Sentencia Definitiva N° 211/2026

Sentencia Nro. 211/2026 - IUE: 2-7319/2026 Montevideo, 07 de agosto de 2026 TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO MINISTRA REDACTORA: Dra. Rosario Sapelli. MINISTROS FIRMANTES: Dras. Rosario Sapelli, Ma. Cristina Cabrera, Loreley Pera, Ana Rivas, Fernando Tovagliare. MINISTRAS DISCORDES: Dras. Ma. Cristina Cabrera y Loreley Pera. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro. AMPARO.” - IUE 2-7319/2026, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora a fs. 122 y ss; y Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 126 y ss), contra la Sentencia No. 17 del 24 de febrero del 2026, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 6a turno, Dra. Fabiana Weisz Collazo (fs. 104-120). R E S U L T A N D O: 1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. 2) Por el referido pronunciamiento, se dispuso: “ACÓGESE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR EL FONDO NACIONAL DE RECURSOS, Y DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR EL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA.- CONDÉNASE AL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA A PROPORCIONAR AL SR. AA LOS MEDICAMENTOS GILTERITINIB, VENETOCLAX Y 5 AZACITIDINA, EN LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES QUE FORMULE SU EQUIPO MÉDICO TRATANTE, Y DURANTE TODO EL TIEMPO QUE LE SEA INDICADO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN”. 3) A fs. 122 y ss. se agravia la parte actora deduciendo agravio eventual por haberse declarado la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos. En apretada síntesis señala que, de acuerdo a los fundamentos reiteradamente señalados en la Jurisprudencia Nacional, el Estado ha creado diferentes Institutos, Personas Jurídicas y Comisiones a efectos de cumplir con su obligación legal e internacional de cuidar la salud de los habitantes. Por lo tanto, el FNR es también el órgano indicado para solventar situaciones como la de autos. Por ello entiende el referido está legitimado pasivamente en obrados conjuntamente con el MSP y corresponde la revocatoria solo en cuanto acogió la falta de legitimación pasiva del FNR respecto de los medicamentos VENETOCLAX y 5 AZACITIDINA. 4) A fs. 126 y ss. comparece el Dr. Nicolás Villero en representación del codemandado MSP, interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios. Sostiene que debió acogerse la falta de legitimación pasiva del MSP con relación al fármaco VENETOCLAX. Señala que fue incluido en el FTM – Anexo III, bajo cobertura del FNR. A través de la Ordenanza Ministerial No. 1304/2022 de 20.9.2022, el MSP aprueba modificaciones al FTM en los términos sugeridos por la Comisión Asesora, incorporando en el Anexo B del FTM, el referido fármaco para la situación clínica del actor. Respecto del resto de los fármacos reclamados, los mismos no se encuentran incluidos en el FTM, por lo que el fallo judicial contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente. Como consecuencia de lo anterior concluye que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Agrega que en este tipo de proceso se juegan varios factores, pero no se configura un actuar ilegitimo en relación con la conducta del MSP, menos aún que la misma revista el carácter de manifiesta, en tanto considera que su representada ha cumplido con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a su parte. Entiende que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación con las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Añade que la Sentenciante ha desconocido y desatiende absolutamente el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud. Que se desaplico lo dispuesto por las leyes 15443 y 19355, sin que hayan sido declaradas inconstitucionales. Cita jurisprudencia que avala la posición asumida por su parte como acorde a derecho, y, en definitiva, solicita se revoque la sentencia recurrida en base a los fundamentos expuestos en el cuerpo del presente escrito. 5) Sustanciado el recurso, compareció la parte actora evacuado el traslado conferido y oponiendo la excepción de inconstitucionalidad del inciso 2 del artículo 7 y 10 de la ley 18335, el art. 45 de la ley 18211 y arts. 461 y 462 de la Ley NO. 19.355 (fs. 144 y ss). En lo medular aboga por la reforma según sus agravios, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución. 