Sentencia Definitiva N° 284/2021

Montevideo, cinco de agosto de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “AA - UN DELITO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR ESPECIALMENTE AGRAVADO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 302-36/2013 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia, en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del Sr. AA y; RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 458, dictada el 6 de diciembre de 2018, por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Paysandú de 2º Turno, se condenó al Sr. AA como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor especialmente agravado a la pena de 2 años de penitenciaría (fs. 729/737). II) En segunda instancia, por sentencia definitiva Nº 82, dictada el 29 de julio de 2020, por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno, se confirmó la sentencia impugnada (fs. 818/826). III) Contra el pronunciamiento precitado, la Defensa de particular confianza del encausado interpuso recurso de casación (fs. 829/852) y, en necesaria síntesis, expresó que: a) existió una arbitraria, absurda e irracional valoración y distribución de la prueba y del derecho por parte del Tribunal. Faltaron elementos de prueba e idoneidad de los propuestos, sumado a indicios parciales, para acreditar los hechos que se pretenden determinando absurdos, arbitrarios e irracionales. Las incongruencias y contradicciones del fallo se sustentan en la credibilidad asignada al testimonio de la menor, cuando emergen elementos relevantes que enervan su eficacia probatoria que fueron soslayados por la Sala al realizar el razonamiento probatorio. Se incorporaron por parte de la Sala las actuaciones llevadas a cabo en la Sede de Familia 7º Turno, en los cuales el encausado no pudo controlar la producción de prueba ni articular defensas. Los menores durante su estadía estaban afectados al cuidado exclusivo de su madre y en caso de ausentarse por temas de trabajo u otras situaciones quedaban al cuidado de su abuela. El Tribunal sustentó su fallo exclusivamente en el relato de una niña de cuatro años de edad, no disponiendo de otros medios objetivos e inequívocos de prueba, así como tampoco de carácter indiciario. Los estudios practicados al imputado son categóricos en cuanto no relevan condiciones patológicas propias de un agresor sexual. No se consideró -por parte de la Sala- la existencia de fabulaciones, contradicciones e incongruencias en el relato de la niña. Existió una apreciación y valoración dual en cuanto a las pericias forenses, las que revelan que la niña no presentaba signos externos alguno de lesiones en área genital. En cuanto a las pericias psicológicas y victimológicas del seguimiento a la presunta víctima no surgen secuelas postraumáticas de ningún tipo. Ninguna de las pericias es concluyente respecto de la comisión de la figura penal. Se invirtió el principio de inocencia determinando la inversión y valoración de la carga probatoria. En definitiva solicitó que se case la sentencia recurrida y, en su mérito, disponer la absolución del Sr. AA. IV) Conferido traslado del recurso, la Fiscalía Letrada de Paysandú de 3º Turno lo evacuó a fs. 864/870 y bregó por su rechazo. V) Oído el Sr. Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación (Dictamen Nº 166/2021 glosado a fs. 874/874 vta.), aconsejó rechazar el recurso de casación interpuesto. VI) Por providencia Nº 1480, de fecha 5 de noviembre 2020, se dispuso el pasaje a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 877). CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación. II) Sobre la normativa procesal penal aplicable para resolver el recurso de casación interpuesto En lo inicial, corresponde señalar que el impugnante reivindica la aplicación de las normas del CPP de 2017 a la hora de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa de autos (ver fs. 830). Ahora bien, el art. 402.1 inc. 2 del CPP 2017 dispone que los procesos de conocimiento anteriores a la vigencia del nuevo código, seguirán rigiéndose por el CPP del año 1980 (en doctrina, véase: GOMES SANTORO, Fernando: “Derecho Procesal Penal”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2018, pág. 99). La disposición precitada no ofrece dificultades en su correcta intelección. Es más, si se repara con debida atención los antecedentes legislativos, se advierte claramente que se trata de: “... una norma, entonces, que refiere a un régimen transitorio entre el viejo sistema y el nuevo. Es de estilo que ante cambios tan significativos en el sistema procesal penal, esto es, reformas integrales, se incluyan reglas transitorias para los procesos en trámites. Obviamente, esto hace que en la práctica, y por un tiempo, sigan existiendo en paralelo procesos con dos lógicas totalmente distintas” (Informe de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administración de la Cámara de Representantes, Diario de Sesiones Nº 4107 de fecha 4 de julio de 2017, pág. 82). En tal sentido, el legislador al regular el derecho transitorio del nuevo sistema procesal penal, lo que quiso fue deslindar expresamente el régimen que seguiría regulando las causas en trámite estructuradas sobre la base del principio inquisitivo. El punto de inflexión para las causas en trámite a la fecha de entrada en vigencia del novel proceso penal, está dado por el dictado de la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada, extremo que aún no aconteció en