Sentencia Definitiva N° 261/2021

Montevideo, cinco de agosto de dos mil veintiuno VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ART. 461 DE LA LEY Nº 19.355, ART. 7 DE LA LEY Nº 18.335 Y ART. 18 DEL DECRETO LEY Nº 15.443” – IUE: 2-19203/2021. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- Por Sentencia No. 135/2021 la Corporación por mayoría declaró inconstitucional el art. 7 inc. 2º de la Ley Nº 18.335 en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. 3.- A su vez, por sentencias Nos. 125/2018 y 37/2021 la Corporación desestimó la inconstitucionalidad del art. 461 de la Ley Nº 19.355 en términos enteramente trasladables al subcausa. 4.- En lo que dice relación con la excepción deducida contra el art. 18 del Decreto Ley Nº 15.443, la Corte desestimará la excepción por los fundamentos expuestos en sentencia Nº 37/2021, en términos que –en lo pertinente- se tendrán por reproducidos y como parte integrante del presente pronunciamiento. 5.- Sin perjuicio de ello, el Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani estima necesario realizar las siguientes apreciaciones. Como punto de partida, tal cual lo he sostenido en reiterados pronunciamientos, a los fines de interpretar la Constitución debe primar o regir siempre el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona”, que tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario, aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfme. Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales págs. 65-83). Debemos tener presente que ante una determinada norma tildada de inconstitucional, lo que debe observarse es si ella -por sí misma- violenta preceptos constitucionales y en consecuencia, vulnera derechos fundamentales o si por el contrario, es la aplicación concreta de esta, por parte de las autoridades correspondientes, la que genera una vulneración a lo ordenado por la norma constitucional. Ello por cuanto, cuando la inconstitucionalidad es por razones de fondo, la función de la Suprema Corte de Justicia es controlar la correspondencia sustancial o material de las leyes con la Constitución. Ahora bien, la norma en cuestión dispone lo siguiente: “ Queda prohibida la realización de las operaciones previstas por la presente ley cuando se trate de medicamentos y afines de uso humano que no hayan sido debidamente registrados, o que habiéndolo sido, su inscripción se haya suspendido, o hayan sido adulterados. Los medicamentos mencionados en el literal g) del artículo 16 se regularán por lo establecido en dicha disposición”. Del tenor literal de la misma, se desprende que su previsión va dirigida a la función de contralor del Ministerio de Salud Pública en registrar y regular los medicamentos y afines de uso humano que ingresan a nuestro país. Es palmario que tal cuestión de por sí no conlleva un menoscabo al derecho de salud. Dicho menoscabo sólo puede surgir cuando, en ejercicio de esa norma, el Estado niega a un ciudadano un determinado medicamento por la mera diferencia de criterios técnicos y/o económicos y es allí donde el Poder Judicial ingresa como actor principal a los efectos de tutelar dicho derecho. En dicho caso nos hallaríamos en la hipótesis de que se viole lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución, ante una ilegitimidad manifiesta por parte de la autoridad estatal, no ante una inconstitucionalidad. Y dicho extremo no es ni puede ser objeto de la acción de inconstitucionalidad sino de una acción de amparo. En definitiva, el análisis realizado conlleva necesariamente a desestimar el excepcionamiento deducido. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DECLARANDO INCONSTITUCIONAL EL ART. 7 INC. 2º DE LA LEY Nº 18.335 Y, EN CONSECUENCIA, INAPLICABLE A LA PARTE ACTORA. DESESTIMANDO EL EXCEPCIONAMIENTO RESPECTO DEL ARTÍCULO 461 DE LA LEY Nº 19.355 Y DEL ARTÍCULO 18 DEL DECRETO LEY Nº 15.443. LÍBRESE MENSAJE AL PODER LEGISLATIVO, CON TESTIMONIO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN. LAS COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO, SIENDO DE OFICIO LAS CAUSADAS POR LA PARTE DEMANDADA, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. DRAS. ELENA MARTÍNEZ Y BERNADETTE MINVIELLE – MINISTRAS DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Discordes parciales : por cuanto consideramos que corresponde desestimar la solicitud de declaración de inconstitucionalidad del art. 7 inc. 2 de la Ley Nº 18.335 por los fundamentos expuestos en discordia a la sentencia No. 135/2021. DR.LUIS TOSI BOERI – MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA Discorde parcialmente, por cuanto considero: a) que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 18 del Decreto Ley 15.443, por los fundamentos expuestos en la discordia extendida en sentencia Nº 37/2021, en lo pertinente. b) que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo establecido en el art. 461 de la ley 19.355. Establece esta disposición: “La dispensación de medica-mentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho”. 1) La legitimación . Considero que la excepcionante se encuentra en la situación jurídica que lo habilita a pretender la declaración de inconstitucionalidad de esta disposición, por cuanto es un usuario del sistema de salud que requiere un medicamento no registrado por el Ministerio de Salud Pública. 2) La inconstitucionalidad denunciada . Entiendo que, efectivamente, la disposición impugnada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 44 inciso tercero de la Constitución. En tal sentido, me remito a lo que expusiera la Corte, en mayoría, en la sentencia Nº 396/2016. En ese caso, la Corte dijo: “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Como se indicara en la Sentencia N° 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento N° 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública N° 9.202, le compete al mismo adoptar todas la medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. Sobre esa base el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud”. Como se señaló en el fallo que vengo de transcribir, la ley no puede, como sucede en este caso, dejar ningún “margen” para limitar el derecho a la salud. Ello, porque ese (…) “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción . Revalido así el criterio que sostuviera el Dr. Hounie como integrante de la Sala Civil de 6º Turno (sentencia Nº 173/2013), en cuanto al indiscutido rango constitucional del derecho prestacional derivado de dicha norma constitucional. Estimo que la excepcionante acreditó encontrarse en la situación económica allí prevista, tal como surge de fs. 6/7. En este caso, la restricción deriva, nuevamente, de la potestad del Ministerio de Salud Pública de limitar el acceso a un medicamento, restringiendo el derecho a la vida de la excepcionante.