6) Por Sentencia No. 456 del 21 de mayo del 2026, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto de la accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18211 (fs. 155 y ss). 7) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión los recursos de apelación introducidos oportunamente por la parte actora y el MSP, se dispuso por auto 2487 del 3 de agosto del 2026, fs. 184, franquear los mismos ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 4 de agosto del 2026, fs. 190. Realizado el estudio correspondiente y suscitada discordia entre los miembros naturales, se debió integrar el Colegiado mediante el sorteo correspondiente, asignando la suerte a los Sres. Ministros Dres. Ana Rivas y Fernando Tovagliare. Logradas las voluntades necesarias, se acordó el dictado de la presente decisión. C O N S I D E R A N D O: I) El Tribunal por unanimidad, con relación a los medicamentos VENETOCLAX y 5 AZACITINA (art. 61 de la Ley No 15.750) y en mayoría con relación al fármaco GILTERITINIB, habrá de confirmar la sentencia recurrida por los motivos que se expondrán. II) De la documentación agregada en autos, consistente en; informe del Ateneo médico del Servicio de Hematología del Hospital Maciel-ASSE (fs. 1/3), historia clínica a fs. 4 (pendrive), declaraciones de la Dra. Ma. Victoria Remedi en audiencia a fs. 103, resulta acreditado que el actor es una paciente de 37 años y es portador de LEUCEMIA AGUDA MIELOBLASTICA FLT3 POSITIVA, NPM1 MUTADO, por lo cual recibió varios tratamientos. Es en este escenario su equipo médico tratante le indico tratamiento en base a los fármacos GILTERITINIB, VENETOCLAX Y 5 AZACITIDINA. Agrega que los fármacos solicitados son de alto costo y no cuenta con recursos propios para hacer frente a los mismos, ante lo cual dice que realizó la petición administrativa de los mismos ante el MSP y FNR, sin obtener respuestas favorables. No ha sido objeto de controversia por la parte demandada, de acuerdo con los términos de las contestaciones de las demandas y lo actuado en audiencia de precepto, la situación médico-sanitaria de la actora, su diagnóstico, así como la carencia de medios económicos de la misma para poder afrontar el pago de los mismos. El centro de la controversia radica en el presente, entonces, en determinar, si ha existido ilegitimidad que revista la nota de manifiesta en el actuar de la demandada condenada, así como la existencia de otros medios judiciales o administrativos que permitan obtener el mismo resultado que el amparo. III) Así, La acción de Amparo prevista en la ley No 16011 del 19/12/1988, en su artículo 1 establece que: "Cualquier persona física o jurídica, pública o privada, podrá deducir la acción de amparo contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares que en forma actual o inminente, a su juicio, lesione, restrinja, altere o amenace con ilegitimidad manifiesta, cualquiera de sus derechos y libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución...". En virtud de lo antes expuesto: estado de salud de la actora, necesidad del tratamiento, pertinencia de la indicación terapéutica impetrada, no deja duda alguna sobre la procedencia de la acción de amparo promovida, que es la única via por la cual la actora puede obtener la protección de su derecho a la vida, a la salvaguarda de su salud, en tiempo y forma. IV) En cuanto a la ilegitimidad manifiesta del MSP, esta sala y por unanimidad entiende que la negativa a proporcionar los fármacos VEMETOCLAX y 5 AZACITIDINA en cuestión fundándolo; en que los medicamentos no están incluidos en el FTM para la patología de la parte actora, resulta inadecuada a la situación planteada, por lo que contra ésta se mantendrá la condena impuesta. Los argumentos de esta codemandada no resultan compartibles, atento a las resultancias de autos. Ha sido debidamente acreditado, en el subexámine, que el suministro de los medicamento solicitados por la actora es la única y mejor, opción terapéutica indicada para el trastorno de salud que padece. Se trata de medicamentos de alto costo, y no ha sido controvertido que el paciente no dispone de recursos suficientes para hacer frente al pago de estos. Nos encontramos frente a una prescripción médica, con historia clínica a la vista, y admitida por las partes, (art. 157 y 158 del