baja, tan insignificante que aparezca como una indemnización meramente simbólica y cada Juez sabrá cuál es su piso flexible. 3) Un techo prudente: ni tan elevada que parezca extravagante y lleve a un enriquecimiento injusto, a una situación que nunca se gozó. Entonces la idea se aproxima a otro criterio de flexibilidad, ‘que tenga piso, que tenga techo, que tenga razonabilidad’. 4) Dentro del contexto económico del país: no estamos diciendo que el derecho debe ceder frente a una interpretación económica, pero nos parece que un juez no puede ignorar estas cuestiones. 5) Una prueba convincente, firme y clara: para que un Juez otorgue una indemnización por daño moral tiene que estar convencido de que ese daño moral ha existido y para eso somos abogados, para arrimar al caso los hechos, que los Jueces sabrán decir el derecho. 6) Capacidad morigeradora del Juez: ello quiere decir que el Juez puede bajar, pero también aumentar, depende de las circunstancias del caso. 7) Criterio de equidad y las circunstancias particulares: una cuantificación del daño moral no puede prescindir del condenado a pagarla y de las circunstancias porque esto está en la justicia equitativa. 8) Necesidad de consenso: se aconseja el uso de la informática, no la uniformidad, para establecer una especie de estadística donde se vayan catalogando los daños morales más comunes. 9) Seguridad y predecibilidad de los fallos: tenemos que predecir cuanto nos darán los jueces por nuestros daños morales, los que estamos haciendo objeto de la pretensión. La seguridad está en la predecibilidad. 10) Coherencia de las decisiones: una misma indemnización para casos similares, lesiones análogas tienen que ser reparadas de manera análoga, de lo contrario no hay cuantificación del daño moral …”. (Citado por Ritto, G. , ‘La cuantificación del daño moral. Un abordaje novedoso y ejemplificador’, LA LEY, 2008-B, 334). 4.c - En el subexámine, reclamaron por concepto de daño moral propio, la viuda (Silvia Mora) y los seis hijos del Sr. Dilamar Castillo, por la angustia y el perjuicio moral que les ocasionó la privación de chance de sobrevida de su esposo y padre, quien al momento del fallecimiento contaba con 37 años de edad. Cabe tener en cuenta que se trata de ‘damnificados indirectos’, esto es, sujetos distintos de la víctima inmediata, que también experimentaron un perjuicio a raíz del hecho (Ver: Zabala De González , M., Resarcimiento de daños, t. 2.a, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 537). 4.d - Surge de la demanda, que reclamaron el importe de U$S 100.000 la cónyuge, (Silvia Mora); U$S 80.000 su hija de 4 años de edad; y U$S 65.000 cada uno de los otros 5 hijos (Jimena, Rodrigo, Camila, María y Fernanda). 4.d - De la prueba diligenciada en autos, surge acreditado el vínculo familiar de los accionantes con la víctima , y las reglas de la experiencia permiten inferir la existencia de angustia y sufrimiento por la pérdida de su cónyuge y padre. 4.e - En tal sentido, enseña Gamarra que corresponde presumir el afecto mutuo (y por consiguiente el dolor ante la desaparición del ser querido) entre las personas que son parientes cercanos. ( Gamarra J. , T.D.C.U., t. 25, ed. F.C.U., Montevideo, p. 270.) 4.f - En efecto, tal como ha sostenido invariablemente la doctrina y jurisprudencia, los familiares cercanos a la víctima padecen una afectación de su esfera espiritual ante el accidente sufrido por un ser querido, y por ende los extremos fácticos constitutivos o determinantes de este particular sufrimiento se reputan probados por la propia naturaleza de las cosas , por lo que normalmente acaece, sin que sea dable exigir una prueba acabada o concluyente de la indemnización correspondiente. (Cfme. Sent. de la S.C.J. N° 364/2016 , y Gamarra , T.D.C.U., t. 25, F.C.U., p. 314/315). 