Sentencia Definitiva N° 1/2013

SENTENCIA Nº 1/2013 Montevideo 4 de febrero de 2013. VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “MINISTERIO PUBLICO-FISCALIA LDA CIVIL 3 er. TURNO C/ MINISTERIO DE VIVIENDA ORDMTO TERRITORIAL Y MEDIO AMBIENTE y otros– JUICIO ORDINARIO”, Ficha 2-41862/2009. RESULTANDO: I.- Sustanciadas las medidas cautelares que lucen de fs. 2 a 185, las que fueran acogidas según providencia N° 3699/2011 de fs. 152, cuya apelación tramitara en pieza separada Ficha 31-52/2011 –según auto N° 4199/2011 de fs. 202 y constancia de las mismas fojas a vto.-, a fs. 187 y ss., el Sr. Fiscal Ldo. Nacional en lo Civil de 3er. Turno, promoviendo demanda de pretensión de protección ambiental. Concreta el actor su petición en que se imponga a los demandados la prohibición de asentamiento físico de nuevas colonias de vacaciones privadas en el parque público de Jaureguiberry –petitorio 3° a fs. 201-, fundando ampliamente la misma en aspectos de hecho y fundamentos de doctrina. II.- Por auto N° 4344/2011 de fs. 203 se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a las fojas y en los términos que se dirán. A fs. 313 y ss. compareció la representante de la Intendencia Municipal de Canelones, y contestando la demanda, en lo sustancial, sostuvo que su mandante observó las disposiciones de los arts. 14 y 68 de la Ley 18.308 en cuanto a los trámites referidos a las colonias de vacaciones, como la que nos ocupa, siendo que por Resolución N° 1221 del 29/3/2005 se autorizó a la Liga de Fomento de Jaureguiberry, previa solicitud de ésta, a mejorar el espacio municipal sito en el Padrón N° 3013, de acuerdo a directivas y controles a realizar, no obstante con fecha 9/11/2009 la Secretaría de la Comuna informó que no se cumplió el fundamento que llevó a la Liga a realizar la solicitud –fines recreativos- ni se cumplió la contraprestación de mantenimiento y limpieza del predio. Invoca las gestiones realizadas por la Federación Uruguaya de Magisterio y Trabajadores de Educación Primaria, así como lo actuado ante la Junta Departamental, señalando que futuros comodatos, de realizarse, se verán también condicionados al cumplimiento de contraprestaciones tendientes a mitigar posibles impactos con el cuidado del medio ambiente y con el mantenimiento de espacios recreativos para toda la comunidad. Señala actuaciones en trámite tendientes a ceder diferentes fracciones en comodato, entendiendo que los mismos no requieren estudios previos de impacto ambiental, como pretende la actora, sino que se realizan en una instancia posterior previa gestión de los comodatarios ante la autoridad competente, el co-demandado Ministerio de Vivienda. No comparte que exista violación al art 47 de la Carta, el que entiende debe armonizarse con el art. 8 de la misma. Señala que no se estaría privando al balneario del parque público, desde que el eventual comodato no implica traslación del dominio, existiendo contrapartidas a cargo de los contrarios, las que de ser incumplidas, pueden poner fin al negocio. Señala que el espacio en cuestión no es área de conservación o reserva ambiental, conforme al art. 41 de la Ley 17.283, no siendo lícito por esta vía pretender que el Poder Judicial, guíe en su actuación al Poder Administrador. A fs. 329 y ss. compareció el representante del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente –MVOTMA-, y contestando la demanda, luego de reseñar los términos de la misma, entiende aplicables en el sublite la Ley 16.466 y su Decreto reglamentario N° 435/94 y su modificativo 349/2005, señalando que el art. 2° del Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental el emprendimiento estaría sujeto a autorización ambiental previa de su mandante, si las colonias de vacaciones se adecuan al concepto de complejo turístico o recreativo o su implantación se realiza mediante la ejecución de obras dentro de la faja de defensa de costas –conforme a los numerales 23 y 33 del mismo-, siendo que los requerimientos y tramitación para la obtención de esa autorización difieren según la categoría en que se clasifique el proyecto, conforme a las categorías que señala, lo que corresponde realizar a su mandante. Agrega que en tal sentido el único antecedente que se registra en la Dirección Nacional de Medio Ambiente refiere a un proyecto de Colonia de Vacaciones del Centro de Sub Oficiales Navales, que no continuó su tramitación. Entiende mal manejado por la contraria el concepto de impacto ambiental, el que no puede acotarse al concepto negativo, si bien es el único a que alude el art. 2° de la Ley de Evaluación de Impacto Ambiental. Analiza las etapas que deben cumplirse para obtener la autorización ambiental previa, señalando que el Reglamento de Impacto Ambiental y la Autorización Ambiental Previas resultarían vulnerados solo si se iniciara la ejecución de actividades, construcciones u obras, salvo la situación prevista en el art. 117 de la Ley 16.462. Concluye en la inexistencia de violación alguna a la normativa vigente por parte de su mandante, de la co-demandada IMC y/o de los supuestos sindicatos titulares de proyectos, y por todo ello solicita se rechace la demanda con costas y costos. III.