CGP), en la cual se indica que estos fármacos es la mejor opción científica para el caso que nos ocupa, por lo que la negativa (basada en argumentos formalistas) del MSP, teniendo presente la situación particular del accionante, constituyen un obrar manifiestamente ilegitimo. Los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados al momento del registro por parte del laboratorio de un medicamento, o la patología para la que la hace o la realización de los estudios científicos o económicos de sustentabilidad del sistema – cuando la eficacia para la enfermedad de la actor no ha sido discutida. A criterio de este Tribunal, la interpretación realizada por la condenada colide con lo que aquí se pretende. V) En lo que refiere a la ilegitimidad en la actuación del Ministerio de Salud Pública, considera la Sra. Ministra Dra. Ma. Cristina Cabrera, en cuanto a medicamentos o procedimientos registrados ante el MSP, que corresponde acoger la demanda contra el Ministerio de Salud Pública, en base a lo dispuesto por el artículo 8 de la Constitución Nacional y arts. 1 a 4 de la ley 16.011 (Cfr. Sentencias No 78/2021, 86/2021, 92/2021 y sucesivas). Como ha expresado con anterioridad, atento a que los medicamentos registrados en el país para su venta al público son de libre acceso, como es el caso del medicamento de autos, el Estado debería garantizar que todos los habitantes puedan acceder al mismo. De lo contrario, se violenta el principio de igualdad consagrado en la norma referida. Ha de tenerse presente que desde el momento en que se registró el medicamento para su libre comercialización en el Uruguay, siguiendo los protocolos y normas vigentes de la autoridad sanitaria, se permite su adquisición por los particulares que pueden acceder a ellos. De igual manera debería asegurarse que se disponga su expendio por las instituciones médicas, públicas y privadas, que suministran tratamientos y medicación a los habitantes del país. La omisión y por consiguiente conducta manifiestamente ilegítima de acuerdo a la ley 16.011, consiste a su criterio, en permitir el acceso libre a la población y a su vez no garantizar que a través del sistema de salud se brinde esa medicación, registrada y autorizada a circular en el país, a todos los pacientes que lo requieran, sin que su condición económica constituya un obstáculo para ello. Es así que en este nuevo enfoque que establece como sustento de su voto, entiende que, cuando un medicamento se registra en el país y se vende en farmacias, debe asegurarse su suministro y acceso a todos, o de lo contrario se discrimina a la población que necesitándolo para preservar su salud y en definitiva, su vida, no puede comprarlo por su cuenta. El Ministerio de Salud Pública representa en este caso a ese Estado omiso, que debe propender a consagrar los procedimientos adecuados para que se cumpla en toda su extensión el artículo 8 de la Constitución, en cuanto al acceso a medicación de cualquier tipo de venta libre en el país. Ello, respaldado en el caso concreto en la evidencia científica que demuestra la eficacia del medicamento solicitado, para la patología de la actora, además de la indicación de su médico tratante. Cabe agregar, en consonancia con lo antedicho, que desde que un medicamento se registra en el país, ya sea de libre prescripción o controlada, cuando los facultativos dentro de su especialidad lo indican a un paciente, debe garantizarse que el mismo pueda serle suministrado por toda institución médica. Teniendo en cuenta que la autoridad nacional reguladora de medicamentos está en la órbita del Ministerio de Salud Pública, es dicho organismo del Estado a quien le compete asegurar que, una vez registrado el medicamento según la normativa vigente, pueda ser comercializado en plaza y suministrado a los pacientes que lo requieran, ya sea por su comercialización privada o a través de todas las instituciones médicas del país. (Cf. Reglamento de Registro y comercialización de medicamentos, decreto del poder ejecutivo número 18/2020 Artículo 2°.