4.g - Cabe destacar que de un ligero relevamiento de antecedentes judiciales existentes en relación a situaciones similares, surge que por ejemplo: la S.C.J . en sent. N° 867/2012 fijó en U$S 25.000 el daño moral padecido por la cónyuge de una persona fallecida, y U$S 30.000 del daño moral padecido por los hijos; y en sent. N° 408/2014 fijó en U$S 30.000 el daño moral padecido por la viuda un hombre de 37 años y U$S 30.000 para los hijos. Asimismo, el T.A.C 1° en sent. N° 113/2013 condenó a pagar U$S 25.000 para el esposo sobreviviente y U$S 20.000 para los hijos; el T.A.C. 2° en sent. 212/2013 estimó el daño moral por muerte de cónyuge en U$S 20.000 y estimó el daño moral de los hijos en U$S 25.000; el T.A.C. 3° en sent. N° 252/2011 , condenó a pagar por la muerte de cónyuge U$S 20.000, y fijó el daño moral padecido por los hijos menores en U$S 25.000; el T.A.C. 4° , en sent. N° 227/2013 estimó el daño moral por muerte a favor del cónyuge de la víctima en U$S 30.000, y a favor de los hijos menores de la víctima en U$S 25.000; el T.A.C. 5° en sent. N° 162/2012 estimó el daño moral por la muerte del cónyuge en U$S 25.000, y estimó el daño moral padecido por los hijos en U$S 25.000; el T.A.C. 6° , en sent. N° 13/2012 estimó el daño moral del cónyuge en U$S 30.000 y de los hijos menores en la misma cantidad U$S 30.000, y el T.A.C. 7° en sent. N° 81/2012 fijó el daño moral padecido por la cónyuge en U$S 25.000 y por los hijos, en la misma cantidad. 4.h - En el caso de autos, lo que debe indemnizar la demandada no es el daño moral por la muerte del Sr. Dilamar Castillo, sino el daño moral por la pérdida de chance de un diagnóstico y tratamiento adecuado que le hubiera permitido al cónyuge y padre de los accionantes, detener el progreso del mal, mejorar su estado y vivir más tiempo , en razón de lo cual, se considera prudente estimar en daño moral propio, padecido por la cónyuge y los seis hijos de la víctima en una cantidad equivalente a U$S 10.000 para cada uno de ellos . 4.i - La referida cantidad generará intereses legales desde la fecha del fallecimiento del Sr. Dilamar Castillo hasta su efectivo pago. (Cfme. Larrañaga , ADCU, t. 22, p. 431 y ADCU, t. 25, p. 652; Gamarra , LJU, T. 25, p. 75; T.D.C.U. t. 18, p. 49 y Responsabilidad Contractual, T. 1, págs. 277 y ss.; Carnelli , RDJA, T. 68, p. 267 y ver sents. de la S.C.J. Nos. 183/2004, 74/2005, 52/2007, 74/2008, 43/2009, 91/2010 y 4.082/2011 y 212/2015, entre muchas otras). 5 - SOBRE EL LUCRO CESANTE RECLAMADO POR LA PRIVACIÓN DEL APORTE DEL DIFUNTO AL NÚCLEO FAMILIAR: 5.a - La determinación de los ingresos del fallecido Sr. Dilamar Castillo: Señala Ordoqui que el lucro cesante alude a la privación de utilidad no poseída pero que se habría poseído si el daño no se hubiere producido. Se trata de que el damnificado vuelva al estado que se encontraría si el daño no se hubiere producido. Refieren en forma expresa al tema los arts. 1323 C.C. (privación de ganancias que fuera consecuencia inmediata del hecho ilícito) y 1343 C.C.: ‘el lucro de que se ha privado’). Es lo que se deja de percibir como consecuencia del ilícito que causa el daño. ( Ordoqui, G ., Derecho de Daños, t. IV, ed. La Ley, Montevideo, 2013, págs. 449/450). El lucro cesante que procede examinar en el caso, es el que reclama la cónyuge e hijos del difunto, por la contribución que el mismo realizaba a la economía familiar. En efecto, como enseña Gamarra , la muerte ilícita de un sujeto ocasiona daños a los componentes del núcleo familiar cuando interrumpe el flujo de beneficios y utilidades que el sujeto fallecido aportaba a quienes convivían (como regla general) con él y eran asistidos en sus necesidades económicas por el difunto. ( Gamarra, J ,. T.D.C.U. t. 23, p. 99, ed. F.C.U., Montevideo, 1991). En tal sentido, corresponde entender que la cónyuge y los hijos de fallecido poseen legitimación para reclamar los perjuicios causados por la frustración del aporte económico que éste realizaba al núcleo familiar, en la medida que los mismos titularizan un derecho subjetivo a reclamar ‘alimentos’ en virtud de lo dispuesto por los arts. 118 y 127 del C.C.. En la presente litis, según observa la parte actora al alegar (fs. 802), de la información del sindicato único Nacional de la Construcción y Anexos (fs. 523) surge que a la época del fallecimiento del Sr. Castillo, el mismo percibía la suma de $ 744,71 por jornal, lo que genera un ingreso mensual de $ 18.617 . 