Juzgados Letrados · Juzgado Ldo.Civil 12º Tº
Sentencia Definitiva N° 9/2013
21 de febrero de 2013
DEMANDA FUNCIONARIO MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL POR COBRO DE DIFERENCIA DE SALARIOS. FUNCIONARIO RE EQUIPARADO A CARGO MILITAR. EJERCICIO DE CARGO DE SUPERIOR JERARQUÍA. Se acoge parcialmente la demanda y en su mérito condena al Ministerio de Defensa Nacional a abonarle a la actora, María Beatriz Otero Cornú, las diferencias de salario y aguinaldo existente entre el salario del cargo presupuestal de la misma y el correspondiente al grado de Coronel, generadas a partir de los cuarenta y cinco días a contar desde el 7/11/2008.-
- Ficha (IUE)
- 2-35251/2011
- Procedimiento
- Proceso civil ordinario
- Materia
- Derecho civil
- Importancia
- Alta
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Firmantes
- Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
- Redactor
- Dra. Monica Anabel BESIO BARRETO
- Derecho administrativo › Funcionario publico › Derechos del funcionario › Retribucion › Desempeño de tareas superiores › Diferencias salariales
Texto de la sentencia
Montevideo, 21 de Febrero de 2013.
SENTENCIA DEFINITIVA N° 9.
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Primera Instancia estos autos caratulados “OTERO CORNÚ, María Beatriz c/ ESTADO – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, COBRO DE PESOS, otros" FICHA 2-35251/2011
RESULTANDO:
1) A fs. 40 y con fecha 15/08/2011 compareció la actora, Sra. María Beatriz Otero Cornú, funcionario del Ministerio de defensa Nacional (en adelante M.D.N), a promover demanda declarativa de derecho y cobro de pesos por diferencia de salarios contra el referido ministerio, y expresó en síntesis que:
a) Es funcionario del M.D.N desde el año 1/8/89 habiendo ingresado como Soldado de 1ª., siendo posteriormente ascendida por Res. del M.D.N N° 27.478 del 10/11/93 al cargo de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11 y por Res. del Poder Ejecutivo N° 77.823 del 28/9/99 fue re equiparada al grado de Teniente Coronel, y finalmente por Res. del M.D.N N° 55.984 del 7/11/08 fue designada como Fiscal Adm. del M.D.N desempeñándose como tal desde ese momento al presente, efectuando tareas propias del cargo tales como efectuar investigaciones y sumarios administrativos, asesoramiento al ministro del ramo y jerarcas del inciso, comparecencia ante la comisión respectiva de la Cámara de Representantes, supervisión y jefatura del personal de la repartición (dos abogados y dos administrativos).
b) Al momento de su designación en el cargo de Fiscal Administrativo se encontraba vigente el Dec. 114/991 del 5/3/91 y la Ley 14.157 del 21/2/74, Ley Orgánica de las FF.AA.
El Art. 31 de la referida ley establece que para desempeñar el cargo de Fiscal Administrativo Militar se exige el grado de Coronel o equivalente en actividad; que el Art. del Dec. 144/991 disponía que la Inspección Administrativa estaría integrada con Fiscales Administrativos del grado de Oficial Superior.
En aplicación de las referidas normas al momento de su designación como Fiscal Adm. debía contar con el grado militar de Oficial superior, es decir Coronel o Capitán de Navío según el arma, reconociendo la normativa que la responsabilidad y jerarquía del cargo implican una retribución determinada a ello, por lo que se ha generado a su favor un crédito al no haber sido retribuida en forma.
c) Como funcionaria civil equiparada a un grado militar integra una categoría funcional especial cuyo régimen está establecido por los Art. 75 y 76 de la Ley 14.157, estableciendo éste último que el grado de equiparación debe guardar relación con el cargo y responsabilidad del funcionario.
