Sentencia Definitiva N° 2/2013

// TENCIA Nº 2/2013 Montevideo, 4 de febrero de 2013. VISTOS Para sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “SERRON BENEDICTTI JULIO CÉSAR Y OTROS C/ BURGUETTE MARTÍNEZ JUAN LUIS Y OTROS. COBRO DE PESOS” IUE 2-34027/2009. RESULTANDO I) Que el día 7 de agosto de 2009 (ante el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 23º Turno, a la postre declarada incompetente por cuantía), comparecieron Julio César Benedictti y Sandra Estela Acosta, promoviendo JUICIO POR COBRO DE MULTA y DAÑOS Y PERJUICIOS contra Juan Luis Burguette Martínez, Alicia Grisel Eguren Moll y BURGUREN LTDA. en la persona de sus representantes legales. Expresaron en síntesis que el día 7 de diciembre de 2007 suscribieron una cesión de cuotas sociales con los Sres. Juan Luis Burguette Martínez y Alicia Grisel Eguren Moll, quienes les cedieron la totalidad de las cuotas sociales correspondiente a Farmacia San José Limitada, las que ascendían a un total de 60 cuotas sociales, adquiriéndolas en partes iguales. El comercio tiene como objeto principal farmacia, perfumería y afines, entre los que se encuentran en estos últimos la venta de pañales, que dado la existencia en la zona de hogares de ancianos, se constituye en un rubro muy importante. Hacen notar que es costumbre en el negocio de las farmacias, que el precio de las mismas se determina básicamente, con el valor de las instalaciones más uno o varios meses de venta de acuerdo a lo declarado por el vendedor y la importancia del comercio. En el caso concreto, además de las instalaciones, se abonaron tres meses de venta de acuerdo a lo peticionado por los cedentes. En la cesión quedaron comprendidos todos los derechos inherentes al local, tales como el nombre, clientela, instalaciones, muebles, útiles, maquinarias y demás derechos corporales e incorporales, habiéndose enunciado los mismos en forma no taxativa, tal como surge de la cláusula segunda. En la cláusula sexta numeral III pactaron la prohibición para los cedentes, de establecerse en el mismo o similar ramo que el comercio objeto de cesión, sea como factor, gerente, empleado, socio, encargado o cualquier otro título por un plazo no menor a los tres años en un radio de mil quinientos metros. Se estableció asimismo una multa de U$S 10.000 para la parte que incumpla con cualquiera de las obligaciones pactadas, sin que ello obste a la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte, en cuanto superen la multa y por el exceso. Asimismo se facultó a los cesionarios ante esta hipótesis, a suspender el pago del saldo de precio (cláusula Octavo) previstos en la cláusula tercero, literal b, a abonar en diciembre de 2008. Dicen que los cedentes incumplieron lo pactado pues realizaron operaciones comerciales con personas físicas y jurídicas pertenecientes a la clientela del negocio en los rubros objeto del comercio cedido y además, dentro del radio de exclusión determinado en el contrato. Lo hicieron aprovechándose del conocimiento que la contraparte tiene de dichos clientes, adquirido en aproximadamente treinta años de radicación en la zona. Si bien Burguren Ltda., no tiene como rubro el de “farmacia, perfumería y afines”, vende productos que se comercializaban en la farmacia cedida y por cuyos importes se determinó el precio de venta. Burguren no se obligó al pago de la multa por incumplimiento, pero fue utilizada para llevar adelante el incumplimiento contractual, pues sus únicos soportes físicos son las personas físicas demandadas. Éstos utilizaron a la sociedad para hacer actos de competencia desleal en la zona y ello importa una utilización de la sociedad en fraude y con perjuicio de los actores, a sus efectos “terceros” como expresa el art. 189 de la ley de sociedades comerciales. El incumplimiento a lo pactado y a la buena fe quedó comprobado con la diligencia preparatoria practicada en los autos que individualizan. Entienden que actuaron con conciencia del daño que ocasionaban al vender productos que se encontraban dentro del giro del comercio cedido a la clientela enajenada, utilizando la personalidad jurídica de Burguren Ltda., pero presentándose –sobre todo el codemandado Burguette- en forma personal a realizar las operaciones