5.b - La determinación de la cuota útil: Tal como explica Gamarra, la pérdida de los ‘damnificados por rebote’ (el daño que sufren los demandantes por lucro cesante en este tipo de reclamaciones) no equivale nunca al total de los ingresos producidos por la víctima; necesariamente consiste en una suma inferior, porque el difunto debía gastar una parte de sus ganancias para proveer a su propia subsistencia. La entidad de la cuota es variable, según sea el familiar que ejercita la pretensión indemnizatoria. ( Gamarra, J ., T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 104). Y observa el Maestro, que el porcentaje de la cuota se obtiene restando de las ganancias del fallecido lo que este gastaba en su persona (vestido, alimento, diversiones, etc). ( Gamarra, J. , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 118) . En el caso, parece razonable entender que el fallecido, en su condición de esposo y padre, aportaba la mayor parte de sus ingresos al núcleo familiar y destinaba un 20 % de sus ingresos para gastos personales (18.617 x 20% = $ 3.723). Por tanto, la cuota útil estará conformada por el 80 % de los ingresos del difunto, ($ 18.617 - $ 3.723 = $ 14.893) que beneficiará en su totalidad (y exclusivamente) al núcleo familiar ( cónyuge e hijos). En efecto, si bien, existen diferentes posturas sobre si la cuota útil debe fijarse en forma unitaria o discriminando los beneficiarios ( Ver: Gamarra , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, p. 138) , a juicio de este decisor, resulta preferible fijar una cuota unitaria (no discriminada) para todo el núcleo familiar (cónyuge e hijos) que permanecerá inmodificada aun cuando los hijos menores logren autonomía financiera en un futuro. 5.c - El descuento de la pensión abonada por el B.P.S.: La parte demandada solicitó en su contestación, que de recaer condena sobre el rubro en examen, corresponde detraer el monto pensionario que se sirve por BPS (ver fs. 231). Ahora bien, más allá de las diferentes posiciones doctrinarias y jurisprudenciales que existen en torno al punto (ver: Gamarra , TDCU, t. 23, págs. 108/19), lo cierto es que en el extenso proceso de conocimiento tramitado, la parte demandada no solicitó ni produjo prueba alguna sobre tal cuestión, y ni siquiera se hizo referencia al tema al formular alegatos. Y ante la ausencia total de elementos de juicio que habiliten a tener por acreditada la existencia de una pensión y su cuantía, no corresponde realizar la detracción genéricamente referida por la parte demandada. 5.d - La determinación del período de asistencia: Tal como enseña Gamarra , en la medida que la muerte de la víctima interrumpe el flujo de los beneficios que estaban recibiendo los familiares; si no hubiera fallecido como consecuencia del ilícito culposo, la asistencia habría continuado prestándose en el futuro (se presume que de la misa manera como acontecía en el presente) por un lapso que hay que determinar ( Gamarra, J. , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, p. 120). En el caso, estando a las probanzas diligenciadas en la causa (ver declaración de Dra. Laureiro a fs. 563) resulta razonable pensar que el Sr. Dilamar Castillo habría continuado contribuyendo a la economía familiar durante aproximadamente cinco años más, de haber sido oportunamente