Si bien el Art. 122 de la Ley 18.172 vigente desde el 1/1/08 derogó las normas antes referidas, establece que ello es “sin perjuicio de los derechos y obligaciones de acuerdo al grado militar en que revistan los actuales funcionarios reincorporados o equiparados, régimen que se mantiene hasta el cese de tales situaciones.”, habiendo la compareciente mantenido su calidad de funcionaria civil equiparada.
d) El cargo y funciones ejercidas por la compareciente como Fiscal Adm. son superiores en responsabilidad y jerarquía a las de su grado presupuestal “11” escalafón “A”, lo que es reconocido por la Administración en un informe cuya agregación se intimará.
e) Los Art. 7, 53 y 54 de la Constitución reconocen la existencia de un derecho general del trabajo que prima sobre cualquier otro, aplicándose tanto a los trabajadores públicos, como a los privados, y entre los derechos reconocidos está el de una justa remuneración, que es desconocido en este caso por la demandada. Cita jurisprudencia.
f) Se da en el caso los requisitos exigidos por el Art. 1308 del C.C. relativo al cuasi contrato de enriquecimiento sin causa.
g) Reclama se le reconozca su derecho y se le abone la diferencia salarial y demás retribuciones generadas por la realización de tareas superiores correspondientes a su categoría presupuestal.
h) Asimismo expresa que la situación planteada ya referida le ha provocado daño moral por el sentimiento de indignación, disgusto e injusticia que le causó la situación de no percibir lo que hubiera correspondido.
Funda su derecho y ofrece prueba, y en suma reclama se condene a la demandada a abonarle las diferencias salariales y aguinaldo correspondientes a los del grado de un oficial superior, generados desde el 7/11/20086, por el desempeño del cargo y funciones de Fiscal Adm., cuyo monto se estima en $ 321.498, la que será debidamente ajustada de acuerdo a la prueba cuyo diligenciamiento solicita, con mas el reajuste e intereses legales desde la fecha referida.
2) Por auto N° 2269/2011, se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 66 y sig. por el Dr. Gerardo de Freitas en representación del Estado – M.D.N, quien compareció a contestar la demanda. y expresó en síntesis que:
a) Efectivamente la actora ocupa el cargo presupuestal civil de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11, equiparada al grado de Teniente Coronel desde el 28/9/99, habiendo sido designada como Fiscal Adm. en la Unidad 001 “Direcc. Gral. de Secretaría de Estado” por Res. del M.D.N N° 55.984 del 7/11/08; y que a la fecha de su designación en la referida función se encontraba vigente el Dec. 144/991 ya citado, estándose en un período de transición ya que la Administración estaba abocada al estudio del proyecto de readecuación de la estructura orgánico-funcional de la Adm. Superior del M.D.N establecido por el Art. 124 de la Ley 18.172, habiéndose efectuado esa designación a los 6) efectos de asegurar la continuidad en las funciones en la Inspecc. Adm., prevista en el Art. 5 del Dec. 144/91, según surge del Considerando I de la Res. 55.984.
b) Si bien existió un acto administrativo que designó a la actora para la función ya referida, se hizo debido a las necesidades del servicio, en un período de transición, razón por la cual se nombró para esa función a un civil.
El Decreto 215/10 hoy vigente no contiene una norma similar a la del Art. 4 del Dec. 114/91, lo mismo corresponde decir respecto del Art. 31 de la Ley 14.157, la que refiere expresamente a lo que denomina Fiscal Adm. Militar, que no es sinónimo del Fiscal Adm. previsto dentro de la estructura de la Secretaría de Estado.
Entiende que el Art. 31 de la Ley 14.157 refiere a aquellos casos en los cuales para la función se designe a un militar, pero no establece que se designe preceptivamente a un militar por lo cual la Adm. puede designar a un civil, tal como lo establece hoy el Art. 28 del Dec. 215/10.
c) Dentro de las obligaciones derivadas del cargo presupuestal que ocupa la actora, Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11, se encuentran las de ejercer la función a la que fue llamada a desempeñar por la Adm., por lo que no realiza tareas que superen las funciones propias de su cargo presupuestal, las que actualmente son compartidas con dos profesionales designados a la Fiscalía Adm., quienes realizan investigaciones y sumarios de igual importancia y volumen que los asignados a la actora. Cita las funciones de la Inspecc. Adm., Art. 29 Dec. 215/10.
d) No es de aplicación el instituto de la subrogación, Art. 27 Ley 16.320, ya que la actora no desempeña un cargo superior.
e) La actora en Noviembre de 2008 cobró su sueldo sin recurrir administrativamente dicho acto, ni hizo reserva del mismo por lo cual tácitamente lo aceptó y convalidó el mismo.