- La audiencia preliminar se desarrolló según acta de fs. 338 a vto., y la complementaria en los que surgen de las actas de fs. 480 a 483 vto., 642 a 644, 671 a 672 y 676 a 698. En pieza separada Ficha 31-13/2012 se tramitó la tercería coadyuvante deducida por la Unión Autónoma de Obreros y Empleados del Gas y Dique Maua, la que fuera admitida por providencia N° 2566/2012 que luce a fs. 30 de la citada pieza. CONSIDERANDO: I.- El actor fundó su pretensión, en lo medular en dos aspectos, a saber: que el padrón respecto del cual se otorgarían los comodatos por parte de la IMC se trataría de un parque público, y que la radicación en el mismo de colonias de vacaciones –en el caso sindicatos de trabajadores- causaría impacto ambiental negativo, el que califica de notorio. En primer término es del caso señalar que, estima esta decisora, que no surge de lo actuado en autos, ni puede inferirse de normas de experiencia de lo que usualmente acontece –conforme al art. 141 CGP-, en la notoriedad del impacto ambiental negativo que se pretende seguirá al asentamiento físico de nuevas colonias de vacaciones privadas. Antes bien la determinación de la existencia de impacto ambiental, y la calificación de la naturaleza del mismo es un aspecto a determinar en la oportunidad y por la o las autoridades competentes, conforme a lo que establezca la normativa legal y reglamentaria aplicable al caso. El actor también da por supuesto que el espacio en cuestión, sería un espacio reservado a parque público, haciendo mención asimismo a que se trata de un área protegida. No obstante no surge indicado en la demanda, ni se infiere de lo actuado en autos, cual sería la o las normas, nacionales o departamentales, por las cuales se habría destinado a parque público las áreas en cuestión, siendo del caso señalar que de existir dichas normas, las mismas podrían ser modificadas por normas de igual o superior jerarquía. Menos aún puede establecerse que los predios sean áreas protegidas, concepto que no puede sino entenderse en el sentido de las previsiones de la Ley Nº 17.234, desde que no surge de autos elemento alguno del cual pueda inferirse dicha calificación. La voluntad del fundador del balneario, de la cual parece hacer caudal la demanda, y a la que hacen referencia los testigos Acebero a fs. 480, Muniz a fs. 482 vto., Piedra Cueva a fs. 642 y Mackinnon a fs. 671, no puede erigirse en fuente de derecho. Ello sin perjuicio de señalar la vinculación que une a los testigos en cuestión con la Liga de Fomento de Jaureguiberry, que fuera la que excitara el celo del Ministerio Público, actor en los presentes, según surge de los documentos que lucen a fs. 2-3 y 130-131. Y en este orden de ideas no puede menos que llamar la atención que el testigo Muniz, secretario de la citada Liga de Fomento y residente permanente de larga data en el balneario, según el mismo declara, manifestara que se enteró de que se planeaban instalar colonias de vacaciones en el lugar por un encuentro casual con un funcionario municipal conocido, en el año 2008, cuando surge de autos que por Resolución Nº 1221 de la co-demandada IMC, del 29/3/2005, y ante solicitud de ésta se autorizó a la Liga de Fomento de Jaureguiberry a mejorar el espacio Municipal sito en el padrón Nº 3013, sujeto a las directivas y controles que se indican –según testimonio a fs. 60 y vto.-, surgiendo del informe de la Secretaria General de la IMC, de fecha 9/11/2009 y que luce a fs. 51-53 que no se dio uso al predio por parte de los vecinos, ni se cumplió el fundamento que dio motivo a la solicitud, habiendo ocurrido dos incendios en el predio por falta de cuidado y limpieza. II.