Sentencia Definitiva N° 420/2021

Montevideo, treinta de setiembre de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ISLASUR S.A. C/ EDIFICIO ‘GOLDEN GATE’ Y OTRO - EJECUCIÓN DE CONTRATO Y COBRO DE MULTA - CASACIÓN” e individualizados con el IUE 2-27435/2017 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 201/2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1° Turno. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 71/2019, del 15 de noviembre de 2019, dictada por la Dra. Rosario Sapelli, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno falló: “ DECLÁRASE RESUELTO EL CONTRATO CELEBRADO EL 19 DE OCTUBRE DEL 2015, ENTRE ISLASUR Y NUTRINI S.A., Y EN SU MÉRITO CONDÉNASE A NUTRINI S.A. A PAGAR LAS MULTAS TAL COMO FUERE EXPLICITADO EN LOS CONSIDERANDO 5 Y 6 RESPECTIVAMENTE. EN LO DEMÁS, DESESTÍMASE LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN OPORTUNAMENTE INTRODUCIDA... ” (fs. 612-620 vto.). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 201/2020, del 06 de noviembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno falló: “ REVÓCASE LA SENTENCIA APELADA Y, EN SU LUGAR, RECHÁZASE LA DEMANDA, AMPARANDO LA RECONVENCIÓN, CONDENANDO A ISLASUR S.A. A ABONAR [A] NUTRINI S.A. LA MULTA ESTABLECIDA EN LA CLÁUSULA DÉCIMO CUARTA DEL CONTRATO, LA QUE SE LIQUIDARÁ POR LA VÍA DEL ART. 378 DEL C.G.P.” (fs. 691-696). III) En tiempo y forma, la parte actora interpuso recurso de casación (fs. 700-718 vto.) y, en síntesis, sostuvo: a) La sentencia vulnera lo dispuesto por el art. 197 del CGP, pues carece de motivación y su argumentación es defectuosa. Según el recurrente, la impugnada se construye sobre una afirmación incorrec-tamente atribuida a la sentencia de primera instancia. “La a quo jamás afirmó que surgió acreditado el incumplimiento de la actora; no dijo eso, sino todo lo contrario”. El pasaje extractado por la Sala es sacado de contexto; el razonamiento unitario de la a quo es el opuesto: no hubo incumplimiento de la actora. De ahí, que la parte actora no tuviera agravio alguno que denunciar contra la sentencia de primera instancia (fs. 701 y 702). Asimismo, indicó que es absurdo concluir que, al enviar un telegrama colacio-nado, la actora manifestó su voluntad de no cumplir. Tal afirmación contraría la autonomía de la voluntad. Recordó que, según la cláusula decimosexto del contrato, las partes convinieron que, “si el atraso fuere mayor a 10 días corridos, el contratista tiene derecho a detener los trabajos (...) si el atraso fuere mayor a 20 días corridos, el contratista tiene derecho a acogerse a la causal de rescisión”. Lejos de manifestar su voluntad de no cumplir, la actora transitó el siguiente camino: el avance de obra de diciembre de 2016 no fue pagado por la demandada; la actora le concedió un plazo de gracia para pagar, plazo que llegó a su fin el 9 de febrero de 2017; como la demandada seguía sin cumplir, la actora comunicó la detención de los trabajos, hasta que se cancelara lo adeudado; dado que no se había recibido el pago, el 2 de marzo de 2017, la actora comunicó la rescisión del contrato, tras lo cual citó a conciliación y promovió demanda. Se preguntó cómo habría manifestado, a través de tales actos, una voluntad de no cumplir (fs. 703 y 703 vto.). Denunció que, además, la Sala aplicó incorrectamente la excepción de contrato no cumplido, pues el demandado no probó que la actora haya incumplido previamente (fs. 703 vto. y 704). Señaló que la impugnada carece de motivación, en tanto asevera que la obligación de pagar no devino exigible, cuando ocurrió lo contra-rio. Como lo entendió la a quo , el demandado no justificó su incumplimiento, pues la obra no fue rechazada en tiempo y forma. En consecuencia, dijo la recurrente, si las tareas realizadas no se objetaron, debe entenderse que fueron aceptadas y que, entonces, devino exigible el pago correspondiente (fs. 704 y 704 vto.). Aseguró que la sentencia adopta una suposición arbitraria, que contradice la prueba diligenciada, cuando tiene por acreditado que la actora objetó las obras solo en base a indicios. De acuerdo con la recurrida, sería poco creíble que la actora no hubiese recibido observaciones respecto a los trabajos realizados en diciembre de 2016; sin embargo, el propio representante de la demandada aseguró que recién en mayo de 2017 objetó las tareas (fs. 705). Según su parecer, es arbitrario conceder valor proba-torio a la suposición y restárselo a los medios diligenciados. Asimismo, manifestó que la sentencia incurre nuevamente en arbitrariedades al valorar la prueba pericial. Desprecia su eficacia de convicción sin indicar las razones (fs. 705 vto.). b) Se vulneraron las re-glas de valoración de la prueba, habiendo incurrido la Sala en el absurdo evidente. Señaló que el Sr. Alberto Couto, representante de Nutrini, confesó en audiencia que no comunicó a la actora en tiempo y forma las observaciones. Sin embargo, la Sala no aplicó la consecuencia prevista en el art. 153.2 del C.G.P. Además, violó las tasas legales previstas en los arts. 149.4 y 153.3 del C.G.P. al valorar las respuestas evasivas que dio el nombrado en audiencia de declaración de parte. La sentencia debió considerar esa actitud una confesión ficta de la conformidad con los trabajos en cuestión; en cambio, no le dio valor alguno (fs. 708 y 708 vto.). Sostuvo que, desconociendo el peritaje, la confesión de parte y los correos electrónicos donde la demandada expresa total confor-midad con los trabajos y basándose solo en el escrito de reconvención es que la Sala afirmó que “Islasur (S.A.) no