Tampoco recurrió el acto de designación en el cargo de Fiscal Adm. por lo cual no agotó la vía administrativa.
Entiende que se está en presencia de una acción reparatoria patrimonial, oponiendo dicha defensa en carácter de defensa de fondo, así como la incompetencia absoluta de la Sede.
f) Controvierte el daño moral invocado, y la liquidación efectuada, así como también la pretendida modificación para el futuro de la remuneración de la actora y el dictado de una sentencia declarativa Ofrece prueba, funda su derecho y en suma solicita que se desestime la demanda, con máximas sanciones procesales a la actora si su conducta lo amerita.
3) Por auto N° 3284/2011 se convocó a las partes a audiencia preliminar a la que comparecieron ambas partes, las que se ratificaron de sus respectivos escritos, se tentó inútilmente la conciliación intraprocesal de precepto; se fijó el objeto del proceso y de la prueba en los términos que resultan de fs. 84; se dispuso la agregación de la prueba documental, y el diligenciamiento de la prueba ofrecida, testimonial, intimación, y por oficio. Diligenciada la prueba se convocó a audiencia de alegatos la que se celebró el día 12/12/2012; por auto N° 4208/2012 dictado en la misma, se convocó a las partes a audiencia de dictado y lectura de sentencia para el día 18/02/2013, la que fue prorrogada para el día de la fecha por auto N° 235/2013, estando la suscrita en término hábil a dichos efectos al haber gozado de licencia por enfermedad del 4 al de Febrero de 2013 inclusive, Art. 207 C.G.P (fs. 345).
CONSIDERANDO:
1) El objeto del proceso quedó fijado en determinar si procede acoger la demanda promovida en autos y en su mérito condenar a la demandada al pago de las diferencias salariales reclamadas en autos y sus incidencias en el aguinaldo y demás rubros, atendiendo a los términos de la contestación de fs. 66 a 77; y el de la prueba en acreditar los hechos alegados y controvertidos por las partes.
2) En la demanda de autos la actora en definitiva solicita se condene a la parte demandada, Ministerio de Defensa Nacional, a abonarle las diferencias salariales y aguinaldo correspondientes a los del grado de un oficial superior, generados desde el 7/11/2008, por el desempeño del cargo y funciones de Fiscal Adm., cuyo monto estimó en $ 321.498, suma que solicita sea debidamente ajustada de acuerdo a la prueba cuyo diligenciamiento solicita, con mas el reajuste e intereses legales desde la fecha referida.
La parte demandada opuso como defensa de fondo que entiende que se está en presencia de una acción reparatoria patrimonial, oponiendo asimismo como defensa la incompetencia absoluta de la Sede, y la de falta de agotamiento de la vía administrativa, ya que la actora no recurrió oportunamente el acto de designación en el cargo de Fiscal Administrativo, por lo cual siendo la competencia de la Sede relevable de oficio, corresponde en primer término expedirse respecto de la misma.
3) A juicio de la suscrita en virtud de haberse ejercido en la demanda de autos una pretensión de cobro de diferencias salariales, no se está ante una acción reparatoria patrimonial a los efectos de reparar los daños causados por actos, hechos, u omisiones de la administración, sino que se reclaman beneficios salariales emergentes de la relación estatutaria existente entre la actora y la parte demandada, por lo que no se está en el ámbito de competencia de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo, siendo competencia de los mismos “ ....toda la materia contenciosa-administrativa de reparación patrimonial, en que sea parte demandada una persona pública estatal.” (Art. 1° de la Ley 15.881 en la redacción dada por el Art. 320 de la Ley N° 16.226), entendiendo por tal aquellos casos en que se pretende en vía contenciosa el cobro de la indemnización del daño causado por una persona pública estatal ( Conforme: Cassinelli, Nueva competencia de los órganos judiciales en materia contencioso-administrativa, en Judicatura N° 34, Dic./1992 N° 8, pág. 346; y RUDP 2/2006 caso 278, TAC 4° S. 368/2005; RUDP 4/2005 caso 341, SCJ S.1053/2004). Por lo cual no corresponde acoger la defensa opuesta por la demandada a dicho respecto, declarándose esta sede competente para conocer en estas actuaciones.
