Sentencia Definitiva N° 2/2013

SENTENCIA Nº 2/2013 Montevideo 8 de febrero de 2013. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “MARTIN, ANA y otros c/ ASSE – COBRO DE PESOS”, Ficha 2-26868/2012. RESULTANDO: I.- A fs. 26 comparecen los actores y dicen que son funcionarios del Hospital de Flores realizando tareas en horario nocturno, o sea de 21 a 6 hs., rubro que no es abonado correctamente por la accionada, y en el caso de los co-actores Shirley Menendez, Luz de Estrella Elutchanz, Zandra López y Elsa Del Balle nunca se les abonó la compensación por trabajo nocturno. Indican que conforme a informe del Departamento de Sueldos de ASSE la compensación por nocturnidad se calcula sobre los rubros del sueldo básico, la carga horaria, el art. 26, el aumento adicional, inc. Recuperación (renglón 48023) e inc. Recuperación (renglón 48026). Alegan que la administración no invoca fundamento de derecho que la habilite a liquidar la nocturnidad en la forma antedicha, invocan el art. 281 de la Ley 16.226, señalando que la norma no delega en el Departamento antedicho el criterio de liquidación y que no existe fundamento legal para dejar fuera del cálculo los restantes rubros de naturaleza salarial que figuran en los recibos de sueldos. Citan jurisprudencia en apoyo de su posición y solicitan se condene a la contraria al pago de los dineros que no fueron abonados por el concepto de nocturnidad desde abril de 2008 a abril 2012 y a futuro mientras dure la relación funcional, más incidencias en el aguinaldo y actualización del DL 14.500. II.- Por auto N° 2019/2012 de fs. 35 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 42 y ss., interponiendo la representante de la demandada excepción previa de prescripción parcial; controvierte el reclamo formulado por los actores señalando que el pago de la nocturnidad depende de si efectivamente se realizan horas nocturnas, lo que es variable en el tiempo. Controvierte también la liquidación de la contraria, describiendo la forma en que su mandante liquida la nocturnidad, señalando que lo preceptuado por el art. 281 de la Ley 16.226 es que el cálculo corresponde sobre las asignaciones de los respectivos cargos, las que están establecidas por las normas de TOFUP. Deja constancia también que, de entenderse que algo debe abonarse a los actores, deben calcularse los aportes al BPS, FONASA e IRPF, creados por normas de orden público y de los cuales el Estado es agente de retención. III.- Sustanciada la excepción previa, la audiencia preliminar se desarrolló en los términos que surgen del acta de fs. 71 a 74, oportunidad en la cual por interlocutoria N° 3268/2012 se declararon prescriptos los créditos exigibles con anterioridad al 24 de julio de 2008. La audiencia complementaria se desarrolló según surge del acta de fs. 77 a 85, oportunidad en que se recibieron los alegatos de bien probado. De fs. 75 a 76 vto. luce testimonio de la declaración brindada por la testigo Natalia Figari, en autos de esta Sede, Ficha 2-121935/2011, prueba trasladada, que fuera solicitada por ambas partes en oportunidad de la audiencia preliminar a fs. 73 vto. CONSIDERANDO: I.- El tema debatido consiste en decidir si es o no correcta la forma en que se viene calculando el rubro nocturnidad por parte de la Administración. Respecto de dicho cálculo obra el testimonio de fs. 75 a 76 de la declaración de la testigo Natalia Figari, Directora del Departamento de Sueldos de ASSE, quien brinda explicaciones respecto de la forma en que se liquida el 30% de nocturnidad previsto en el art. 281 de la Ley 16.226. II.- El art. 281 de la Ley 16.226 dispone textualmente que “El personal de los escalafones A,B,D,E y F, que se destine al desempeño efectivo de tareas nocturnas entre las veintiuna y las seis horas, percibirá una retribución extraordinaria del 30% (treinta por ciento), sobre las asignaciones de los respectivos cargos. La liquidación de este beneficio se efectuará proporcionalmente al tiempo trabajado dentro de dicho horario. Quedan comprendidos en dicho régimen la ausencia por un día de descanso semanal y la licencia anual reglamentaria.” Como se ve, el texto legal refiere a asignaciones de los respectivos cargos, con lo cual resulta clave para la suerte de la pretensión el concepto de asignación del cargo. III.- Esta proveyente, venía sosteniendo que procedía rechazar el reclamo por nocturnidad en situaciones similares a la de autos, haciendo caudal, entre otros argumentos, en que siendo la Ley 16.226 una ley de rendición de cuentas el Tribunal de Cuentas pudo observar la forma de liquidar la nocturnidad, conforme al art. 211 de la Constitución, lo que no había hecho, e invocando la teoría del acto propio, dada la larga data desde la cual se liquida el rubro en la forma en que ahora se postula errónea. No obstante una nueva lectura del tema, la llevan a inclinarse por la posición que acoge el reclamo. Ello por cuanto el argumento referido a la falta de observación del Tribunal de Cuentas, importa tanto como atribuir al mismo la interpretación de la norma sin posibilidad de contralor jurisdiccional, siendo que la aplicación de la norma al caso concreto en caso de litigio corresponde al órgano jurisdiccional. Y en cuanto a la teoría del acto propio, no invocada por las partes en autos, tampoco puede ser decisiva, y ello por cuanto bien puede entenderse que los actores erróneamente, y por información deficiente, recién fueron advertidos del error de cálculo que postulan, en época reciente, por lo cual formulan su reclamo en la fecha que lo hacen. IV.