- Definiciones. Autoridad Reguladora Nacional de Medicamentos: en el actual Departamento de Medicamentos de la División Evaluación Sanitaria de la Dirección General de la Salud del Ministerio de Salud Pública, o el órgano que lo sustituya. “) Entiende la Sra. Ministra, que la autoridad sanitaria permite el registro de un medicamento con todas las garantías que su uso no perjudica la salud humana y por consiguiente se debería automáticamente incluir en el FTM y permitir así el acceso a todos los pacientes que lo requieran, ya sea porque lo compren en una farmacia o se los suministre la institución de salud a la que está afiliado. En consonancia con la posición referida anteriormente, surge de autos que el medicamentos VENETOCLAX y 5 AZACITIDINA reclamados cuentan con registro ante la autoridad sanitaria para su realización en plaza; se ha demostrado la eficacia del tratamiento para el caso concreto y no resultaron controvertidos los ingresos del reclamante, elementos, todos, que determinan la viabilidad de la presente acción con relación al Ministerio de Salud Pública. VI) En opinión de la Sra. Minsitra Dra. Loreley Pera, en el presente caso la parte actora aportó prueba que avala la indicación de los medicamentos VENETOCLAX y 5 AZACITIDINA. La defensa del MSP se centró en que esa Secretaría no incurrió en ilegitimidad porque cumplió con los cometidos que le atribuía la normativa legal. Empero, la SCJ declaró inconstitucionales y, por ende, inaplicables a la parte actora, el artículo 7 inciso 2 de la Ley 18335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18211, esgrimidos por el MSP como fundamento de su negativa a proporcionar el fármaco requerido en autos. El derecho a la vida, la salud de la persona, elevados al rango de norma constitucional fundamental no puede quedar supeditado a alegaciones genéricas como la de infolios. Se reclama la tutela efectiva de derechos reconocidos por la Constitución como son el derecho a la salud y a la vida. Nuestra Constitución mandata, como norma de máxima jerarquía interna, una visión del Derecho conforme a sus preceptos no puede admitirse una respuesta genérica y carente de respaldo probatorio alguno, atento a la magnitud del elemento daño irreparable. El actual estado de salud del paciente no le permite esperar las contingencias del trámite administrativo, que puede demorar meses o años. Por lo tanto, considera que, en el caso concreto, se verifica ilegitimidad que reviste la nota de manifiesta en el actuar del MSP, existen evidentes razones de urgencia y no hay otros medios judiciales o administrativos que permitan al actor obtener el mismo resultado que con el amparo, por lo que procede confirmar el accionamiento contra el Ministerio de Salud Pública. VII) Con relación al medicamento GILTERITINIB, el Tribunal integrado y en mayoría conformada por la Dra Rivas, el Dr Tovagliare y la redactora, habrá de confirmar la decisión de primera instancia, por los fundamentos anteriormente expuestos y por lo que se dirá. En el caso se trata del derecho a la salud y a la vida -derechos fundamentales- que, de acuerdo con las normas constitucionales e internacionales que regulan la materia, deben prevalecer frente a las argumentaciones de la parte demandada basadas en aspectos de índole formal. La ilegitimidad manifiesta en que ha incurrido el MSP consiste en omitir toda consideración respecto al estado de salud de la paciente y ajustarse al cumplimiento de formalidades y a disposiciones reglamentarias que se extienden en el tiempo y no se adecuan a la urgencia que exige la debida protección de los derechos constitucionales en juego. En tales condiciones, la negativa del Ministerio de Salud Pública, fundada exclusivamente en la circunstancia de que el medicamento no se encuentra registrado para la indicación pretendida, configura un obrar manifiestamente ilegítimo. La interpretación que la demandada realiza del artículo 18 de la Ley N.o 15.443 no resulta de recibo. Dicha disposición prohíbe la comercialización de medicamentos no registrados por quienes desarrollan esa actividad, pero no impide su suministro excepcional a un paciente determinado cuando ello resulta médicamente indispensable. La condena impuesta no supone autorizar la comercialización del fármaco ni alterar el régimen general de registro sanitario, sino únicamente disponer su provisión individual al accionante, supuesto que no se encuentra comprendido en la prohibición legal invocada. En igual sentido se ha pronunciado reiteradamente el TAC 2do, (Conf TAC 2do Sentencia N.o 189/2020). Ante todo, el derecho a la salud implica que el ser humano tiene derecho a la