4) La parte demandada opone como defensa la falta de agotamiento de la vía administrativa, fundando la misma en lo establecido por los Art. 309 y 312 de la Constitución de la República.
El Art. 312 de la Constitución establece la posibilidad de entablar acción de reparación por los daños causados por los actos administrativos a que refiere el Art. 309 del mismo texto, el que por su parte establece la competencia del T.C.A y determina que el mismo conocerá en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la administración. De ello se extrae que para entablar la acción reparatoria, el acto administrativo debe de haber adquirido la calidad de firme, lo que ocurre una vez agotada la vía administrativa, mediante la interposición de los recursos administrativos correspondientes.
Entiende la suscrita que aún cuando se hubiere considerado que se está ante actos administrativos o ante una acción reparatoria patrimonial, no existe una cuestión previa en ninguno de ambos casos, no se aplica la denominada prejudicialidad del agotamiento de la vía administrativa, que implicaría recurrir las resoluciones hasta que las mismas adquieran la calidad de firmes.
A este respecto se han dado dos posiciones tanto en doctrina como en jurisprudencia. La suscrita se afilia a la posición que entiende que el Art. 312 de la Constitución confiere al justiciable la libertad de optar entre promover la acción de nulidad ante el T.C.A., para lo cual debe previamente agotar la vía administrativa, o promover directamente la acción reparatoria o cobro de pesos, ante el Poder Judicial, sin necesidad del agotamiento previo de la vía administrativa a los efectos de que el acto quede firme o se considere definitivo. Para que el actual texto de la Constitución condicionara la acción judicial al previo ejercicio de los recursos administrativos con el correspondiente agotamiento de la vía administrativa, ello debió de haberse establecido en el Art. 319 de la Constitución, que solo lo requiere para ejercer la acción de nulidad ante el T.C.A.
El libre acceso al proceso y a la Justicia no puede verse limitado sin texto constitucional expreso y claro, ya que ello implica un límite a una libertad consagrada por la Constitución de la República.
En virtud de lo expuesto corresponde desestimar la defensa de prejudicialidad opuesta.
5) No ha sido controvertido en autos que la actora es funcionaria de la demandada, M.D.N, y que la misma reviste el cargo presupuestal de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11; tampoco se controvirtió que la misma por Res. del Poder Ejecutivo N° 77.823 del 28/9/99 fue equiparada al grado militar de Teniente Coronel, ni que por Res. del M.D.N N° 55.984 del 7/11/08 fue designada como Fiscal Adm. del M.D.N , en la Unidad 001 “Dirección Gral. de Secretaría de Estado”, desempeñándose como tal desde ese momento al presente, efectuando tareas propias del cargo, por lo que en mérito a lo dispuesto por el Art. 137 del C.G.P. esas circunstancias se encuentran relevadas de prueba; sin perjuicio de ello, su calidad de funcionaria dependiente de la demandada y el cargo y grado que desempeña surgen acreditados de los documentos glosados de fs. 174 a 176 que fueran agregados por la demandada.
6) En mérito a la calidad de funcionaria pública de la actora, la relación de la misma con su empleador es estatutaria, y se encuentra regida por el derecho público.