prohibidas. Por lo tanto, también resulta demandada Burguren Ltda. a los efectos de lo dispuesto por los arts. 189 y 190 de la ley Nº 16.060. El derecho a la clientela integraba el objeto de la transacción; es más, las ventas previas a esa clientela cedida, ayudó a determinar el precio abonado por el comercio, teniendo en cuenta la mecánica existente para la determinación de aquél en este ramo. Burguren Ltda. fue constituida el 18 de febrero de 2008, inmediatamente después de la venta del establecimiento a los comparecientes y tiene como socios coadministradores a Juan Luis Burguette y Alicia Eguren, esto es, a los cedentes, La voluntad de Burguren Ltda. no es otra distinta a la de los demandados; son éstos los que le imprimen a la sociedad pantalla, la dirección necesaria a esos efectos, escudándose en Burguren Ltda., intentan soslayar la obligación asumida en la cesión. Agregan que existiría además incumplimiento a la prohibición establecida en la cláusula Tercero numeral III de la Cesión, en tanto el concepto “establecerse” puede ser interpretado también en un sentido amplio, como la prohibición de no establecerse en la zona mediante la modalidad de ventas en forma ambulante, que en los hechos es lo que están practicando los cesionarios. Concluyen que habida cuenta de los incumplimientos registrados a las obligaciones contraídas en el documento de Cesión de Cuota Social y Modificación de Contrato del 7 de diciembre de 2007, promueven el cobro de la multa pactada más los daños y perjuicios que eventualmente superen el monto de aquella y que surgirán de las ventas realizadas por los demandados a los comercios insertos en la clientela de la farmacia. Ofrece prueba, fundan el derecho y solicitan que se condene a los demandados al pago de la multa pactada y a los eventuales daños y perjuicios que superaran su monto, de acuerdo a la cláusula décimo tercero del contrato de cesión de cuota social y modificación de convenio mencionado, con más intereses, costas y costos, declarándose asimismo inoponible la personalidad jurídica de Burguren Ltda. en las circunstancias del caso concreto. II) Que en escrito de fs. 105 –ante el requerimiento de la Sede- se estimó el monto de los daños y perjuicios que superen el monto de la multa. Por auto Nº 1863/2009 (fs. 186) se confirió traslado de la demanda, el que fue evacuado a fs. 284-312. Comparecen los demandados expresando que la demanda deberá ser rechazada en todos sus términos, amparándose la reconvención que presentan. En extenso escrito manifiestan en síntesis que no hubo incumplimiento alguno de su parte y por el contrario, la incumplidora fue la parte actora. En el capítulo que denominan consideraciones finales, resumen su relato en que el contrato celebrado entre las partes fue de cesión de cuotas sociales, cuyas obligaciones esenciales fueron: A) la parte cedente se obligó a ceder libre de obligaciones, inhibiciones, impedimentos y gravámenes la totalidad de cuotas sociales correspondientes a Farmacia San José Limitada; B) la parte cesionaria se obligó a abonar a la parte cedente, la suma de U$S 78.000 habiendo quedado un saldo de precio de U$S 10.000, suma que debería abonarse por la parte demandada el 7 de diciembre de 2008. La parte cedente dio cumplimiento a lo plasmado en el contrato, habiendo efectuado la tradición de las cuotas sociales cedidas. La parte cesionaria –hoy actora- no ha dado cumplimiento a la fecha, la obligación esencial pendiente puesta a su cargo, esto es, integrar la totalidad del precio estipulado. La parte actora, bajo su exclusivo juicio, estima que ha habido incumplimiento de una cláusula contractual negándose por tanto, a integrar la totalidad del precio pactado, en retención manifiestamente ilegítima. La contraparte, sin haber cumplido las obligaciones pendientes exigibles al 7 de diciembre de 2008, reclama el incumplimiento suyo. Para efectuar tal reclamo, debió probar que había cumplido con la totalidad de las prestaciones puestas a su cargo, o al menos con la esencial (cosa por precio). Funda su falta de cumplimiento, en un supuesto incumplimiento de la parte demandada, interpretando una cláusula de carácter restrictivo por los intereses que regula, de forma inimaginable (no atiende al radio establecido, no atiende a la naturaleza comercial llevada a cabo por la sociedad comercial que integra entre otras cosas). No los constituyó en mora de acuerdo a los artes. 