diagnosticado. Por ende el período total de asistencia a considerar, será de 4 años desde el fallecimiento del Sr. Dilamar Castillo (22/1/2014). Enseña Gamarra , que una vez establecida la cuota que beneficia al grupo familiar (cuota útil), y el tiempo durante el cual se habría prolongado la cooperación, se está en condiciones de fijar el monto total de la indemnización que corresponde por concepto de lucro cesante. Esta final etapa de la liquidación del perjuicio, se realiza multiplicando la cuota útil por el número de meses o años que se habría prolongado la contribución económica ( Gamarra, J ., T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 103/104). 5.e - El lucro cesante pasado del núcleo familiar: En el caso, el lucro cesante pasado , esto es, el acontecido entre la fecha del fallecimiento del Sr. Dilamar Castillo (22/1/2014, ver fs. 13) y los 4 años posteriores (22/1/2018), estará conformado por la cuota útil ($ 14.893) que el núcleo familiar se privó de percibir, durante esos 48 meses, suma ésta que deberá: a) reajustarse y b) computar intereses legales, de acuerdo con lo dispuesto por el D.L. 14.500, desde que cada partida debió ingresar al patrimonio del núcleo familiar. A decir de Matilde Zabala , desde que se frustró cada enriquecimiento o ingreso. (Ver Resarcimiento de daños, t. 2.a, Daños a las personas, ed. Hammurabi, Bs. As., 1991, p. 262.) En efecto, tal como lo sostuviera la S.C.J. en sent. No. 394/2000 : “… respecto al lucro cesante pasado procede que el reajuste de las mensualidades devengadas se verifique a partir de cada mensualidad vencida hasta su pago efectivo … Debe efectuarse la actualización del lucro cesante pasado desde el día del evento, correspondiendo asimismo discriminar el rubro mes a mes para la actualización …”. 5.f – La detracción de un porcentaje por tratarse de la privación de una chance. Como sostuviera la S.C.J. en sentencia No. 273/2013 : “ …para que pueda hablarse de una pérdida de chance se requiere que la chance sea seria, real, suficiente, verdadera y que esté relacionada con una probabilidad concreta. En palabras de Gamarra , hablamos de chance en el sentido de probabilidad de ganar algo … Normalmente, la situación futura que deviene imposible con la pérdida de la chance (impidiendo, definitivamente, su verificación) significa una ventaja o un beneficio para el damnificado ... En la pérdida de una chance, el dato definitorio es la existencia de una probabilidad concreta, y la reparación queda reducida, inevitablemente, a una fracción de la ganancia esperada (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, Tomo XXIV, págs. 115 y 116; cf. sentencia No. 1.303/2011 de la Corporación). …”. (ver asimismo sents. Nos. 2710/02 y 313/2015 de la S.C.J.). En este sentido expresa Matilde Zavala De González , que cuando el perjuicio no reside en la privación de la ganancia, sino en la frustración de la oportunidad de un beneficio, en tales casos, el resarcimiento no alcanza la integridad del valor de la ventaja, sino que se circunscribe al valor de la probabilidad de lograrla, el cual puede ser mayor o menor según las circunstancias del caso, pero sin alcanzar nunca la totalidad de aquel otro. Y señala la autora citada, que la distinción fue expuesta por Santo Tomás de Aquino : ‘También se perjudica a otro cuando se le impide alcanzar lo que estaba en vías de poseer; y tal daño no hay que compensarlo con una igualdad estricta, pues vale menos poseer algo como probabilidad que tenerlo en acto, y el que está en vías de conseguir algo lo posee sólo virtualmente o en potencia’ . Sin embargo, anota Zabala de González , también aquí se respeta el principio de reparación integral, en el sentido de que se otorga a la víctima una indemnización igual a su pérdida, que no es la ventaja (de la que no disfrutaba) sino la probabilidad de alcanzarla. (Resarcimiento