había realizado los trabajos correctamente, requi-riéndole (Nutrini S.A.) que los arreglara”. Semejante conclusión nace de considerar solo partes del razona-miento de la a quo ; sin embargo “el pasaje completo en el contexto probatorio que le da la a quo significa exactamente lo contrario” (fs. 710). Con ello, el ad quem vulnera lo dispuesto por el art. 140 del C.G.P., que ordena valorar la prueba en su conjunto. Asimismo, dijo que haber priorizado de manera arbitraria un fragmento del texto por encima de su integralidad, desemboca en un absurdo: “que el tribunal pretendió que la actora arreglara trabajos de los cuales el propio demandado transmitió que recibió de conformidad y cuyas supuestas observa-ciones nunca (durante la vigencia del contrato) le fueron transmitidas” (fs. 710 vto.). Le causó agravio que la Sala le reprochara no haber impugnado la sentencia de primera instancia en cuanto tuvo como un hecho constatado que “los trabajos realizados no fueron acorde a lo pactado y no estuvieron en estado de ser aprobados o certificados”. Según el Tribunal, “esta afirmación no fue objeto de agravio por parte de Islasur S.A., por lo que ha quedado aceptado que no cumplió con las obras en forma adecuada”. Sostuvo que mal podría haber inter-puesto recurso de apelación contra una sentencia que acoge su pretensión. Además, si la frase en cuestión se lee en su completo contexto, se advierte que, lejos de causarle agravios, la consideración favorece a la actora (fs. 710 vto. y 711). Con respecto al informe pericial, indicó que la impugnada vulneró el objeto de la prueba pericial al reducirlo a la constatación en obra de los trabajos. “En cambio, lo medular de la pericia radicaba en determinar el cumplimiento en base al contrato, las actas, los informes, los tiempos, fechas y demás actuaciones relevantes que surgen de obrados. Sin embargo, el Tribunal, como considera que las conclusiones de la constatación ‘...no pueden ser definitorias...’, echa por tierra todos los extremos de la pericia” (fs. 712 vto.). Cuestionó que el Tribunal se hubiera apartado de la pericia y que lo hubiera hecho sin indicar fundamentos suficientes. c) La impugnada aplicó erróneamente el art. 1291 del Código Civil. Recordó que, según la cláusula decimoséptima del contrato que unió a las partes, estas acordaron “ que el telegrama colacionado es un medio auténtico de comunicación fehaciente (...) sin perjuicio de otro medio idóneo como ser las siguientes direcciones de correo electrónico (...), que podrán ser utilizadas como medio de comunicación técnica ” (fs. 714). En su opinión, la sen-tencia recurrida “desconoce en forma arbitraria” dicho convenio cuando indica que “no se pactaron formalidades especiales a la hora de comunicar la aprobación o no de los trabajos” (fs. 714). Mal puede afirmarse, dijo, que no existieran formalidades, cuando, durante la vigencia del contrato, las partes cumplieron cabalmente dicho pacto, habiéndose comunicado las cuestiones de índole técnica a través de los correos electrónicos indicados en el contrato. Según el recurrente, la impugnada vulnera el art. 1291 CC en lo relativo a la inspección y aprobación de los avances de obra. Indicó que, de acuerdo con el contrato, las obras serían inspeccionadas y certificadas por el director de obra en presencia de personal de la actora. Ninguna injerencia correspondía al Edificio Golden Gate ni a terceros. Sin embargo, dijo, el Tribunal dio valor a actas que fueron labradas por la demandada sin cumplir con este procedimiento (fs. 715 y 715 vto.) para aseverar que la actora tuvo conocimiento de las supuestas observaciones que invoca la demandada. Observó que la recurrida infringe el art. 1291 CC “al desconocer y otorgarle otro valor al querido en el contrato, respecto de las previsiones sobre suspensión de los trabajos y rescisión por falta de pago de los mismos” (fs. 715 vto.). La actora no hizo más que ampararse en lo convenido (mora automática, posibilidad de detener los trabajos ante el no pago en fecha y posibilidad de dar por rescindido el contrato en caso de persistir el no pago). Interpretando en forma equivocada el contrato, el Tribunal entendió que, al comunicar por telegrama la rescisión, la actora admitió su voluntad de incumplir. Semejante conclusión, dijo, equivale a una errónea interpretación del contrato (fs. 716). d) La impugnada incurre en una equivocada aplicación de la teoría de los actos propios y del principio que impone actuar de buena fe (arts. 1291 inc. 2 y 1301 CC) . Acerca de la teoría de los actos propios, tras repasar las condiciones en que ella procede, señaló que el Tribunal ignoró que la demandada contradijo la conducta que había desarrollado durante toda la vigencia del vínculo. “ En el mes de noviembre de 2016 Nutrini S.A. comunica fehacientemente las observa-ciones (las que fueron levantadas). Un mes después, en diciembre de 2016, Nutrini no lo hace. Primó el silencio como en todos los meses en que no tenía observaciones ” que efectuar (fs. 717). Al no recibir comunicación alguna, Islasur S.A. esperó el pago, tal como ocurrió en los meses previos. De acuerdo con el que era el comportamiento habitual, resultaba “ esperable que Nutrini S.A., al no observar las obras del mes de diciembre las pagara; si su intención era la contraria, debió accionar diferente, cumpliendo con lo previsto contractualmente y en el plazo acordado transmitir a Islasur sus eventuales observaciones, para que esta pudiera levantar las mismas y acceder a su justa paga, pero esto nunca ocurrió ”. Al silencio descripto debe