1341 y 1342 del Civil. Pretende evadir el cumplimiento de la prestación esencial plasmada en el contrato objeto de análisis, alegando extremos que sobrepasan el accionar, la voluntad, la esfera de los demandados, esto es, la actitud de determinados consumidores, que optan por adquirir determinados productos que comercializa Burguren SRL en uso de su libertad de elección, siendo que dicha sociedad vende al por mayor, en un radio excesivamente mayor a 1500 metros y con un listado de productos que distan en demasía de ser los comercializados en una farmacia. Pretende imputar e incluir en el elenco de demandados a una persona jurídica intentando la declaración de su inoponibildad en el asunto de marras, aportando prueba mínima al respecto. En este tema, es reconocida en forma legal, doctrinaria y jurisprudencialmente la excepcionalidad de este instituto, lo que lo restringe a las situaciones en las cuales efectivamente se pruebe que la sociedad comercial ha sido utilizada en fraude a la ley, para violar el orden público, o con fraude y en perjuicio de socios, accionistas o terceros. Estos extremos no se verifican en el supuesto de obrados. Dicen que la sociedad que constituyeron está asentada y establecida en el Departamento de Canelones, en Lomas de Solymar, fuera del departamento de Montevideo y totalmente fuera del radio establecido. El objeto principal del comercio y que funciona por medio de la sociedad Burguren SRL., no es una farmacia, no vende ni dispensa medicamentos, no está habilitada en el MSP como Farmacia, no tiene turnos asignados como tal, tampoco es una perfumería y no vende perfumes ni cremas ni ningún producto similar. Es una empresa mayorista, que se dedica a la comercialización y venta de material médico quirúrgico menor, insumos médicos, tales como guantes descartables, agujas descartables, jeringas, sillas de ruedas, pañales, mariposas, equipos macrogoteros con y sin aguja, llaves con vías, etc. La naturaleza de los productos que importa y vende hace que puedan tener como clientes estratégicos Casas de Salud, pero también Emergencias Médicas, Supermercados, etc… La empresa Sakira, como mayorista les provee de todos los productos que ésta comercializa, siendo principalmente el área de la salud y el producto estrella de Burguren SRL los guantes descartables. Los principales clientes son en Pando: las emergencias móviles, Frigorífico La Familia, entre otros y en Montevideo: Tienda Inglesa en todas sus casas, Kroseer, ferreterías, estaciones de servicios, etc. A nivel de Casas de Salud tienen muchos clientes y éstas les solicitaron anexar otros productos como forros para colchones, zapatos para el personal, delantales, etc. La empresa maneja productos que en Farmacia no se comercializan como mayorista. La venta de pañales la hace al por mayor y vende insumos médicos comprensivos desde mantas de gasas por kilo, cintas, autoclaves, camillas etc. Dicen que nunca renunciaron a su derecho al trabajo y a su libertad de empresa, por eso constituyeron Burguren Ltda. y en ella trabajan, puesto que nunca se obligaron contractualmente a que no iban a poder trabajar. Hacen expresa mención a la cláusula sexta del contrato. Dicen que la diligencia preliminar es nula pues se realizó sin noticia siendo que lo que se produjo fue un medio de prueba, pero aun así, no logró el fin que se proponía. Reconvienen por el saldo de precio impago y por cobro de multa pues los actores no integraron el precio, siendo el plazo para ello el 7 de diciembre de 2008 y fueron intimados por telegrama colacionado a hacerlo, por lo que han caído en mora. Dejan constancia que promovieron acción ejecutiva por saldo de precio ante el similar de 15º Turno en los autos que identifican, pero como la Sede les exigió la acreditación del cumplimiento de las obligaciones a cargo de su parte, en virtud de los principios de celeridad y economía procesal, advirtieron preferente que una sola Sede resuelva las controversias planteadas. Ofrecen prueba, fundan el derecho y solicitan que se desestime la demanda en todos sus