- Todo ello sumado a los argumentos vertidos por la jurisprudencia en el sentido que “…La norma legal dispone que la retribución extraordinaria del 30% se calculará sobre las asignaciones de los respectivos cargos. Por lo tanto, la interpretación administrativa enderezada a calcular la partida porcentual únicamente sobre el sueldo básico, carga horaria, art. 26, aumento adicional, inc. Recuperación (renglón 48023) e inc. Recuperación (renglón 480206) no cuenta con respaldo legal alguno, en la medida que se trata de una interpretación “restrictiva” que deja afuera otras partidas salariales que también deben considerarse “asignaciones de los respectivos cargos” … no existe motivo legal alguno para excluir de la base de cálculo ... cualesquiera otro aumento o partida de naturaleza salarial. Está fuera de discusión que todas estas partidas revisten naturaleza salarial y responden a asignaciones presupuestales del cargo, de manera que, no existe motivo legal para no tenerlos en cuenta al momento de calcular el 30% por concepto del rubro nocturnidad. Véase que … la parte demandada no logra explicar por qué la Administración deja afuera partidas salariales que también conforman la “asignación de los respectivos cargos”. Ahora, en instancia apelatoria, intenta vanamente justificar la fórmula de cálculo que ha seguido, acudiendo a la distinción entre “elementos básicos” y “elementos marginales” del salario, concluyendo que para el cálculo del 30%, únicamente deben tenerse en cuenta los primeros, no así los últimos. Pero esa distinción no surge plasmada en la ley citada, por lo cual la interpretación restrictiva de la Administración carece de fundamento legal. La interpretación correcta estaría dada por distinguir entre “asignaciones del cargo” y “asignaciones personales” (distinción que realiza la recurrida, con fundamento en la declaración testimonial de la propia Directora del Departamento de Sueldos de ASSE). Dentro de las primeras se incluyen todos aquellos elementos que revisten naturaleza salarial de origen presupuestal. Dentro de las segundas, quedan comprendidos todos aquellos rubros que se abonan teniendo en cuenta las condiciones personales del funcionario, como por ejemplo, la asignación familiar, prima por matrimonio, prima por rendimiento, beneficios sociales, etc. Estos elementos sí quedan fuera de la compensación extraordinaria, pues no se trata en puridad de asignaciones permanentes del cargo…” –cfr. T.A.C. 5° Turno, Sentencia N° 180/2010, en B.J.N., Portal Poder Judicial-. En consecuencia parece claro que donde la ley no distingue no puede hacerlo el intérprete, con lo cual se dispondrá se liquide la diferencia por nocturnidad sobre la totalidad de las asignaciones de los cargos de los actores –sin incluir las asignaciones personales-, por el período no alcanzado por la prescripción, y por los períodos en que los mismos hubieren desempeñado horario nocturno, así como su incidencia sobre el aguinaldo. No corresponde condena en intereses legales, desde que no fueron solicitados en la demanda, entendiendo la proveyente que los mismos son renuciables. Estima esta decisora que asiste razón a la demandada en cuanto a que a las sumas en cuestión, corresponde deducirle los importes correspondientes a aportes al B.P.S., FO.NA.SA. e I.R.P.F., como se hubiera hecho de haberse realizado el cálculo correcto de la compensación por nocturnidad en su momento, y como se hará respecto de los montos sobre los que recaerá condena de futuro. Asimismo corresponde amparar la condena de futuro impetrada en los términos antedichos. V.- Conforme con las pautas establecidas por el art. 688 CC. no existe mérito para la imposición de especiales condenas procesales. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: Acogiendo parcialmente la demanda, y en su mérito condenando a la demandada a abonar a los actores las diferencias generadas en el rubro nocturnidad desde el 24 de julio de 2008 y hasta las generadas en abril de 2012, el que se calculará la totalidad de las asignaciones de los cargos de los actores –sin incluir las asignaciones personales-, y por los períodos en que los mismos hubieren desempeñado horario nocturno, así como sus incidencia sobre el aguinaldo, con más actualización calculada desde la fecha en que la suma debió percibirse y hasta la fecha de su pago, descontándose los aportes que hubieren correspondido al BPS, FONASA e IRPF, todo lo que se liquidará por la vía del art. 378 CGP. Acógese la condena de futuro impetrada, debiendo la demandada liquidar y abonar el rubro nocturnidad en la forma antedicha, por los períodos en que los actores presten funciones en el horario que lo genera, así como su incidencia sobre el aguinaldo, con los descuentos antedichos. Ejecutoriada cúmplase y, oportunamente, archívese. H. F. $ 30.000 cada parte. Dra. Teresita Macció Ambrosoni Juez Letrado