concedérsele el mismo valor que las partes dieron a los silencios precedentes, es decir, equivalente a aproba-ción de las obras (fs. 717 vto.). IV) Conferido traslado del re-curso de casación, fue evacuado por las co-demandadas, quienes abogaron por el rechazo del mismo (fs. 722/726 y 728/729) V) Recibidos los autos por la Corte (fs. 735), por Decreto No. 203/2021 se dispuso el pase a estudio y autos para sentencia (fs. 736 vto.). CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, anulará la recurrida y, en su lugar, dictará el fallo correspondiente. II) Tramita en autos proceso de rescisión de contrato, cobro de multa y avances de obra impagos derivados de incumplimiento contractual. En la demanda se reclaman sumas debidas al comitente como consecuencia del contrato de obra en el Edificio “Golden Gate”, celebrado el 19 de octubre de 2015. Por su parte, en lo que en esta etapa interesa, la demandada reconviniente NUTRINI S.A. (comitente) reconviene imputando los incumplimien-tos a la actora (subcontratista). III) Las soluciones de mérito: a) En primera instancia se hizo lugar parcialmente a la demanda, en tanto se declaró resuelto el contrato celebrado el día 19/10/2015, atribuyendo el incumplimiento a la demandada NUTRINI y, en su mérito, condenándola a pagar las multas pactadas por incumplimiento temporal y definitivo. Asimismo, desestimó en lo demás, tanto la demanda como la reconvención deducidas. La a quo consideró que, en virtud de lo dispuesto en la Cláusula 5ta. del Contrato y de la manera que se venían aprobando o certificando los avances de obra, al no cumplir NUTRINI con el pago, incurrió en mora automática conforme establece la Cláusula 16ta. Por su parte, entendió que no es de recibo la excepción de contrato no cumplido porque no surge probado que el actor hubiera tomado conocimiento de las observaciones hechas a los trabajos de diciembre de 2016. En efecto, entendió que NUTRINI no comunicó en forma fehaciente y tempestiva su desaprobación. Señaló que las únicas observaciones oficiales que recibió ISLASUR fueron en noviembre de 2016 por parte de los Directores de Obra designados contractualmente por NUTRINI (Sánchez y Couto), las que fueron subsanadas por la actora y posteriormente aprobadas y pagas. Concluyó que la conducta desplegada por la demandada, en cuanto a lo estipulado en la Cláusula 5ta. -esto es, que el actor presentaba sus facturas, la demandada nunca aprobaba ni certificaba los trabajos y procedía al pago de los mismos en el plazo de 10 días- generó una forma de proceder como la esperable, por lo que no puede pretender que el silencio del mes de diciembre de 2016 fuera diferente a los otros silencios e implicara que la obra no era aprobada. La falta de comunicación temporánea al actor respecto de la falta de aceptación de los avances torna irrelevante el posible incumpli-miento de la actora, en tanto entendió que las actas notariales que destacan los incumplimientos del actor son de junio de 2017, muchos meses después de que fuera recibido el TCCPC enviado por el actor haciendo uso de su derecho a rescindir por falta de pago. En esta misma línea, sostuvo que el incumplimiento de la demandada no es justificado en tanto contaba con un plazo de 5 días hábiles para aprobar o rechazar el avance de obra (Cláusula 5ta.), lo que no hizo, así como tampoco probó haber rechazado la obra en el referido plazo. Entendió que el silencio de NUTRINI respecto a los trabajos realizados, luego de recibida la comunicación del actor el 26/12/2016, fue una aprobación tácita, tal como venía operando desde que comenzó a ejecutarse el contrato. Recién en junio de 2017 la demandada notificó al actor de los desperfectos de la obra. b) En segunda instancia se revocó la recurrida, desestimando la demanda, amparando la reconvención y, en su mérito, condenando a ISLASUR a abonar a NUTRINI la multa establecida en la Cláusula 14ta., difiriendo su liquidación a la vía del art. 378 del CGP. A esta solución arriba el ad-quem en virtud de que consideró que fue la actora ISLASUR la primariamente incumplidora, al realizar los trabajos de manera no acorde a lo pactado, y por tanto, en el marco del incumplimiento temporal, la mora automática pactada recaería a su respecto. ISLASUR manifestó su voluntad de no cumplir con el telegrama enviado el 02/03/2017, así como su posterior retiro de la obra, que ella misma admite, transformando su incumplimiento en definitivo y habilitando el acciona-miento rescisorio, sin necesidad de mora. Entendió el Tribunal que no puede interpretarse la excepción de contrato no cumplido como una admisión de incumpli-miento, sino como una defensa frente al incumplimiento de su contraria. Consideró poco creíble que ISLASUR no recibiera observaciones respecto de los trabajos de diciembre y que quedó demostrado que el interés de NUTRINI era el cumplimiento en forma de la obligación, lo que se aprecia en que recién intimó el cumplimiento de la contraria seis meses después. IV) El recurso de casación in-terpuesto por la actora. Como se reseñó ut supra , los agravios introducidos por la parte actora se pueden resumir en: a) Errónea aplicación del art. 197 del CGP (Defectos y ausencia de motivación); b) Infracción a las reglas de valoración de la prueba; c) Errónea aplicación del art. 1291 del CC y d) Errónea aplicación de la Teoría de los Actos Propios y Principio de Buen Fe. V) Agravio relativo a la fal-ta de motivación o fundamentación de la sentencia (artículos 197 del CGP): En lo que respecta a este agravio y tal como releva la parte demandada al evacuar el