términos con las máximas condenas procesales y acoja la pretensión contenida en la contrademanda, condenando a la actora al pago del saldo de precio: U$S 10.000 más los intereses bancarios pactados en el contrato hasta la fecha de la cancelación (cláusula tercera), más los intereses moratorios y la suma de U$S 10.000 por concepto de pena, todo con más sus intereses legales desde la fecha de la demanda. III) Que por auto Nº 589/2010 (fs. 314) la Sede de Paz se declaró incompetente por razón de cuantía y remitió los autos a la ORDA a sus efectos. Por auto Nº 1363/2010 (fs. 318) el similar de 8º Turno asumió competencia y ordenó la constitución de domicilio electrónico. Por auto Nº 1913/2010 (fs. 326) confirió traslado de la reconvención, el que fue evacuado a fs. 328-329. Habiendo convocado a las partes a audiencia preliminar y a los efectos de evitar eventuales cuestiones competenciales, dispuso oficiar con carácter de oportuna devolución los autos en los que se había tramitado la diligencia preparatoria de inspección judicial. Con los mismos a la vista, por interlocutoria Nº 1072/2011 (fs. 342) dispuso declinar competencia ante esta Sede por haber prevenido. Por auto Nº 1616/2011 (fs. 347) se asumió competencia y se convocó a las partes a audiencia preliminar. En ésta, no siendo posible conciliarlas, ratificaron éstas sus escritos, se fijó el objeto del proceso y de la prueba, se ordenó el diligenciamiento de los medios probatorios ofrecidos y se convocó a audiencia complementaria (fs. 350-351). Diligenciados, alegaron las partes y en la misma audiencia, se las convocó para el dictado de sentencia definitiva para el día de hoy. CONSIDERANDO 1º) Que de conformidad con el objeto del proceso, el que quedó fijado en “Determinar si procede amparar la pretensión de cobro de multa y daños y perjuicios por incumplimiento de los demandados, del contrato de cesión de cuotas sociales correspondientes a la farmacia San José Ltda. suscrito entre las partes el 7/12/07, ó amparar la reconvención fundada en el incumplimiento contractual del mismo contrato por parte de los actores, en cuanto al saldo de precio y el monto de los daños y perjuicios si correspondieren, a cada parte en ambos casos” (fs. 350-351 vta), se habrán de analizar las cláusulas contractuales, para ver en primer lugar a qué se obligaron cada una de las partes, para luego determinar si hubo incumplimiento y en tal caso, de qué tipo y por parte de cuál de ellas. 2º) Que la demanda y la reconvención se fundaron en el contrato de “Cesión de Cuota Social y Modificación de Contrato” de fecha 7 de diciembre de 2007 y de éste surge que los Sres. Juan Luis Burguete Martínez y Alicia Grisel Eguren Moll, cedieron y transfirieron libre de obligaciones, inhibiciones, impedimentos y gravámenes de cualquier naturaleza a Julio César Serrón Benedictti y Sandra Estela Acosta, la totalidad de las cuotas sociales correspondientes a FARMACIA SAN JOSÉ LIMITADA, las que ascienden a 60. Pactaron en la Cláusula SEXTA Num. III, que en la Cesión: “Quedan comprendidos… todos los derechos inherentes al local sito en… que aquí se refieren a título meramente enunciativo y no taxativo: nombre, clientela, instalaciones, muebles, útiles, maquinarias y demás derechos corporales e incorporales…”. Entre otras obligaciones los cedentes se obligaron especialmente, a “no establecerse en el mismo o similar ramo que el comercio referido, sea como factor, gerente, empleado, socio, encargado o cualquier otro título por un plazo no menor a 3 años en un radio de Mil quinientos metros (1.500 metros)” (fs. 4-5). Precisamente por ser ésta la cláusula que los actores entienden incumplida por parte de los demandados, es que consideraron de aplicación la cláusula OCTAVA que prevé que: “La falta de cumplimiento por los cedentes de cualquiera de las obligaciones asumidas por el presente, facultará a los cesionarios a suspender el pago del saldo de precio mencionado en cláusula Tercera literal b), el que se verificará en forma inmediata una vez subsanada dicha omisión u omisiones teniéndose dicho plazo por no corrido” (fs. 6) (los subrayados son todos propios). Los cedentes sin embargo, afirman que no hubo incumplimiento por su parte sino ejercicio de su derecho