- Todo lo dicho nos lleva a considerar si las co-demandadas han vulnerado norma alguna que amerite el amparo de la pretensión, y/o si existe normativa que la ampare. Ello, a criterio de la proveyente, lleva a determinar, conforme a lo dispuesto por la Ley 16.466, cual es el momento en que debe exigirse, en caso de así corresponde, la realización de estudio de impacto ambiental, que determinará la existencia o no del impacto ambiental negativo o nocivo a que refiere el art. 2º de la citada norma. En cuanto al primero de los aspectos señalados precedentemente, no se advierte, ni tampoco se señala en la demanda como antes se dijera, que los entes públicos demandados hayan violado normativa legal o reglamentaria alguna. Así, y a vía de ejemplo, la Intendencia Municipal de Canelones, cuando, por Resolución Nº 11/04585 –testimonio a fs. 222-223-, cede en comodato con destino a colonia de vacaciones de las instituciones de trabajadores organizados que indica, lo hizo previos los trámites administrativos correspondientes, luciendo a fs. 217 testimonio del acuerdo de fecha 18/8/2011, entre el Municipio de La Floresta y UAOEGAS –tercerista en los presentes- y AFFUR respecto de las contrapartidas a exigir a éstos, las que fueran aceptadas según consta a fs. 218. A su vez a fs. 136 luce testimonio de la resolución de la Junta Local de La Floresta, del 7/8/09, por la cual se invita a la Liga de Fomento de Jaureguiberry y a los vecinos del balneario a la reunión en la que se analizarían las contrapartidas a exigir por la Comuna a las organizaciones y sindicatos a los que pretendía ceder en comodato diversas fracciones, entre otros del padrón Nº 3013. De lo cual se desprende que desde larga data la Liga de Fomento de Jaureguiberry tenía conocimiento de la situación que motivara el presente. III.- En otro orden tampoco se advierte que el estudio de impacto ambiental debiera hacerse en forma previa como implícitamente se pretende en los presentes. Si bien podría considerarse que las colonias de vacaciones en cuestión ingresarían en las previsiones del art. 6 en sus literales J y M de la Ley 16.466, no surge de la misma que el estudio de impacto ambiental deba hacerse en forma previa a la concesión en comodato, sino previo a la “…ejecución de actividades, construcciones u obras…” como lo dispone el art. 7 de la misma norma, lo que se ajusta a la argumentación desarrollada por el representante del MVOTMA al contestar. En consecuencia, y como reiteradamente se señalara, no se advierte violación de normativa alguna por los accionados. Finalmente la petición en la que se concreta la pretensión, en tanto importa prohibición a los demandados del asentamiento físico de nuevas colonias de vacaciones privadas en el –pretendido- parque público de Jaureguiberry, importa tanto como invasión de la función jurisdiccional no solo en el ámbito de la función ejecutiva y de competencias reservadas a los Gobierno Departamentales, sino aún, estima esta decisora, de la función legislativa, porque no puede soslayarse que, por mandato constitucional nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe –art. 10 Constitución de la República-. En consecuencia no puede sino compartirse lo sostenido por la jurisprudencia en el sentido que “…En nuestro ordenamiento jurídico, si bien es de rango constitucional la protección del medio ambiente, también lo es la separación de Poderes y la atribución de competencias a cada uno de ellos. Acorde a tal criterio , corresponde al Poder Judicial velar por el cumplimiento de las leyes, conociendo en los asuntos que le están asignados y hacer ejecutar lo juzgado en la forma que en cada caso corresponda, conforme edicta el art. 2 de la ley Nº 15.750. Se comparte, entonces, con el Ministerio Público, que cuando él en ejercicio de sus deberes emprende la defensa del interés general resulta competencia del Poder Judicial dirimir si le asiste o no razón en su reclamo; y actuar en consecuencia. Conforme ha señalado Brito (LJU- T90-1985 citado en Revista de Derecho Nº 13 de la Universidad de Montevideo) el bien común es el bien de la sociedad, y "...comporta exigencias de actuación y realidad concretas. Consecuentemente, reclama las conductas estatales operativas para su satisfacción. Su tutela efectiva compete al juez…” –cfr. BJN, sentencia N° 138/2008, T.A.C. 5° T.- Ello sin dejar de señalar que frente a la resolución que concediera a los gremios y sindicatos antes citados los comodatos en cuestión, las personas físicas y jurídicas que se entendieran legitimadas a tales efectos pudieron recurrir en vía administrativa, y eventualmente accionar ante el T.C.A., lo que no surge se haya hecho. IV.- Toda la argumentación antes desarrollada, conforme a lo actuado en el presente proceso tramitado con las máximas garantías previstas por nuestro ordenamiento procesal, como lo es el juicio ordinario, llevan a la proveyente a la solución contraria a la adoptada en sede cautelar, por lo cual no se hará lugar a la pretensión. V.- Habiendo sido correcta la conducta de las partes en el decurso del presente proceso, conforme con las pautas establecidas por el art. 688 CC., no corresponde la imposición de especiales condenas procesales. Por los fundamentos expuestos, disposiciones legales citadas y lo establecido por los arts. 56, 197 y 198 C.G.P. FALLO: No haciendo lugar a la demanda promovida en autos. Las costas y los costos en el orden causado. Ejecutoriada, oportunamente, archívese. H. F. $ 20.000 cada litigante.