traslado del recurso de casación, corresponde señalar que todos los fundamentos que refieren a una falta o ausencia de motivación, en realidad responden lisa y llanamente a un erróneo razonamiento probatorio realiza-do por la Sala. En efecto, de la simple lectura de lo expuesto a fs. 701/706, se desprende que la actora recurrente confunde una errónea valoración probatoria o un erróneo razonamiento probatorio, con una errónea fundamentación o motivación de la sentencia. Tal es así que todos los supuestos que la actora recurrente atribuye como “defectos y/o ausencia de motivación” responden en realidad a cuestiones de hecho que tuvo o no por probadas y su correlativa consecuencia jurídica. Tal como sostiene PERFECTO ANDRÉS IBÁÑEZ, “ el correspondiente deber (de motivación) apunta no sólo a hacer inteligible la decisión y a dotarla de la necesaria transparencia, sino también a asegurar un modo de actuar racional en el ámbito previo de la fijación de las premisas fácticas del fallo (...) Lo que el juez ha de acreditar de forma explícita mediante el proceso de justificación o motivación es (...) que ha operado de forma racional – por tanto en cada caso y cada paso con un porqué fundado y verbalizable – para tomar la decisión de acoger o rechazar alguna de las hipótesis o intentos de explicación que le fueron presentadas. Debe, por tanto, comenzar por recoger en la sentencia las hipótesis en contraste y explicar con claridad cómo reacciona cada una de ellas a tenor de lo que resulta del cuadro probatorio. No todos los casos de valoración y justificación de la decisión exigen el mismo esfuerzo. Pero en todos ellos habrá de hacerse el necesario para que el lector de la sentencia pueda tener claro: cuál o cuáles han sido las hipótesis de partida relativas al hecho principal y sus elementos integrantes (...); cuáles las fuentes de la prueba utilizadas y por qué medios se ha producido su examen y cuáles los elementos de prueba obtenidos en cada caso y su aportación al resultado que se expresa en la decisión sobre los hechos. También de qué máximas de experiencia se ha hecho uso y por qué, pues ya se sabe que no todas gozan de la misma calidad (...)” (Ibáñez, P.A., “La argumentación probatoria y su expresión en la sentencia”, Estudios de Derecho Judicial , No. 32 (2000), pág. 40 y 43, Ed. del Consejo General del Poder Judicial, 2001, España). La sentencia impugnada es-tá lógicamente estructurada y explicita con precisión los pasos del razonamiento que la Sala llevó a cabo. Parte de identificar la sustancia esencial debatida, esto es, quién de las partes incumplió, dado que ninguna cumplió la prestación a su cargo de forma tempestiva; en segundo lugar, identifica el incumplimiento de la actora y como consecuencia, ampara la excepción de contrato no cumplido opuesta por la demandada. Tras ello, analiza la viabilidad de amparar la reconvención. En consecuencia, la recurrida se ajusta a lo preceptuado en el art. 197 del C.G.P. Debe tenerse presente, además, que como ha expresado reiteradamente la Corpo-ración, la falta de motivación debe ser siempre de tal entidad que el fallo resulte privado de toda razón suficiente. Y, en el caso, no se incurre en el vicio alegado toda vez que la omisión no fue obstáculo para la emisión de un fallo justo, ni se coartó el derecho de defensa, porque lo que debe predominar es el finalismo jurídico sobre el formalismo legal (cf. Sentencias Nos. 394/2019, 313/1997, 144/1996, 828/1995, 71/1991 y 47/1989). VI) Agravios relativos a la infracción a las reglas de valoración de la prueba; errónea aplicación del art. 1291 del CC y errónea aplicación de la Teoría de los actos propios y principio de buena fe arts. 1291 inc. 2° y 1301 del CC. Conforme a lo establecido en la Cláusula 5ta., una vez comunicado el avance de obra por parte del subcontratista (ISLASUR), NUTRINI contaba con 5 días hábiles para aprobarlo o certificarlo, lo que nunca se cumplió en los hechos. No fue controvertido que, a lo largo del período agosto-noviembre de 2016, el actor presentaba sus facturas y la demandada en ningún momento realizaba esa aproba-ción/certificación de los trabajos, sino que procedía al pago de los mismos en el plazo de 10 días establecidos en el contrato. En diciembre de 2016, al igual que lo venía haciendo, ISLASUR comunicó al contratista el avance de obra (correo electrónico de fecha 26/12/2016, fs. 23) y solicitó el pago. Proce-dimiento idéntico al cumplido los meses precedentes. En el plazo de 5 días, ni posteriormente NUTRINI, ni sus directores de obra (Sánchez/Couto), tal como estipula la cláusula 5ta., no aprobaron ni rechazaron los trabajos cumplidos; primó el silencio como vino sucediendo desde el inicio de la ejecución del contrato. Consiguientemente, de acuerdo a la referida Cláusula 5ta., vencidos los 5 días, el contratista debió pagarle al subcontratista el monto del avance de obra correspondiente a diciembre de 2016. Para ello tenía un plazo de 10 días, que venció sin que se hubiera cancelado la deuda. Tal como establece la Cláusula 16ta. se pactó la mora automática (fs. 3), por lo que el contratista quedó incurso en mora y el subcontratista habilitado para ejercer la opción del art. 1431 del CC. La a quo entendió que la defensa de contrato no cumplido alegada por la demandada no pudo prosperar puesto que, para que fuera legítima, requería que el actor hubiese tomado conocimiento de las observaciones, cuestión que no surge probada, conclusión que se comparte por esta Corporación. Señala que la demandada NUTRINI omitió comunicarle en forma fehaciente