El estatuto del funcionario público ha sido definido como, “el conjunto orgánico de normas legales que regulan los derechos, deberes y obligaciones de los funcionarios públicos” ( Enrique Sayagués Lazo en Tratado de Derecho Administrativo, T. I N° 147 pág. 271), “ el conjunto de normas que regulan la relación funcional, establecen los procedimientos técnicos de administración de personal y determinan los órganos competentes para su ejecución y contralor ( Daniel Hugo Martins en Estatuto del Funcionario, pág. 75), “el conjunto de normas jurídicas y actos técnicos que regulan la relación funcional, y ésta es el vínculo que une al servidor público con una entidad estatal. Su contenido comprende derechos, garantías y obligaciones recíprocos entre sus sujetos y actos técnicos de selección, capacitación, calificaciones, clasificación de cargos, etc. ” ( Dr. Rubén Flores Dapkevicius en Manual de Derecho Público Derecho Administrativo, pág. 73). El estatuto del funcionario público según la entidad pública de que se trate, es establecido por ley, por decreto de la Junta Departamental, por decreto del Poder Ejecutivo, por reglamento dictado por el jerarca respectivo, etc..
La Constitución de la República contiene normas relativas al estatuto general del funcionario público, que fue regulado legalmente por el Decreto-Ley 10.388, y modificado luego por mas de un centenar de leyes posteriores, y en 1997 se aprobó el “Texto Ordenado de las normas legales y reglamentarias vigentes en materia de funcionarios públicos”, el que es conocido por TOFUP, el que fuera actualizado en el año 2002.
En el caso de autos tratándose de una funcionaria del M.D.N y estando a la fecha de acaecimiento de los hechos que dieron lugar a la demanda de autos, Res. del M.D.N N° 55.984 del 7/11/08, es de aplicación el Decreto-Ley 14.157, Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas y Dec. 114/991, Reglamento Orgánico Funcional de la Administración Superior del Ministerio de Defensa Nacional, cuya vigencia a esa fecha no fue tampoco controvertida.
7) La actora en su demanda alega que desde el 7/11/08 cuando fue designada como Fiscal Adm. del M.D.N , en la Unidad 001 “Dirección Gral. de Secretaría de Estado”, se desempeña como tal, efectuando tareas propias del cargo, lo que no ha sido controvertido por la demandada, y reclama se le abonen las diferencias salariales generadas por el efectivo desempeño de tareas diferentes a las del cargo que presupuestalmente ostenta, incluido el aguinaldo y demás rubros correspondientes, desde el 7 de Noviembre de 2008.
Si bien como se refiriera la demandada no controvierte que la actora cumpla funciones como Fiscal Adm., controvierte que dichas funciones sean distintas o de mayor responsabilidad que las que las inherentes a su cargo presupuestal de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11.
A fs. 212 surge el informe expedido por el M.D.N respecto a la descripción de funciones de cargo de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11, y sin perjuicio de que dentro de las mismas se encuentran tareas que la actora realiza como Fiscal Adm., tales como asesoramiento en materia jurídica, facción de informes, dictámenes, instrucción y dictamen de sumarios e investigaciones, intervención en comisiones especiales en materia jurídica, redacción de denuncias penales, de contratos o convenios, promoción de juicios, etc., de la prueba documental y testimonial obrante en autos surge que la misma por Res. N° 55.984 (fs. 176) ante la vacante existente en la Inspección Administrativa prevista en el Art. 5 del Dec. 114/991, y reuniendo la actora las condiciones necesarias para ejercer el cargo, se la designó como Fiscal Adm. a partir del 1/11/08, ejerciendo desde esa fecha funciones de jefatura en la “Dirección Gral. de Secretaría”, Inspección Administrativa, tal como lo confirma la prueba testimonial obrante en autos de fs. 226 vlto. a 230 vlto. En efecto de la declaración de los testigos, Dra. Libertad Valassi, Dr. Santiago Núñez Castro (ambos abogados ), y Sra. Carla García Tomasiello, quienes se desempeñan en la Inspección Administrativa del M.D.N, surge que la actora como Fiscal Adm. es la Jefa de la Inspección Adm., lo que sin dudas excede las funciones del cargo presupuestal de Asesor III Abogado, Escalafón A, Grado 11, que la misma detenta.
Por lo cual el argumento esgrimido por la demandada a los efectos antes referidos corresponde sea desestimado.