debida atención profesional para cuidarla, para prevenir enfermedades, para encontrar dónde atenderse, dónde recibir los tratamientos necesarios, para su recuperación, etc. (CF. “El orden socioeconómico en la Constitución “, pág. 306). En este mismo sentido, La Suprema Corte de Justicia, ha expresado: “... el acogimiento de la demanda puede fundamentarse, obviamente, en la aplicación al caso de principios generales del derecho de recepción constitucional (arts. 7 y 72 de la Carta) que conforman derechos humanos inherentes a la dignidad de la persona y valores superiores de rango normativo preeminente en relación con las normas legales y reglamentaciones que regulan la función pública. Señala Guastini ... que la función de la Constitución es moldear las relaciones y, por tanto, uno de los elementos esenciales del proceso de constitucionalización del orden jurídico es precisamente la difusión en el seno de la cultura jurídica de la idea de que toda norma constitucional, independientemente de su estructura o de su contenido normativo, es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos. Y como sostiene la Dra. Castro de la visión meramente legalista se produce una reorientación ideológica y teórica -que en esencia es un viraje político-jurídico- hacia una visión constitucionalista del derecho que implica la sujeción del legislador, el administrador y el juez a las normas constitucionales. Y, precisamente en el caso, la operatividad directa de los derechos, principios y valores de raigambre constitucional no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional” (Sent. No 130/2007; de la S.C.J. comentada por Castro Alicia Argumentación y Constitucionalismo en la fundamentación de sentencias...” Anuario, T. XXXIX, pág. 842). Consecuentemente con lo expresado, debe concluirse que la omisión del MSP en otorgar el fármaco a la actora lesiona, con ilegitimidad manifiesta, el derecho a la vida y a la salud del accionante. La negativa del MSP a proporcionar los medicamentos al Sr. AA, no puede más que catalogarse como de ilegitimidad manifiesta, y en su mérito se confirmara la condena al MSP, a otorgar los fármaco solicitados de acuerdo con la prescripto por su médico tratante, desestimando el agravio impetrado por el accionado condenado. VIII) En relación a la responsabilidad del Fondo Nacional de Recursos, se ha sostenido en anteriores fallos de este Colegiado que, cuando no está incluido un medicamento o procedimiento médico que se reclama en el Formulario Técnico de Medicamentos o en el Plan Integral de Atención en Salud, el Fondo Nacional de Recursos no se encuentra obligado a brindarlo, en aplicación de la normativa vigente, estando su competencia específicamente reglada por la misma. En sentencia No. 121/2014 la Sala expresó, en términos que se transcriben por resultar de total aplicación en la causa, que: “En cambio no habrán de recibirse los agravios articulados por el actor contra el FNR, reiterando postura de la Sala recogida en Sentencia No 40/2012 entre otras. Asiste razón al Organismo cuando sostiene que administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado por el marco normativo vigente. Concretamente, el procedimiento para incorporar eventuales tratamientos o indicaciones a la cobertura está establecido en ley No 16.343 del 24/12/92 y su Decreto reglamentario No 353/93. Por su parte la incorporación de medicamentos de alto costo aparece regulado en el art. 313 de la ley No 17.930 del 19/12/2005 y el Decreto 265/2006 de fecha 7/8/2006 en el art. 3 inc 3o determina que “los medicamentos que constan en el Anexo III (FNR y Comisión Honoraria de Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes) se brindarán bajo cobertura financiera del FNR y sujetos a los protocolos, guías y reglamentaciones que esta persona pública no estatal apruebe” y el art. 4o consigna que los Protocolos o Guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes” (inc. final). Es decir, el legislador ha establecido con precisión cuales son los mecanismos que se deben cumplir para definir el listado de procedimientos, técnicas médicas o procedimientos que se encontrarán bajo esta cobertura. Por consiguiente, los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente al Formulario Terapéutico de Medicamentos e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del