y tempestiva su desaprobación, y que tampoco queda claro si el incumplimiento habría obedecido a la culpa del actor, o NUTRINI no tenía las condiciones necesarias para que ISLASUR terminara. Es en base a esto último que el agravio relativo a la errónea aplicación del art. 153 del CGP resulta de recibo, ya que tal como surge de la declaración de parte del representante de la demandada (Sr. Couto), al preguntársele por la comunica-ción a ISLASUR de las observaciones de diciembre, cuando los comitentes le permitieron destrancar la situación por el mes de mayo 2017, se le comunicó mediante telegrama colacionado que podía continuar las obras (audiencia del 29/9/2019, pista 2, min. 40:00). En este sentido, no solo surge acreditado, tal como sostienen la actora y la a quo , que no existió una comunicación formal o fehaciente de las observaciones, sino que la contratista, en virtud de las demoras en cuanto a las fechas y el comienzo de la temporada estival, tuvo incidencia en que la actora no pudiera continuar las obras. En este mismo sentido, toman especial trascendencia los correos de fs. 413-414 y 415, de fechas 11 y 13 de diciembre respectivamente, de los que surge que el Sr. Couto agradece levantar las observaciones realizadas en los correos electrónicos de fs. 413-414, señalando que se ha avanzado en forma notoria con la colocación de vidrios, desdiciéndose de su correo anterior. Asimismo, tampoco se com-parte lo señalado por el Tribunal a fs. 695: “...ISLASUR S.A. afirma que no recibió observaciones respecto de los trabajos realizados en diciembre de 2016, lo que resulta poco creíble si tenemos en cuenta todos los informes realizados en el mes de diciembre de 2016 por NUTRINI S.A... ”. Es de recibo el agravio de la actora en cuanto a que de autos ninguno de estos informes surgen comunicados a ISLASUR; no hay una sola probanza en autos que acredite dicha comunicación. En cuanto a la errónea aplicación del art. 1291 y 1301 del Código Civil, el agravio es de recibo. Se agravia la recurrente en cuanto a que la Sala desconoció lo previsto por las partes como medios de comunicación técnica al indicar que: “ ... no se pactaron formalidades especiales a la hora de comunicar la aprobación o no de los trabajos ”. Sin embargo y tal como surge de la Cláusula 17ma. “ Comunicaciones.- Las partes acuerdan que el telegrama colacionado es un medio auténtico de comunicación fehaciente a los efectos de este contrato, sin perjuicio de otro medio idóneo como ser las siguientes direcciones de correo electrónico osu@osu.com.uy y jbanchero@syfcerramientos.com.uy que podrán ser utilizadas como medio de comunicación técnica ”. En virtud de esta cláusula y por la conducta adoptada por las partes a lo largo de la ejecución del contrato, era esperable que si NUTRINI tenía observaciones en el mes de diciembre, las comuni-cara vía correo electrónico como sucedió previamente. Sin embargo, nada de eso ocurrió y la única comunicación existente luego del correo electrónico de ISLASUR, el día 26/12/2016, es la intimación notarial de fs. 223 vto./224. Bajo estas premisas se comparte el correcto y profundo análisis realizado por la Jueza a quo en cuanto a que, a diferencia de lo sostenido por el ad quem , la actora logró acreditar el incumplimiento de su contraria y, sin perjuicio de estar acreditado en autos en ambas instancias de mérito que los trabajos no fueron realizados o culminados en debida forma, la demandada no los observó en el plazo pactado, ni tal como se venía desarrollando durante la ejecución del contrato. Sin perjuicio de ello, y teniendo presente las omisiones en cuanto a la pericia realizada en autos, la parte demandada no probó que el incumplimiento de la contraria fuera de tal magnitud que pudiera calificarse como definitivo. Véase que todas las observaciones realizadas en los informes de parte (fs. 316/383), refieren a cuestiones de terminaciones que perfectamente podrían haberse levantado y culminado una vez que se le permitiera el ingreso a la obra a ISLASUR. Entonces, ceñidos estric-tamente a los términos en que discurrió el debate de obrados, no puede admitirse que la demandada haya opuesto en forma la excepción de contrato no cumplido. Tal como explica el Prof. Gamarra, “ en los contratos bilaterales, el incum-plimiento de una parte, faculta a la otra para accionar judicialmente y peticionar la ejecución de la contra-prestación o la resolución del contrato. (...) Queda otra posibilidad, la de observar un comportamiento puramente defensivo y esperar a que el co-contratante reclame el cumplimiento de la prestación, y entonces, paralizar tal requerimiento con la excepción de contrato no cumplido (...) En caso de incumplimiento parcial, inexacto o defectuoso, se habla de exceptio non rite adimpleti contractus, (aunque) no es una figura que se distinga y autonomice de la excepción de contrato no cumplido (...) La característica de esta hipótesis, en el campo de la carga de la prueba, consiste en hacer gravitar sobre el excepcionante la justificación de que el cumplimiento fue inexacto o defectuoso. Cuando éste ya recibió la prestación a que estaba obligada la contraparte, puede cuestionarse si hubo o no cumpli-miento. Porque, de responder afirmativamente, la exceptio non adimpleti contractus no procede, al faltarle uno de sus presupuestos ” (Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. XVIII, s/e, Montevideo, 1977, págs. 91 y 100). Por su parte, tras afirmar que la exceptio procede en los negocios bilaterales o en situaciones que requieran la contemporaneidad del