de daños, vol. 4, pág. 454, Ed. Hammurabi). En el caso, conforme a lo señalado por los testigos técnicos que declararon en la causa, así como por los peritos intervinientes, de haber sido oportunamente diagnosticado el Sr. Castillo, habría tenido la posibilidad de una mayor sobrevida de al menos cinco años (ver informe de la Dra. Manikoski fs. 20; y dictamen de la Perito Dra. Cano, fs. 780) estimándose dicho porcentaje en un 80% de probabilidad estándose a lo señalado por la testigo técnica Dra. Laureiro (fs. 563). Así las cosas, para el cálculo del rubro en examen, se considerará un 80% de la cuota útil de la que se vio privado el núcleo familiar (80% de $ 14.893 = $ 11.914 ). En consecuencia, el importe adeudado por la pérdida de chance de las ganancias que habría obtenido el núcleo familiar ascenderá a $ 571.892 ($ 11.914 x 48 meses = $ 571.872) más los correspondientes reajustes e intereses desde que cada partida mensual debió ingresar al núcleo familiar. 6 - DAÑO EMERGENTE: 6.a - En lo que refiere el daño emergente , se observa que tal como enseña Gamarra , dicho perjuicio es un tipo de daño patrimonial que produce una disminución inmediata del patrimonio, una ‘pérdida positiva’, refiere a los gastos y erogaciones que debe pagar la víctima como consecuencia del accidente. ( Gamarra , T.D.C.U., t. 23, ed. F.C.U., Montevideo, año 1991, p. 20; cfme. Ordoqui, G . ‘Derecho de Daños, t. 4, p. 434, ed. La Ley, Montevideo, 2013). Así, López Mesa considera que el daño emergente en cuanto tal, más que una indemnización es un reintegro de gastos de las sumas pagas o que se pagarán para reparar el daño. ( López Mesa , ‘Elementos de la Responsabilidad Civil’, Bogotá, ed. Javeriana, 2009, p. 114). Y explica Gamarra , que todo gasto que sea consecuencia del evento dañoso genera un crédito en favor de la víctima. Esta regla solo requiere dos ulteriores precesiones: la erogación debe ser necesaria y razonable. ( Gamarra , J . T.D.C.U., t. 23, p. 20). 6.b - En el caso se reclamó por concepto de daño emergente, los gastos funerarios , y encontrándose los mismos debidamente documentados a fs. 21, se hará lugar al reclamo de $ 14.500 abonados por tal concepto por la Sra. Silvia Mora, cantidad, esta que deberá actualizarse conforme al D.L. 14.500 y generará intereses legales desde la fecha del gasto (21/1/2014) hasta su efectivo pago. (Cfme. Larrañaga , ADCU, t. 22, p. 431 y ADCU, t. 25, p. 652; Gamarra , LJU, T. 25, p. 75; T.D.C.U. t. 18, p. 49 y Responsabilidad Contractual, T. 1, págs. 277 y ss.; Carnelli , RDJA, T. 68, p. 267 y ver sents. de la S.C.J. Nos. 183/2004, 74/2005, 52/2007, 74/2008, 43/2009, 91/2010 y 4.082/2011 y 212/2015, entre muchas otras). 7 - Habiendo sido correcta la conducta procesal de las partes no se impondrán sanciones procesales en la instancia. - Por los fundamentos expuestos, y de conformidad con las disposiciones normativas citadas, FALLO: 1° - AMPARANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA, Y EN SU MERITO, CONDENANDO S A LA DEMANDADA CASMU, A ABONAR A LOS ACCIONANTES: A) POR CONCEPTO DE DAÑO MORAL : EL IMPORTE EQUIVALENTE A U$S 10.000 PARA CADA UNO, CON INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DEL SR. DILAMAR CASTILLO (22/1/2014) HASTA SU EFECTIVO PAGO. B) POR CONCEPTO DE PÉRDIDA DE CHANCE DE INGRESOS DEL NÚCLEO FAMILIAR , EL IMPORTE DE $ 571.872 ($ 11.914 X 48 MESES = $ 571.872), CON REAJUSTE E INTERESES LEGALES PREVISTOS POR EL D.L. 14.500, DESDE QUE CADA PARTIDA DEBIÓ INGRESAR AL PATRIMONIO DEL NÚCLEO FAMILIAR HASTA SU EFECTIVO PAGO. C) POR CONCEPTO DE DAÑO EMERGENTE DE LA SRA. SILVIA MORA, EL IMPORTE DE $ 14.500, CON REAJUSTES E INTERESES LEGALES DESDE EL 22/1/2014 HASTA SU EFECTIVO PAGO. 2° - SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. 3° - CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE. HONORARIOS FICTOS 5 BPC.-