Fondo. Una vez incluido el medicamento, conforme al art. 313 de la ley 17.930, la Comisión Honoraria Administradora determinará las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos y para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos debe requerir el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el art. 10 de la ley 16.343 integrada por representantes del FNR, Facultad de Medicina, MSP y Cuerpo Médico Nacional.” El marco legal en análisis no ha sido modificado por lo dispuesto en los arts. 409 y 410 de la Ley No. 19.889 en redacción de los arts. 682 y 683 de la Ley No. 19.924. Ellos no imponen, en su atenta lectura, que el Fondo Nacional de Recursos deba suministrar medicamentos no registrados en el país ni incorporados al Formulario Terapéutico de Medicamentos. Tampoco lo preceptúa el art. 684 de la Ley No. 19.924, al no regir para este particular, y referirse en más sólo para financiar proyectos de prestaciones que en el caso no existen. Por consiguiente, la posición institucional del FNR es, pues, distinta a la de dicha Secretaría de Estado, a quien le competen las funciones atribuidas constitucional y legalmente, vinculadas con el cuidado de la salud de la población en general; correspondiendo en el caso de autos, la confirmatoria de la impugnada, por ausencia de legitimación pasiva en la causa. IX) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y por mayoría, F A L L A: Confírmase la sentencia recurrida. Notifíquese a las partes en el domicilio electrónico. - Oportunamente, devuélvase a la Sede de origen con las formalidades de estilo. Dra. Rosario Sapelli - Ministra Dra. Ana Rivas - Ministra Dr. Fernando Tovagliare Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dra. Loreley B. Pera - Ministra Dra. Ma. Cristina Cabrera - Ministra Dra. Loreley B. Pera - Ministra Discordes parcialmente: Fallamos por revocar la condena al MSP, en lo que respecta al medicamento GILTERITINIB, y desestimar parcialmente la demanda, sin especial condena en costas ni costos de la alzada. I Siguiendo la posición del Tribunal de Apelaciones de 1er Turno en su anterior integración (Castro, Vázquez, Salvo) que se expone en sentencias N° 79/2018, 211/2018 y muchas otras más, se estima que no hay manifiesta ilegitimidad en la negativa a proporcionar un medicamento no registrado para la venta. En sentencia N° 1/2015 de dicho Tribunal, redactada por la Dra. Alicia Casto, se dijo: “IV...En esa línea, en que el demandado es el Estado, es que debe analizarse el argumento medular del actor: de acuerdo con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de acuerdo con el art. 44 de la Constitución Nacional, el Estado tiene el deber de suministrar el medicamento l actor porque le ha sido prescripto por su médico, es adecuado para tratar su patología y le está haciendo 'claro efecto positivo' y la normativa lo obliga a suministrar medios de asistencia 'a los indigentes o carentes de recursos suficientes'.” “El Tribunal confirma el rechazo de esa pretensión por distintas razones. “V. Los Ministros Dres. Nilza Salvo y Eduardo Vázquez no comparten la interpretación del apelante sobre la normativa invocada. El derecho supranacional en la materia protege el derecho a la salud como “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Ley No13.751 de 11/7/69 art.12) y, a su vez, el art.44 de la Constitución Nacional remite la cuestión a la ley y cuando dispone que el Estado proporcionará medios de asistencia a quienes carezcan de recursos, expresa una directriz para la política sanitaria estatal. Esa política ha sido implementada y regulada por las leyes actualmente vigentes, que han establecido un Sistema Nacional Integrado de Salud según el cual toda la población nacional tiene el grado de cobertura máximo posible en las actuales circunstancias. Por lo que el Estado no puede ser obligado más allá de lo que han dispuesto las leyes dictadas con aquellas bases constitucionales. “En efecto, el mentado art.44 comienza por indicar que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud y luego indica el doble propósito de trabajar para el perfeccionamiento físico, moral y social de todos y de asistir a los carentes de recursos. Todo ese sistema ha sido implementado a partir de diversas leyes y en particular la Ley No18.211, ha reglamentado el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país, estableciendo las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Según dicha ley, compete al Ministerio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud, que articula prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el art. 