estos obrados. En idéntica orientación conceptual, la Corte con anterioridad y en términos trasladables indicó que: “ El recurrente sostiene en su recurso de casación que la normativa aplicable es la del nuevo Código de Proceso Penal (ley 19.293 y sus modificativas) en virtud del principio de retroactividad de la norma más beneficiosa. No le asiste razón. El artículo 402.1 incisos 1º y 2º del nuevo Código del Proceso Penal, establece un régimen especial de aplicación a aquellas causas en las cuales el hecho con apariencia delictiva que la motiva llega a conocimiento del Ministerio Público, con independencia de la fecha de su comisión. Por tanto, las causas penales en trámite a la fecha de su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose por las normas que regulan el proceso hasta entonces en vigor, inclusive para el recurso de casación (cf. sentencia de la Suprema Corte de Justicia nro. 1.832/2017) ” (Sentencia Nº 1.219/2019). III) Sobre la valoración de la prueba como causal de casación en el CPP (1980) y su análisis en el caso concreto III.I) Los Ministros de la Corporación sostienen distintas posturas en referencia a los agravios que se dirigen contra la valoración de la prueba en el proceso penal regido por el decreto-ley 15.032 (por todas, véase la sentencia Nº 143/2021). a) A criterio de los Sres. Ministros, Dres. Elena MARTÍNEZ y John PÉREZ BRIGNANI, no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos, aun en aquellos supuestos en que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí sostienen para la materia civil, en función de la normativa aplicable). La norma procesal penal (art. 270 del C.P.P.) es distinta a la prevista en materia procesal civil (art. 270 del C.G.P.); y la primera no ha sido derogada por la segunda. En tal sentido, en materia procesal civil, contando con la habilitación del inc. 2 del art. 270 del C.G.P., se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”. Al no existir tal previsión en el C.P.P. de 1980, no resulta posible acudir al mecanismo al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este supuesto. En idéntico sentido, VESCOVI en su clásica obra sobre el recurso de casación, señaló: “(...) nuestro régimen legal de la casación penal ha excluido el error en la apreciación de la prueba como juzgable en casación, diciendo que no se podrá discutir acerca de los hechos que la sentencia considere comprobados (...)” (Cf. VESCOVI, Enrique: “ La casación civil” , Idea, Montevideo, 1996, p. 83). También se pronunció en el mismo sentido y más precisamente VEIRAS, quien afirmó: “(...) la existencia de una previsión legal específica sobre el punto en el C.P.P. (artículo 270 inciso 2), contraria a la solución genérica establecida en el C.G.P. (artículo 270 inciso 1) –y salvo la excepción que se mencionará–, impide trasladar analógicamente esta última por vía de integración normativa (...)” (VEIRAS, Jorge: “Casación Penal. Integración de sus normas con las del Código General del Proceso”, en AA. VV.: “XIV Jornadas Nacionales de Derecho Procesal”, FCU, Montevideo, 2009, pág. 347). Asimismo, este planteo ha sido sustentado por diversa doctrina extranjera analizando la tesis clásica del alcance del recurso de casación. En lo medular se ha sostenido que: “ El control es jurídico, si invade el ámbito de lo fáctico incurre en exceso de poder” (BARBERÁ DE RISO, María Cristina: “Manual de Casación Penal”, Advocatus-Editorial Mediterránea, 2ª Edición ampliada y corregida, Córdoba, 2000, pág. 16). Concluyen los referidos Ministros que, en el caso, el elenco de agravios articulados no constituye un embate crítico a la subsunción jurídica de los hechos dados por probados en las instancias de mérito. Dicha circunstancia habría dado lugar a un reexamen de la plataforma fáctica para determinar, únicamente, si ésta fue correctamente incluida en la categoría jurídica correspondiente. No se cuestionó la calificación jurídica de los hechos tenidos por probados por la Sala sino, precisamente, los hechos que se tuvieron por acreditados. b) Los Sres. Ministros, Dres. Luis TOSI y esta redactora, respecto de la errónea valoración de la prueba como causal de casación en materia penal, reiteran lo expresado por la Corte en sentencia Nº 134/2018: “ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado -con la colaboración de Soledad Díaz-’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579). Ahora bien, la jurisprudencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valoración probatoria en materia penal, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica. Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte –en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58). Como bien postulan VALENTÍN y GARDERES comentado la ley 15.032, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia). En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso sólo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la referencia de la norma penal a la ‘intangibilidad de los hechos’ debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)” (sentencia Nº 134/2018; en igual sentido sentencia Nº 1.492/2018). En este marco, tanto el Dr. Luis TOSI como esta redactora, consideran que el razonamiento probatorio practicado por los órganos de mérito puede ser revisado excepcionalmente, cuando se denuncie, funde y demuestre la existencia de una valoración de la prueba: a) el recurrente en casación debe denunciar un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente; y b) la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. En el caso a estudio, el impugnante ha satisfecho la primera condición anotada, en tanto ha denunciado y fundado adecuadamente la existencia de una valoración absurda o arbitraria por el órgano de alzada. No obstante, el recurso no puede prosperar, pues la alegada arbitrariedad en el razonamiento probatorio de la Sala no ha sido demostrada. En efecto, tal razonamiento de la Sala Penal se revela como coherente y fundado en las probanzas rendidas en estos obrados, tal como surge de lo expuesto detalladamente por el Tribunal en el Considerando III) de su sentencia (fs. 822 vta.