cumplimiento de prestaciones, de Cores, Gamarra y Venturini aseguran: “ el segundo presupuesto consiste en que la contraparte no cumpla sus obligaciones. No es necesario que la otra parte haya incurrido en mora, sino que es suficiente que su obligación sea exigible y no se haya cumplido. Se incluye aquí también, el cumplimiento inexacto (exceptio non rite adimpleti contractus), por lo que puede ser de gran importancia, en algunas situaciones, el momento de la recepción de la prestación de la otra parte...” (de Cores, C., Gamarra, R., Venturini, B., Tratado jurisprudencial y doctrinario – Incumplimiento de contrato , t. I, La Ley Uruguay, Montevideo, 2015, pág. 538). Cuando la actora exigió el pago de las tareas, no obtuvo respuesta alguna, ni en cinco días hábiles, ni en un plazo razonable -pues, según declaró el representante de la demandada en audiencia, recién en mayo de 2017 le comunicó a la actora, por telegrama colacionado, que podía reintegrar-se a la obra y en junio de 2017, de manera unilateral, la demandada labró un acta de constatación del estado de la obra- a contar de la recepción de las obras. En ese interín, la actora procedió conforme lo previsto en la cláusula quinto del contrato: “...Si el atraso fuere mayor a 10 días corridos, el contratista tiene derecho a detener los trabajos hasta tanto se efectúen los pagos apro-bados... ”. Suspendió las obras a la espera del pago y concedió un “plazo de gracia” para que la demandada abonara las obras ya ejecutadas (correo electrónico de fs. 30), que feneció el 9 de febrero de 2017. Y el 6 de marzo de 2017 notificó por telegrama colacionado que daba por rescindido el contrato (fs. 31 y 32). No surge probado que durante esos meses la demandada haya exigido ni el reintegro a las obras para culminar la ejecución del contrato ni la rectificación de las tareas ya realizadas. En base a todo lo expuesto, la valoración probatoria realizada por el Tribunal, así como sus conclusiones, deben tildarse de absurdas, porque resultan contrarias a las reglas de la sana crítica, con la inevitable consecuencia de que proceda anular lo resuelto y dictar la sentencia que corresponde en su lugar. En forma previa, se consi-dera conveniente realizar algunas precisiones dogmá-ticas. VII) Pretendido desistimiento unilateral El planteo de la actora persigue, a la vez, el pago de las tareas realizadas y la declaración de que ha operado, extrajudicialmente, la rescisión del contrato por incumplimiento de la contraria, al amparo de lo previsto en la cláusula décimo tercero. En la tesis de la actora, la referida cláusula consagraría en su favor una hipótesis de desistimiento unilateral ante el incumpli-miento del co-contratante, que, como tal, le permitiría dar por cesada la eficacia vinculante del contrato por su sola voluntad, sin el auxilio judicial. La cláusula dispone: “ Cau-sas de rescisión por el Contratista. El Contratista tendrá derecho a exigir la rescisión del presente contrato en los siguientes casos, a título enunciativo: a) Por atraso mayor a 20 (veinte) días corridos en el pago pactado. b) Cuando el Propietario resuelva suspender la ejecución de las obras sin justificar causa y esa suspensión tuviera una duración mayor de diez (10) días calendario. En tales caos, la rescisión del contrato obliga al Propietario a abonar al Contratista una multa del diez por ciento (10%) del saldo del contrato, excluido el Iva ” (fs. 2 vto., 3). Del tenor literal de la cláusula, emerge que no se trata de un derecho potestativo, pues lo que ella establece es el “derecho a exigir la rescisión” y no la potestad de provocarla con su sola manifestación de voluntad. Como señala Carnelli, “ el desistimiento unilateral del contrato, es el ejercicio del derecho de receso, atribuido a uno o ambos sujetos de la relación, para que, mediante su iniciativa y por su sola voluntad, extrajudicialmente, determinen la cesación del vínculo obligacional o contractual (...) El derecho de receso encuadra perfectamente en la categoría de los derechos potestativos y dentro de éstos en los derechos potestativos extintivos (...) La declaración unilateral a través de la cual el titular del poder de receso lo ejercita, provoca, por sí sola, la extinción de la relación nacida del contrato, afectando la esfera jurídica de las otras partes contratantes. (...) es un poder, esto es una fuerza activa cuya actuación no requiere ni la cooperación de la otra parte, ni el concurso judicial... ” (Carnelli, S., “El desistimiento unilateral del contrato” en Gamarra, J. Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. XIV, s/e, Montevideo, 1972, págs. 241 y 245). Si lo esencial del receso unilateral es la suficiencia de la voluntad del recedente para hacer cesar la eficacia negocial, va de suyo que no debe solicitar que otro disponga tal cesación. Entonces, al decir la cláusula que el actor “tendrá derecho a exigir” y no que “tendrá derecho a dar por extinguido”, no consagra un derecho potestativo. Nótese que la Cláusula 14va., referida al demandado, emplea un giro lingüístico diverso, más propio del derecho potestativo referido (“el propietario podrá rescindir unilateralmente...”). La cláusula que pretende hacer valer la actora se limita a reiterar el derecho de rescisión ya contemplado por el art. 1431 del Código Civil. Su único efecto práctico, a este respecto, es determinar que tanto un atraso mayor a 20 días en el pago, como una suspensión de la ejecución de las obras mayor a 10 días, configuran supuestos de incumplimiento pasibles de habilitar la resolución del contrato. En este sentido, doctrina y jurisprudencia han entendido que se requiere de un “incumplimiento grave” para habilitar la resolución del contrato (cfme. Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XVII, FCU, Montevideo, 1989, págs. 165-170; Sentencias T.A.C. 7º No. 94/2017 y T.A.C. 2º No. 157/2016, entre muchas otras). A falta de previsión con-tractual, es el juez quien discrecionalmente resuelve si el incumplimiento en que incurre una parte resulta suficientemente grave para proceder a la resolución. Pero, en la especie, en virtud del referido pacto contractual, las partes ya han decidido que ese tipo de conductas configuran tal clase de incumplimiento y habilitan a decretar la resolución. VIII) La pretensión de la actora A pesar de que en la suma de su demanda, la actora sintetizó su pretensión como “ejecución de contrato por incumplimiento”, en el exordio afirmó comparecer a efectos “de que se declare en Sede judicial, la rescisión de contrato efectivizada de pleno derecho” y en el petitorio, solicitó que “se declare la rescisión acaecida”. Por cuanto viene de verse, se descarta la posibilidad de que haya ocurrido extrajudicialmente la rescisión del contrato, en tanto no se consagró un verdadero derecho potestativo en favor de la actora. En cambio, sí es posible, con la precisión y alcance que se dirá, amparar la pretensión de que sea el juez quien declare la resolución del contrato y ello por cuanto, como se dijo, se verificó y acreditó el incumplimiento imputable a la demandada. Resulta evidente que es ontológica y legalmente imposible reclamar la ejecución del contrato y, al mismo, tiempo, su resolución o extinción, como propone la actora. De acuerdo con el art. 1431 CC, el incumplimiento de una parte habilita una alternativa para la parte a la que se ha faltado: puede demandar al juez la “ejecución de la convención (...) o pedir la resolución con daños y perjuicios”. Si opta por la ejecución del contrato, su opción se desdobla en dos vías: la ejecución específica y la ejecución por equivalente. En el primer caso, obtendrá la misma cosa debida porque esta permanece en el patrimonio del deudor; en el segundo, si no fuera posible la ejecución in natura , obtendrá un subrogado de la prestación debida, un valor pecuniario equivalente (cf. Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. XVII, s/e, Montevideo, 1978, págs. 57, 58; Gamarra, J., Responsabilidad contractual. I. El incumplimiento , F.C.U., Montevideo, pág. 51). “ El segundo miembro de la opción es la resolución del contrato; con ella se produce la extinción de la relación obligacional creada por el contrato (...) esta segunda posibilidad permite al acreedor lograr la extinción de su obligación recíproca; vale decir que el acreedor se libera, al extinguirse la propia obligación. A su vez, la extinción de la obligación incumplida (del deudor) es contemplada en el patrimonio del acreedor con una obligación distinta, que consiste en reparar los perjuicios; pero estos perjuicios no equivalen (a diferencia de lo que sucede en el caso de la ejecución forzada) al valor de la prestación incumplida con la adición de los daños causados por el incumplimiento, sino que se reducen a indemnizar al acreedor el daño que ocasiona la extinción del contrato por culpa del deudor ” (Gamarra, J., ídem, págs. 58, 59). En este marco conceptual, resulta claro que, a pesar de hablar de “ejecución”, lo que la actora reclamó fue la resolución del contrato, mientras que la porción del precio impago por tareas que realizó debe entenderse como los daños que adicionó a su pretensión de resolución. De haber optado por la ejecución del contrato, habría reclamado el cumplimiento efectivo de la prestación más el daño moratorio y habría ofrecido, a su vez, cumplir las prestaciones pendientes a su cargo. Gamarra, tras señalar las alternativas del art. 1431, esto es, ejecución forzada (en sus dos variantes) y resolución del contrato, señala: “ En la primera alternativa de la opción – ejecución forzada – puesto que las obligaciones no se extinguen, el acreedor continúa obligado a cumplir con su obligación recíproca; en cambio, en el caso de que el acreedor prefiere la resolución, se extinguen las obligaciones recíprocas (la obligación del deudor y la obligación del acreedor) ” (Gamarra, J., ídem, pág. 59). Cabe interpretar, pues, que lo que reclamó la actora fue la resolución del contrato. Ahora bien, esa opción le permite reclamar, además, los daños que el incumplimiento le haya generado, que en el caso, desentrañando el sentido de la demanda, equivalen a la suma que debió haber recibido por las tareas ejecutadas en diciembre, no en concepto de ejecución forzada sino de prestación que puede recuperar. Como señala Gamarra, con la resolución se extinguen las obligaciones sinalagmáticas; “por tanto, si el acreedor ya ejecutó o cumplió su prestación, tendrá derecho a recuperarla” (ibídem). Podría haber adicionado otros daños (como, por ejemplo, los gastos del contrato), pero no lo hizo. En cuanto a los daños que la actora podía acumular a su pretensión resolutoria, la Corte se ve constreñida por la doble confirmatoria que surge de ambas instancias, a saber: la sentencia de primera instancia declaró la resolución del contrato con imposición de multas a cargo de la demandada; la segunda instancia, en lo que aquí interesa, desestimó la pretensión de la actora (más aún, impuso a su cargo las multas). Como se advierte, la pretensión del cobro de daños fue desestimada en ambas instancias, lo que determina que tal rechazo resulte inmutable para la