al trabajo; y sí haberlo por parte de los cesionarios, quienes no integraron el precio en la forma estipulada (obligación que consideran principal), adeudando al 7 de diciembre de 2008 la suma de U$S 10.000. Ambas partes en sus respectivas posiciones, se creen asistidos del derecho de reclamar la multa pactada en la cláusula DECIMO TERCERA por la cual estipularon “… Diez mil dólares estadounidenses (U$S10.000) para la parte que incumpla con cualquiera de las obligaciones pactadas por el presente sin que ello obste a la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados a la contraparte en cuanto superen la multa y por el exceso” (fs. 6 vta.). 3º) Que luego de analizadas las cláusulas contractuales y los elementos probatorios incorporados al proceso, esta decisora arriba a la conclusión de que efectivamente hubo incumplimiento del numeral III de la cláusula sexta por parte de los demandados, por lo que habrá de amparar la demanda y desestimar la reconvención. Los cedentes, Sres. Juan Luis Burguete y Alicia Grisel Eguren, se obligaron a “no establecerse” “en el mismo o similar ramo que el comercio referido” en un radio de mil quinientos metros, durante un plazo no inferior a tres años; la prohibición de establecerse puede entenderse como la de no instalarse o de no tener su asiento físico en el radio geográfico mencionado, ya que según la Real Academia española, “establecer” es “avecindarse o fijar la residencia en alguna parte”; no obstante, también concibe al vocablo como “abrir por cuenta propia un establecimiento mercantil o industrial”. Entonces, aunque pueda sostenerse que los demandados no se “avecindaron” dentro del radio de mil quinientos metros de la Farmacia San José Limitada, sí se establecieron más allá del mismo -incluso fuera del Departamento de Montevideo- en la calle Las Gaviotas, manzana 335, solar 2 de Lomas de Solymar en el Departamento de Canelones y ello como se verá, de acuerdo a los productos que comercializaron, significó a juicio de esta decisora, incumplimiento de la cláusula contractual transcripta. En efecto, a través de la Sociedad Comercial BURGUREN LTDA. de la cual son los únicos socios y aunque fuera del radio de exclusión, en forma indirecta u oblicua, lograron captar una parte muy importante de la clientela que cedieron a través del Contrato de Cesión de Cuota Social de la Farmacia San José Limitada, en forma casi inmediata a la suscripción del mismo o sea dentro del plazo de los tres años convenido. De las facturas agregadas surgen que el Hogar Español, El Cotolengo Don Orione, el Hogar o Residencial San José, en especial el Hogar Español, adquirían por ejemplo pañales Readymod y Readysec, fundas para colchones y jabón skip entre otros, en volúmenes y por importes muy importantes a la Farmacia San José durante los años 2006 y 2007 (ejemplo: fs. 82 a 97, 108, 114, 120, 128, 134, 137) y lo siguieron haciendo luego a BURGUREN S.R.L.(fs. 244, 245, 246, 250, 251, 252, 254, 257, 262, 264, 280). Del Contrato Social glosado a fs. 203-204 y certificado notarial de fs. 208, surge que los codemandados Sres. Burguette y Eguren, constituyeron una Sociedad de Responsabilidad Limitada denominada BURGUREN S.R.L. el día 8 de enero de 2008 y que ésta no giraría en el mismo ramo del negocio del cual cedieron las cuotas sociales, porque no instalaron una “Farmacia” y por lo tanto, naturalmente no venden medicamentos ni cumplen turnos establecidos, pero lo cierto es que la Farmacia San José, no solo vendia y vende medicamentos y perfumes; y muchos de los productos que comercializaban los codemandados (personas fisicas) siendo los titulares de la Farmacia San José, lo siguieron haciendo luego a través de BURGUREN LTDA. Es verdad que la “Farmacia San José Ltda.” tiene por objeto el de “Farmacia, Perfumería y Afines entre otros” (fs. 3) y que el objeto de BURGUREN SRL es el de “la industrialización, producción, comercialización, importación y exportación y representación de materias primas, mercaderías, bienes y servicios” (cláusula tercera a fs. 203), pero también es verdad que productos de limpieza en especial jabón skip, pañales y fundas para colchones por ejemplo, quedan comprendidos en el objeto de la Farmacia dentro del giro “y afines entre