-825 vta.). Basta la lectura de tales párrafos para descartar cualquier atisbo de irracionalidad, absurdo o arbitrariedad en la valoración probatoria practicada por la Sala, lo que permite descartar sin más el agravio. Antes que un supuesto de arbitrariedad o absurdo en la valoración probatoria, en el caso asistimos a una apreciación o valoración por parte del órgano colegiado que tiene suficiente, adecuado y racional anclaje en las pruebas rendidas en autos, por lo que cabe concluir que no se hallan presentes ninguno de los excepcionales supuestos que habilitan su revalorización en casación. c) Por su parte, el Sr. Ministro, Dr. Tabaré SOSA AGUIRRE, estima que la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio aún en hipótesis en las cuales no se haya denunciado absurdo o arbitrariedad. En cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia. Tal criterio se ve respaldado porque es de fácil constatación que el juez busca corroborar la veracidad de los hechos, su real existencia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación. En efecto, a criterio del Dr. SOSA, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (HITTERS, J., “ Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” , 2ª Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460). Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” (cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P.), es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal el que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba. La valoración a través de la inmediación no sería controlable exclusivamente en lo referido al proceso interno del juez. En cambio, nada impide, a criterio del Dr. SOSA, controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. A juicio del Dr. SOSA, se aceptan los certeros conceptos de BINDER ( El proceso penal , ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, p. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces, de conformidad al art. 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (BERMÚDEZ, Víctor: “los medios de prueba” en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032 , FCU, pág. 319). Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al art. 270 inciso 1º del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse: “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece? No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)” (GELSI BIDART, Adolfo: “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, número 4, año 1987, FCU, pág. 523). A juicio del Dr. SOSA, lo expresamente previsto en el inciso 2º del art. 270 del C.P.P. –“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el art. 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme con las reglas de la sana crítica. Asimismo, la posición antes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia Nº 212/2017 de esta Corporación : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’”. Por último, siempre a criterio del Dr. SOSA, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas, sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo, a la luz de la actual realidad. En lo que respecta a la valoración en el caso en concreto, el Dr. SOSA considera que la decisión a la cual arribó la Sala, no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada. Por el contrario, la sentencia encuentra sólido respaldo en el cúmulo probatorio obrante en la causa. En efecto, la recurrida confirmó la decisión de Primera Instancia por la cual se condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de atentado violento al pudor a la pena de dos años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida. A los efectos de la mentada condena, la Sala tuvo presente que la menor relató en reiteradas oportunidades y a diversos operadores (además de su propio padre y una amistad de éste) que el imputado le “tocaba la cola” muchas veces. Remarcó que del informe de clínica forense surge similar relato, el cual se realizó con total espontaneidad y claridad. Por otra parte, si bien la madre y la abuela de la menor niegan que esta haya contado tales hechos, su progenitora afirmó que la menor ha quedado en alguna oportunidad sola cuando aquella va hasta el almacén. La Psicóloga Forense de la Sede dejó constancia que la menor narró lo sucedido cinco veces: al padre, a la pareja del amigo del padre, a la Dra. de Comepa [mutualista], al médico forense y al Juez. Entre otras cosas afirmó que el relato de la menor no se encuentra influenciado “no creo que si pasó haya sido otra persona. El padre fue muy cuidadoso en el sentido de preservar a la niña, su parte emocional”. También se tuvo presente que la Lic. Psic. Oneto concluyó que el relato de BB es espontáneo, no presenta contradicciones ni elementos de índole fabulatoria, respondiendo en los mismos términos y con