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005, organizando el sistema sobre ciertos principios que aseguren el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país, entre los que están la cobertura universal y la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud. Sobre esa base no se puede pretender una atención privilegiada que no está al alcance de los demás habitantes de la República. “VI. La redactora -en numerosos fallos precedentes- ha sostenido que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país, no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts. 7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)” y el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Ley No13.751 de 11/7/69; Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales ratificado por Ley No16.519 de 22/7/94) en razón de que, conforme dispone el art. 44 de la Constitución Nacional en su parte final, está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia ... a los indigentes o carentes de recursos” (T.A.C.1o Sent. No 123 de 27/9/11; Sent. No186 de 16/12/11). Y ello porque es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro homine o pro persona, que opera como directriz de preferencia e indica que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2a.ed. Bogotá, 2011, p.49). “Sin embargo, una interpretación racional del alcance de esa obligación estatal no puede dejar de considerar su fundamento, vinculado a la emergencia de los llamados "derechos sociales" en las últimas décadas del siglo XIX. Derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda, a la educación, no sólo responden a una nueva concepción de la vida humana que jerarquiza valores sustantivos, sino que se fundan en principios de solidaridad y de responsabilidad social de todos los integrantes de una colectividad. “La cuestión radica en que las necesidades humanas no tienen límites y los recursos colectivos siempre son insuficientes para satisfacer todas las necesidades de todos y por eso este tipo de derechos -prestacionales y fundados en principios- no pueden ser ilimitados y exigen delicados equilibrios (Alexy, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales,1984; Atria, Fernando. ¿Existen derechos sociales? Trabajos en XVI Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social, B.Aires 2002 y en Congreso de la Asociación Mundial de Filosofia Jurídica y Social, 2003; Abramovich, Víctor y Courtis, Christian. "Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales" en Jura Gentium, Revista de Filosofía del Derecho Internacional y política global; Cruz Parcero, Juan Antonio. "Leones, lenguajes y derechos. Sobre la existencia de los derechos sociales" y "Derecho sociales: clasificaciones, normas, acciones y fines" entre otros). “Desde esa perspectiva, es razonable que el precepto constitucional imponga al Estado el deber de asistir a quienes no pueden procurarse, por razones económicas, la asistencia médica a la que pueden acceder las demás personas precisamente por contar con los recursos necesarios. Pero no podrían significar que el Estado deba proporcionar a quien lo requiera cualquier tratamiento o cualquier medicamento que ningún otro habitante, aun contando con recursos suficientes, podría obtener en nuestro medio. “Es claro que esa prestación a cargo del Estado ha de admitir algunos límites objetivos que, obviamente, son discutibles. Si bien, en casos excepcionales, esos límites no pueden acotarla a los medicamentos que el Estado haya considerado pertinente incluir en el Formulario Terapéutico de Medicamentos tras de hacer un balance entre sus beneficios sanitarios y el costo financiero de asumir la cobertura universal, tampoco parece razonable exigirle que, sin mayor análisis, suministre cualquier fármaco que un médico le indique a su paciente, particularmente si se trata de un medicamento que aún no existe en plaza, como ocurre en este caso, un medicamento cuya comercialización no ha sido autorizada en nuestro país. “VII. No es -como sostiene el apelante- una cuestión burocrática