otros” y precisamente éstos fueron los productos adquiridos normalmente por varios clientes de la Farmacia, luego del contrato de cesión de cuotas sociales ya no a ésta, sino a Burguren Ltda. en iguales cantidades y condiciones que lo hacían a ella. Ello surge claramente del cotejo de las facturas agregadas por ambas partes y que en forma detallada y prolija releva la actora al formular su alegato de bien probado (fs. 721-727). No es verdad entonces, que los actores no hayan hecho un intento de probar o acreditar que esos productos que comercializó BURGUREN SRL, los comercializaba la farmacia. La prueba en relación a la venta de esos productos es contundente y configura el daño que se reclama, ya que expresó la actora que los daños y perjuicios quedan constituídos por el monto que eventualmente supere la multa pactada, esto es por “... la suma que resulte de las ventas que hayan realizado los demandados a la clientela del comercio, de productos dentro de los rubros de “farmacia, perfumería y afines”...” (fs. 105). Por imperio de la norma contenida en el art. 1291 del CGP, los contratos deben ejecutarse de buena fe y en el caso de autos, la conducta de los cedentes no fue acorde a la misma. Los actores afirmaron en la demanda que los demandados utilizan la sociedad para “hacer actos de competencia desleal en la zona” y asimismo, que “resulta evidente, que la utilización aunque sea parcial de la sociedad para efectuar transacciones con la “enajenada clientela de la farmacia”, importa una utilización de la sociedad en fraude y con perjuicio de los comparecientes (a sus efectos “terceros” como expresa el art. 189 de la Ley de Sociedades Comerciales)”. A nuestro juicio le asiste razón y la prueba diligenciada lo corrobora. Enseña la Profesora Nuri Rodríguez, que para que se configure la competencia desleal, se requiere: un acto de concurrencia, una conducta incorrecta y la existencia de daño y sostiene que “el acto de concurrencia es desleal, no por el hecho de atraer o desviar la clientela ajena sino porque se emplean medios desleales tendientes a ese fin” (subrayado propio) (Cfr. MANUAL DE DERECHO COMERCIAL URUGUAYO. Vol I Tomo 2. El comerciante y Auxiliares. Pág. 216 y sgts). El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno también sostuvo: “… se ha expresado que la competencia es desleal cuando se vale de medios, que por su cualidad y eficacia van más allá de su finalidad de batir a las empresa en competición con las armas de la superioridad técnica o con el más bajo costo de producción y se lesione el derecho del competidor afectándolo con tal competencia. Es decir, que la competencia desleal es un acto ilícito, el que se refiere a los medios utilizados para competir y se configura cuando existe abuso en el ejercicio de la libre competencia, exceso calificado por la ilicitud de los medios utilizados contrarios a los usos honestos de la actividad comercial o industrial (Conf. Messineo, “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Tomo VI pág. 573) (Eduardo Mezzera, “Necesidad de una Reglamentación de la Concurrencia Desleal en el Derecho Uruguayo” en ADCU Tomo XIII pág. 170)” (Cfr. ADC Nº 12 c. 3 pág. 270-271). En igual sentido se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno en sentencia Nº 11/2006 de 11 de febrero de 2006. En suma: el caso que nos ocupa, los codemandados –personas físicas-, dentro del plazo de los tres años previstos contractualmente y violando la cláusula que les prohibía hacerlo, siguieron comercializando algunos de los productos tal como lo hacían cuando eran los titulares de la Farmacia San José, en igual forma y en idénticas cantidades, pero utilizando para ello, una Sociedad de Responsabilidad Limitada de la cual son los únicos socios, que constituyeron apenas un mes después de haber cedido las cuotas sociales de la Farmacia. 