8) Corresponde precisar asimismo que a la fecha de la designación de la actora como Fiscal Adm., tal como lo reconoce la demandada en su contestación, se encontraba vigente el Art. 5 del Dec. 114/991 que disponía que “ La Inspección Administrativa se integrará con ........fiscales Administrativos del grado de Oficial Superior”, y en mérito a esa vigencia y a los efectos de la continuidad del servicio fue que se designó a la actora como Fiscal Adm.
No es de recibo la defensa esgrimida por la demandada relativa a la transitoriedad de la designación, ya que ello no es óbice para que se perciban desde el inicio las remuneraciones correspondientes al cargo cuyas funciones se ejercen, en este caso desde el 1/11/08.
9) Debe tenerse asimismo presente que la norma antes referida estableció que los Fiscales Adm. debían ser del grado de Oficial Superior, esto es Coronel o Capitán de Navío según el arma en cuestión, lo que es asimismo establecido por el Art. 31 del Dec.- Ley 14.157 en cuanto dispone que para desempeñar el cargo de Fiscales Administrativos Militares se requiere el grado de Coronel o equivalente en actividad.
Siendo irrelevante que una norma posterior en el tiempo, Dec. 215/2010 que derogó el Dec. 114/91, no disponga como lo hacía la última norma referida, que las Jefaturas o Sub Jefaturas de las Direcciones de la Secretaría de Estado debieran ser preceptivamente desempeñadas por oficiales de las FF.AA. con destino militar, cuando tanto de la prueba documental obrante a fs. 212 (informe remitido por la Dirección de Recursos Humanos, Secc. Personal del M.D.N), como de la testimonial ya referida (obrante fs. 226 vlto. a 230 vlto.), surge que en el cargo de Fiscal Adm. durante la vigencia del Dec 114/91, fueron designados respectivamente el 1/12/2003 y el 1/2/2004, el Coronel José Uzurrunzaga y el Coronel (Nav.) José Murguía, ambos con cargo de Oficial Superior, en cumplimiento de lo dispuesto por el Art. 5 del Dec. 114/91, no contándose con registros en esa sección de que se hubieren efectaudo designaciones en ese cargo con anterioridad al 1/12/03.
Asimismo no es derecibo lo pretendido por la actora de conferir al Dec. 215/2010 efecto retroactivo, siendo que ello es contrario a los principios de derecho (Art. 7 C.C.).
Corresponde señalar que la misma normativa al disponer que el cargo sea desempeñado por un Oficial Superior reconoce la jerarquía y responsabilidad que el mismo implica, lo que va unido a la retribución respectiva. Por lo cual a igual función le correspode una igual retribución, por lo que a la actora por las taraes desempeñadas como Fiscal Administrativo, le corresponde percibir la retribución respectiva de un Oficial Superior, Coronel o Capitán de Navío.
10) Procede destacar que la actora no reclama, no pretende que se le reconozca, que se le otorgue el cargo de Fiscal Adm., sino que reclama se le abone el salario respectivo al mismo.
La demandada niega el derecho de la actora al cobro de la diferencia de salario existente entre su cargo presupuestal y el desempeñado como Fiscal Adm., invocando el Art. 27 de la Ley 16.320, por no darse el requisito exigido relativo a la existencia de un cargo presupuestal.
A este respecto el Art. 27 de la Ley 16.320 expresa que : “ Todo funcionario tiene la obligación de sustituir al titular superior en caso de ausencia temporaria o en caso de acefalía en el cargo. Esta obligación regirá aún cuando hubiera cargos vacantes intermedios. El jerarca de la respectiva Unidad Ejecutora dispondrá la sustitución entre los funcionarios que, de acuerdo a las normas reguladoras del ascenso, tengan vocación al cargo. Dicha sustitución deberá ser comunicada al superior jerárquico. El sustituto tendrá derecho a percibir la diferencia existente entre el sueldo del cargo cuyas tareas pasa a desempeñar y el del suyo propio, a partir de los cuarenta y cinco días de la ausencia del titular. Dentro de los 18 meses como máximo desde la respectiva resolución y su notificación, el cargo deberá proveerse de acuerdo a las reglas del ascenso.”.