que coloca en primer lugar un trámite de registro cuya iniciativa corresponde a un tercero, el laboratorio que fabrica el medicamento, que no se ha interesado en registrarlo en nuestro país. Ese acto de registro es exigido para su venta en Uruguay, pero no es meramente burocrático porque implica una valoración científica y técnica positiva del medicamento, previa y condicionante de la autorización para su comercialización en plaza. “El apelante minimiza el contralor del Ministerio de Salud Pública y sugiere que sería innecesario desde que el fármaco ha sido autorizado en Estados Unidos y en la Unión Europea. En otros términos, dada la solvencia que tendrían las agencias de contralor del primer mundo es irrelevante que el Estado Uruguay lo evalúe desde el punto de vista sanitario y debería bastar la indicación del médico tratante para que deba proporcionarlo al paciente que no puede adquirirlo. “A juicio de la redactora, si el Ministerio de Salud Pública suministrara un medicamento que no ha evaluado, estaría actuando irresponsablemente contra la normativa que le impone proceder al estudio de cada medicamento antes de autorizar su uso en nuestro país. Si no ha tenido aún oportunidad de conocerlo detalladamente, con la información necesaria, su negativa a suministrarlo no sólo no parece manifiestamente ilegítima sino más bien ajustada a las reglas que debe aplicar en su gestión de la salud. En consecuencia, es más que dudoso que un juez o tribunal considere que esa negativa es incorrecta y deba ordenarle que lo importe para dárselo al paciente” II El registro de un medicamento en el país y la inclusión en el FTM se trata de una actividad reglada, y ante el apartamiento de ella por parte del MSP en forma infundada o arbitraria, debe sustituirse al prestador natural y de esa forma asegurar el efectivo acceso del paciente a las prestaciones de salud a las que tenga derecho. Es decir que la situación que habilita a que un medicamento sea proporcionado a un paciente por orden judicial sin que esté registrado en el país e incluido en el FTM es por una actitud groseramente ilegítima de quienes tienen dicha competencia natural, hipótesis que no se verifica en este caso. El artículo 461 de la Ley N° 19.355 establece: “La dispensación de medicamentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho.” El artículo 18 del Decreto Ley 15.443 preceptúa: “Queda prohibida la realización de las operaciones previstas por la presente ley cuando se trate de medicamentos y afines de uso humano que no hayan sido debidamente registrados, o que habiéndolo sido, su inscripción se haya suspendido, o hayan sido adulterados. Los medicamentos mencionados en el literal g) del artículo 16 se regularán por lo establecido en dicha disposición.” A la luz de estas disposiciones, cuya inconstitucionalidad no fue declarada en estos autos- se declaró inconstitucional el artículo 7 inc. 2 de la Ley No. 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley 18.211 - se concluye que el MSP actúa conforme a Derecho al negarse a suministrar al actor el medicamento GILTERITINIB, en tanto no está registrado en nuestro país. Eso no significa que la indicación médica no sea la correspondiente a este paciente o que no deba recibir el fármaco indicado por el médico tratante, sino solamente que, en el marco del presente proceso de amparo, no ha logrado demostrarse que la omisión de la demandada en proporcionar el medicamento revista la nota de manifiesta ilegitimidad. En suma, reiterándose conceptos de la sentencia del Tribunal de Apelaciones de 5° Turno no 197/2018, de 7 de diciembre de 2018, "no configurándose los supuestos legales de procedencia del amparo ni los requerimientos constitucionales para imponer al Estado la prestación que se le reclama, la demanda no puede prosperar. Por más empatía que puedan generar situaciones penosas y dignas de respeto como la de ... no corresponde que sea aquélla la que determine la decisión del Juez, la cual ha de tener siempre su motivación en el ordenamiento jurídico". Lamentablemente, la realidad de ciertas graves enfermedades y su evolución no ha logrado aún ser superada por la ciencia, personas ni instituciones, con limitaciones naturales en cuanto a la atención de los pacientes a través de medicamentos o tratamientos. Esc. Beatriz Crudeli - Secretaria Letrada