iguales referencias. Al respecto, expresó que “presenta indicadores de abuso sexual cuya contundencia del punto de vista psicológico permite otorgar carácter de veracidad al contenido de sus manifestaciones” (fs. 39). Por su parte, el perito psiquiatra Fleitas Merello tampoco percibió fabulaciones en el relato de la menor y concluyó que sus declaraciones son veraces respecto a lo ocurrido. Además declararon en la causa, la Pediatra Godoy y la Ginecóloga Correa, las que atendieron a la menor cuando el padre se presentó en la emergencia de Comepa luego del develamiento de su hija. La niña le contó a Correa que el novio de la mamá la había tocado con el dedo (le exhibió el dedo índice). Ahora bien, del cúmulo reunido observa el Dr. SOSA que el Tribunal sopesó en forma correcta la prueba obrante en la causa. En consecuencia, a partir de las diversas pericias efectuadas –tanto psicológicas como psiquiátricas- surgió corroborado el relato acorde a la edad de la periciada. En lo que atañe a la valoración de la prueba en sede casatoria afirma que el análisis realizado por el Tribunal no vulneró el límite en la valoración de la prueba ni surgen dudas que ameriten tomar una decisión diversa de la adoptada. En el punto, resulta esencial que no exista móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza en la menor de tan solo 4 años de edad al momento de los hechos. En tal sentido, afirmaciones de la Defensa tales como: “debe tenerse presente y valorarse que la madre nunca tuvo pareja desde su separación (divorcio), todo lo cual podría haber causado celos en la menor ”, no tienen el mínimo sustento que lo acredite. Antes bien, los diversos profesionales dan cuenta de la solidez en el relato, de la ausencia de contradicciones y la coherencia del mismo. Además, debe tenerse presente que lo declarado por la menor en forma espontánea se mantuvo a lo largo del tiempo y, en especial, en cada una de las declaraciones recibidas. Existen determinados elementos periféricos que corroboran las conclusiones del Tribunal. En efecto, la propia madre reconoció que su hija -en oportunidades- se quedaba sola en la casa con el imputado. En suma, el razonamiento realizado por la Sala no merece reproche sino que, por el contrario, refleja estándares jurisprudenciales internacionales en la materia (a mayor análisis véase jurisprudencia del Tribunal Supremo Español, en especial: Sala Segunda de lo Penal, sentencia N° 264, de fecha 7 de mayo de 2015 y N° 29, de fecha 25 de enero de 2017, entre otras). El relato de la menor resulta creíble, es persistente en el tiempo y tiene verosimilitud. Además de los informes agregados a la causa y de las declaraciones brindadas por los especialistas, los argumentos que dio la Defensa como prueba de descargo son meras manifestaciones carentes de sustento. Por otra parte, no se puede exigir en el caso la necesariedad de testigos presenciales directos que declaren haber observado lo narrado por la menor. El CPP y nuestro actual NCPP no exigen que determinado hecho se deba probar por tal o cual medio de prueba. En tal sentido, rige en todos sus términos el principio de libertad del medio probatorio (art.173 CPP). En efecto, en este tipo de delitos no es necesaria la existencia de lesiones en el área genital, pues es de toda evidencia lo que no es de dudar, que los meros tocamientos no dejan -en principio- marcas visibles en los menores. Lo anterior, a juicio del Dr. SOSA, va de la mano con los propios caracteres que presentan dichas investigaciones. En primer lugar, ocurren en el ámbito privado entre personas con las que existe determinado lazo (de sangre, amistad, territorial, etc.) y, en segundo lugar, este tipo de delitos no genera rastros físicos en sus víctimas (a mayor análisis, véase argumento particular esgrimido en sentencia Nº 110/2021 de esta Corporación). Por otra parte, el argumento defensivo que guarda relación con que el imputado no presenta un perfil de abusador, perverso o que no se observan trastornos, no resulta de recibo. Sobre el punto, el mencionado Ministro ya tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia Nº 355/2020 de esta Corporación. En la mencionada, se señaló: “Por su parte, la coartada de la defensa basada en que su defendido no tiene el perfil de abusador –recurriendo al psicólogo Álvarez- se desmorona desde el momento que, como bien señalan los peritos del ITF Licenciado Etchegaray y Psiquiatra Calvo- no existe una personalidad que no pueda caer en abuso, tampoco existe un perfil definido de abusador sexual. Como correctamente hace hincapié el Señor Fiscal de Corte citando a Baita y Moreno: <<muchas evaluaciones forenses son solicitadas para conocer si el acusado presenta un perfil compatible con la conducta por la que se lo acusa. Y la gran mayoría de esas evaluaciones concluyen diciendo que no, porque no hay tal perfil compatible. El problema se da cuando los informes concluyen con un no pero no avisan que esta conclusión por sí sola es insuficiente para determinar si la persona acusada abusó de un niño. La realidad es que la determinación de la validez del abuso sexual recae en las evidencias que recojan del niño, de su relato y de las evidencias médicas, si las hay”. En definitiva, concluye el Dr. SOSA AGUIRRE que por los motivos anteriormente señalados corresponde desestimar el agravio puesto a consideración. IV) En definitiva, por los diferentes fundamentos consignados, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.