Es un hecho admitido por la demandada y que surge asimismo de la prueba documental ya referida, que la actora fue designada como Fiscal Adm. por resolución expresa de la Administración, cumpliéndose con el requisito de la exigencia de un acto formal de designación; asimismo el Art. 4 del Dec. 114/91 dispuso que la Inspección Administrativa se integrará con un número variable de Fiscales Adm. del grado de Oficial Superior, por lo cual no puede la demandada pretender dejar así sin efecto la aplicación del principio de equiparación salarial recogido por el Art. 27 de la Ley. 16.320, máxime cuando en el caso de autos no se está solicitando la adjudicación de un cargo, sino el pago de las diferencias salariales impuestas por la norma legal.
A juicio de la suscrita es aplicable al caso de autos la posición que entiende que si bien es cierto que el funcionario público tiene la obligación de sustituir al superior jerárquico en caso de ausencia temporaria o de acefalía del cargo, ello conlleva a que el mismo tenga derecho a percibir la diferencia de sueldo existente entre su cargo y el del cargo que pasa a desempeñar, a partir de los cuarenta y cinco días de la ausencia del titular, como lo establece el Art. 27 de la Ley. 16.320, máxime cuando normas constitucionales, Art. 53 y 54 de la Constitución de la República, establecen que el trabajo dependiente está bajo la especial protección de la ley y reconoce el derecho a una justa remuneración, que es la correspondiente al cargo que ocupó, la que le fue impuesta por la misma Administración en mérito a un mandato legal (Conforme: S.C.J. Sent. 67/2009 BJNJZ).
11) Tampoco es de recibo lo alegado por la demandada en cuanto a que no existe enriquecimiento injusto por parte de la Administración por haber cobrado la actora la compensación establecida por el Art. 92 de Ley 18.362, en mérito a que esa compensación no tiene por objeto retribuir o compensar a la actora por el cumplimiento de la función de Fiscal Adm., sino que se trata de compensación por el cumplimiento del horario y no por el desempeño del cargo referido, a lo que se agrega que el mismo se reparte entre todos los funcionarios de la unidad, como surge de la prueba testimonial obrante en autos (fs. 228 vlto., 229 y 230).
12) En suma y en mérito a los fundamento expuestos corresponde acoger la demanda, aunque parcialmente, por los fundamentos que se expresarán a continuación.
Corresponde se condene a la demandada a abonarle a la actora las diferencias de salario y aguinaldo existente entre el salario del cargo presupuestal de la actora y el correspondiente al grado de Coronel, generadas a partir de los cuarenta y cinco días a contar desde el 7/11/2008, en mérito a lo dispuesto por el Art. 27 de la Ley. 16.320; a las sumas resultantes se deberá efectuar los decuentos legales correspondientes por concepto de IRPF y demás aportes a la Seguridad Social.
13) La conducta de las partes en el proceso ha sido correcta, no ameritando especial condenación en costas y costos ( Art. 56 del C.G.P y Art. 688 del Código Civil).
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los Art. 130.2, 137, 197 y 198 del C.G.P, y demás normas legales citadas.
FALLO:
Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando al Ministerio de Defensa Nacional a abonarle a la actora, María Beatriz Otero Cornú, las diferencias de salario y aguinaldo existente entre el salario del cargo presupuestal de la misma y el correspondiente al grado de Coronel, generadas a partir de los cuarenta y cinco días a contar desde el 7/11/2008; a las sumas resultantes se deberá efectuar los decuentos legales correspondientes por concepto de IRPF y demás aportes a la Seguridad Social; las sumas resultantes serán reajustadas de acuerdo a lo establecido por el Decreto-Ley 14.500 desde la fecha antes referida ( cuarenta y cinco días a contar desde el 7/11/2008), con más sus intereses, desde la fecha de promoción de la demanda. .
Consentida o ejecutoriada, cúmplase y oportunamente archívese.
Honorarios fictos profesionales 3 B.P.C por la parte actora.
Dra. Mónica Besio Juez Letrado
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.