Suprema Corte. Establecido que la preten-sión de la actora, rectamente interpretada, fue la resolución del contrato más daños, corresponde analizar ahora si cabe condenar a la demandada al pago de las dos multas que reclamó la promotora y que fueron acogidas por la sentencia de primer grado. IX) La solución de autos Según la cláusula octava del contrato, las partes acordaron que “ la incumplidora, siempre que no medien razones de fuerza mayor, deberá abonar a su contraparte, una multa diaria equivalente al dos por ciento (2%) del contrato por cada día hábil de atraso ” (fs. 2). Asimismo, en la Cláusula 13ra. pactaron que si la rescisión operaba por incumplimiento del “propietario”, “ en tales casos la rescisión del Contrato obliga al Propietario a abonar al Contratista una multa del diez por ciento (10%) del saldo del contrato, excluido el Iva ” (fs. 3). Resulta evidente que la primera de las multas se previó para castigar el atraso en el cumplimiento de la prestación debida, mientras que la segunda, pretende sancionar el incumplimiento del “propietario” en caso de rescisión del contrato. Como ya se señaló, cons-tituyen actitudes incompatibles acumular la persecución de la prestación debida con la resolución del vínculo obligacional (salvo el caso de ius variandi , que no es el de obrados). Va de suyo que para cobrar la multa por retardo, el acreedor debió haber reclamado la ejecución forzada del contrato, pues en tal caso, tendría derecho a obtener la prestación debida más los daños por la demora y, además, si lo acordó, la sanción por dicha demora. Como asegura Gamarra, “ puede estipularse la pena en atención al retardo o atraso en que incurra el deudor; por ej., se pacta que la demora en la entrega de determinados objetos hace incurrir en una multa de tantos pesos diarios, que se devengan hasta la fecha en que tenga lugar la entrega. (...) la pena por retardo contempla exclusivamente la hipótesis de cumplimiento tardío... ” (Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo , t. XVIII, s/e., Montevideo, 1977, págs. 148 y 149), hipótesis que no es la que demandó el actor. Esta posición ha sido recogida, entre otros, por el T.A.C. 1º en Sentencia No. 32/2020: “ Entonces, como el actor optó por la resolución, ello excluye que se pueda condenar al pago de una pena prevista para el incumplimiento temporal que solo se podía haber reclamado con éxito en el caso de haberse pedido la ejecución forzada del contrato ”. En efecto, en autos el actor no pidió la prestación debida más el castigo por la tardanza en recibirla, sino, muy por el contrario, la extinción de las obligaciones que lo vinculaban con la demandada más los daños padecidos (que cuantificó en U$S 47.649), daños que, a diferencia de aquellos, tienen naturaleza compensatoria. Distinto es el caso de la multa prevista para la rescisión por incumplimiento. La redacción de la cláusula en cuestión no ofrece dudas en cuanto a la naturaleza punitiva del pacto y, como tal, resulta procedente con la declaración de cesación de la eficacia negocial. La forma en que se redactó la pena cumple con la interpretación mayoritaria en jurisprudencia de la norma prevista por el art. 1370 CC (ejemplo: TAC 2º s. 299/2002, 288/2005, 328/2007, 156/2016, 157/2016, 210/2020, entre otras): el cálculo sobre el “saldo del contrato”, equivale al cálculo “a prorrata por lo no ejecutado” que contempla la referida norma. El saldo impago del con-trato, no ejecutado por ninguna de las partes, fue de U$S 56.980. Así pues, la multa debería ascender a U$S 5.698. Sin embargo, la regla de la doble confirmatoria impide a esta Corte conceder más de la suma dispuesta en primera instancia (U$S 952,98). Recuérdese que la a quo aplicó la multa en los siguientes términos: “ De acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil art. 1370, la pena debe pagarse ‘a prorrata por lo no ejecutado’ lo cual, en la interpretación que se comparte, lleva a proporcionarla a la parte incumplida de la obligación de pagar. En el presente, se estima que la pena se debe prorratear en un 20% del 10% del saldo del contrato impago, ya que el avance impago (U$S 47.649) representa una quinta parte del valor total del contrato. No corresponde condenar al pago de intereses, porque no fueron solicitados por el actor ” (fs. 620). Si bien la actora esgrimió agravios contra tal intelección, los mismos no fueron amparados por el ad quem , que revocó toda la sentencia y, en su lugar, desestimó la demanda y amparó la reconvención. En consecuencia, existen dos pronunciamientos coincidentes, en el sentido de que la multa prevista en la cláusula 13ra. no puede exceder de U$S 952,98; por ende, a tal monto será condenada la demandada por este rubro. X) En definitiva, corresponde anular la recurrida y, en su lugar, declarar la rescisión del contrato que vinculó a las partes y condenar a la demandada a pagar a la actora la suma de U$S 952,98 por la multa convenida en la cláusula décimo tercero, todo ello sin intereses por no haber sido solicitados. XI) No corresponde imponer especial condena en costas y costos (artículo 279 del Código General de Proceso). Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, FALLA : ANULÁNDOSE LA RECURRIDA, DE-CLARANDO RESUELTO EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES POR INCUMPLIMIENTO DE LA DEMANDADA Y CONDENANDO A ESTA A ABONAR A LA ACTORA LA SUMA DE U$S 952,98 POR CONCEPTO DE MULTA; DESESTIMANDO, EN LO RESTANTE, LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 30 B.P.C. NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.