4º) Que también le asiste razón a la actora cuando dice que no correspondía la interpelación para la constitución en mora, pues se trata de una obligación de no hacer y su incumplimiento en caso de ocurrir, es definitivo. Manifiesta el Profesor Gamarra que “Lo que expresa en sustancia el art. 1340 es que en estas obligaciones sólo puede verificarse una clase de incumplimiento, el definitivo y por tratarse de tal especie, el precepto no hace otra cosa que ratificar un principio ya examinado: en caso de incumplimiento definitivo no es necesario interpelar al deudor para constituirlo en mora. La interpelación es inútil porque el deudor, violó la prohibición de no hacer, ya no puede cumplir. No hay duda que las disposiciones sobre mora carecen de vigencia en las obligaciones de no hacer; rigen exclusivamente para las obligaciones de dar y de hacer…” (Cfr. Jorge Gamarra en RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL I. EL INCUMPLIMIENTO. pág. 112 y sgts.). Sostiene asimismo el Dr. Jaime Berdaguer, que el artículo 1340 sólo se aplica en casos en que el cumplimiento tardío es aún posible y se pregunta si la norma se refiere a la mora en las obligaciones de no hacer y dice que “es legítimo sostener que en las obligaciones de no hacer su incumplimiento es automático y, por lo tanto, en la mayoría de las hipótesis, no se concibe que el deudor pueda caer en mora… si una persona se obliga a no hacer algo y no cumple, su incumplimiento resulta definitivo; la mora no tiene aplicación, pues, en la medida en que el incumplimiento tardío ya no es posible estamos frente a un incumplimiento definitivo” (Cfr. FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL TOMO I. PRIMERA PARTE. LA OBLIGACION. Pag. 442 y sgts.). 5º) Que en cuanto a la nulidad de la inspección judicial practicada, fundada en que se realizó sin citación contraria a los efectos de la presente el hecho, carece de relevancia, ya que no es necesario recurrir a su resultado. De todos modos se señala que del acordonado 32-24015/2008 surge que los demandados comparecieron a solicitar el retiro en confianza del expediente, a notificarse, retirar oficios y obtener testimonios del mismo el día 9 de febrero de 2009 (fs. 18 vta) y no surge de autos ni fue invocado, que hayan promovido la nulidad dentro de los 20 días de haber tomado conocimiento fehaciente de la misma, requisito exigido por el art. 115.3 del CGP, sino recién al contestar la demanda el día 9 de abril de 2010, por lo que es absolutamente extemporánea. 6º) Que en relación a la no integración y retención del precio estipulado por parte de los actores, de los U$S 10.000 dólares que debían haber pagado el 7 de diciembre de 2008, se entiende que lo hicieron amparados en el incumplimiento de los cedentes (demandados) y en la cláusula OCTAVA del contrato de Cesión de Cuotas Sociales ya transcripta. Por lo tanto no es correcto, decir que hicieron justicia por su propia mano, ya que en forma muy clara surge que los que primero incumplieron fueron precisamente los demandados y ello amerita el rechazo de la reconvención. 7º) Que por todo lo expuesto y tal como ya se adelantara, se hará lugar a la demanda, declarando la inoponibilidad de la persona jurídica BURGUREN LTDA al presente y condenando a los Sres. Juan Luis Burguete Martínez, Alicia Grisel Eguren Moll y a BURGUREN LTDA. al pago de la multa prevista por la cláusula DECIMO TERCERA del contrato de Cesión de Cuota Social agregado, con más los intereses legales, desestimando la reconvención. 8º) Que se entiende que los demandados actuaron con conciencia de su sin razón, defendiendo una posición a sabiendas que no era la correcta y ya encontrándose elementos probatorios en el proceso que asi lo indicaban, lo que la hace pasible de ser condenada en las costas y costos del juicio. Por lo expuesto y lo dispuesto por las normas citadas, doctrina y jurisprudencia expuestas y arts. 56, 198, 337 y sgts, del CGP. F A L L O AMPARANDO LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO, CONDÉNASE A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LA ACTORA, LA SUMA DE U$S 10.000 (DIEZ MIL DÓLARES AMERICANOS) EN CONCEPTO DE MULTA, CON MÁS SUS INTERESES LEGALES A PARTIR DE LA DEMANDA Y LOS DAÑOS Y PERJUICIOS EN CUANTO SUPEREN LA MULTA Y POR EL EXCESO, DIFIRIÉNDOSE SU LIQUIDACIÓN A LA ETAPA Y POR LA VÍA PREVISTA POR EL ART. 378 DEL CGP. COSTAS Y COSTOS A CARGO DE LA DEMANDADA. HPU. FICTOS 6 B.P.C. CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EFECTÚENSE LOS DESGLOSES QUE CORRESPONDIERE Y SE SOLICITAREN Y OPORTUNAMENTE PASEN AL ARCHIVO. DRA. GRACIELA I. PEREYRA SANDER JUEZ LETRADO