Sentencia Definitiva N° 227/2021

Montevideo, veinte de julio de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “LAFEMIR S.A. Y OTRO - CONCURSO LEY Nº 18.387 - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 91.1, 104 SEGUNDO INCISO Y 252 DE LA LEY Nº 18.387”, IUE: 2-68566/2019. RESULTANDO : I) Con fecha 29 de noviembre de 2019, se presentó MARBUS S.A. y promovió declaración judicial de concurso de LAFEMIR S.A. II) Subsanadas las observacio-nes formuladas, por providencia Nº 3806, de fecha 11 de diciembre de 2019, se confirió traslado a la demandada por el término de diez días. III) LAFEMIR S.A. no evacuó el traslado conferido. Por providencia Nº 355, de fecha 18 de febrero de 2020, se declaró el concurso necesario de LAFEMIR S.A. Asimismo, entre otras co-sas, se designó Síndico a la Liga de Defensa Comercial [LIDECO] (fs. 92/93). IV) A fs. 396, el pasado 22 de mayo de 2020, LAFEMIR S.A. presentó escrito en el cual constituyó domicilio y designó abogado patrocinante. V) El pasado 10 de septiembre de 2020, comparecieron: i) Daniel CABRERA en su calidad de director y en nombre y representación de LAFEMIR S.A.; ii) Adriana PISANO CITRONE, en su carácter de letrado patrocinante de la sociedad concursada y promovieron inconstitucionalidad por vía de excepción contra los arts. 91.1, 104 inciso 2º y 252 de la Ley 18.387. En lo atinente al art. 104, afirmaron que la verificación de créditos es una etapa medular cuyo resultado produce efectos tanto dentro como fuera del concurso. El inciso 2º del mencio-nado artículo reguló la legitimación para intervenir del lado pasivo del reclamo que se formula mediante la impugnación de la lista de acreedores. En efecto, se cumple con dicho inciso sin conferir traslado al deudor de la impugnación de la lista de acreedores deducida por terceros y, en particular, por los acreedores que fueron excluidos; por ende, la litis se traba entre el interesado y el síndico (o interventor) en forma exclusiva. Narraron una serie de impugnaciones en las cuales diversos acreedores se sintieron agraviados por su exclusión, por su califi-cación o, por cualquier otro fundamento y en las mismas, el deudor no fue considerado parte. Remarcaron que de acogerse la impugnación o de arribarse a un acuerdo entre sindicatura y acreedor, tal sentencia o transacción tendrá efectos en el patrimonio del concursado (derecho al cobro de su crédito en las condiciones que prevé la ley, ejercicio del derecho de voto y participación en las diversas instancias procesales). A lo anterior debe sumár-sele que el art. 106 otorga al crédito verificado efectos que se irradian tanto dentro como fuera del propio proceso concursal. Recordaron que hace unos años, el Juzgado Letrado de Concursos de 1° Turno (con otra titular), ante la impugnación de la lista de acreedores, otorgaba traslado al concursado de todas las impugnaciones de manera tal que este pudiera defenderse en el proceso de impugnación. Sin embargo, la jurispru-dencia constante ha entendido que el deudor no es parte de la impugnación y que conforme al art. 18 de la Constitución de la República, las leyes son las que fijan el orden y las formalidades de los juicios. Se entendió que el concursado no tenía legitimación para ser parte del proceso de impugnación. Afirmaron, que en tanto la citada disposición no le reconoce legitimación, limita el derecho de defensa de su patrimonio comprendido por el derecho constitucional a la propiedad (art. 32 de la Constitución de la República). Además, se le prohíbe al deudor concursado el ejercicio por sí de una estrategia y actos de defensa de su patrimonio, al punto que siquiera tampoco se prevé la posibilidad de ser oído, salvo que las partes en el incidente lo llamen a dicho proceso. También, se afecta el principio de igualdad de las partes ante la ley procesal (artículo 8 de la Constitución de la República), pues el deudor concursado es parte en el proceso concursal general y, bajo esta condición, debiera admitirse su intervención en todos los procesos relacionados al objeto principal. En efecto, no se entiende la razón por la que se ampara la intervención en el proceso de uno de los sujetos de la relación (acreedor) y no del otro (deudor concursado). En definitiva, se restrin-ge el derecho de acceso a la jurisdicción del deudor concursado con todas las connotaciones desfavorables que ello trae aparejado. Lo anterior determina la restric-ción al derecho de defensa, a proponer prueba, a controlar la actividad de su contraparte, del síndico o interventor, del tribunal, todo lo cual está relacionado además con el derecho al debido proceso (art. 12 de la Constitución de la República). En conclusión, excluir al deudor concursado como parte del incidente de impugna-ción, es negarle el debido proceso y su posibilidad de Defensa. La sentencia dictada en un proceso de este tipo sería absolutamente nula dado que el concursado no fue emplazado en legal forma y, en consecuencia, no existiría cosa juzgada. En lo que guarda relación con el art. 91.1 de la Ley 18.387, indicaron que resulta esencial que el deudor concursado cuente con asistencia letrada dado que sin la misma no hay proceso judicial válido. A los efectos del correcto análisis de la inconstitucionalidad planteada dividieron el estudio desde dos puntos de vista: por un lado desde la óptica del deudor concursado y, por el otro, del abogado que le asiste. En lo que respecta a la sociedad concursada, una vez elegido el camino a transitar, deberá el abogado junto a su equipo coordinar infinidad de reuniones con colegas y acreedores a los efectos de alcanzar las mayorías para lograr la reestructuración que es uno de los fines de la ley. Además, deberá asistir al concursado en las ejecuciones que se tramiten por parte de los acreedores hipotecarios, oponer defensas, intentar un acuerdo de pago, etc. Sin embargo, aunque parece el “ABC” de cualquier proceso, la norma castiga al profesional que se decida a tomar el caso y acompañar al concursado en la obligación legal del salvataje de la empresa. En consecuencia, el art. 91.1 de la Ley 18.387 es inconstitucional en tanto priva al concursado de una debida defensa. A su entender, “se contra-viene el art. 7 de la Constitución en tanto se vulnera el principio de seguridad y defensa de su propiedad. Se vulnera el derecho de libertad de elegir un profesional que mejor defienda sus derechos patrimoniales y por lo tanto que le brinde la seguridad jurídica”. Además, vulnera el prin-cipio de igualdad (en tanto lo pone en pie de desigualdad frente a sus contrincantes); vulnera el derecho al debido proceso (en tanto se priva del derecho de defensa); vulnera el derecho a la asistencia letrada establecido en el artículo 16 de la Carta y, por último, se vulnera el derecho a la defensa de su patrimonio (art. 36 de la Carta). Tampoco se observa subje-tivamente la razón por la que la ley tiene un tratamiento diverso según quién genere tales costos (el abogado del deudor u otros abogados). Por otra parte, la incons-titucionalidad también se genera desde el punto de vista del abogado que patrocina un expediente concursal. No logra comprenderse los motivos por los cuales todos los operadores del derecho y auxiliares que intervienen en el concurso tienen derecho a cobrar sus honorarios (costas y costos) con excepción del abogado defensor. En consecuencia, el art. 91.1 de la Ley 18.387 viola el derecho de igualdad (art. 8 de la Constitución de la República) y el derecho al trabajo al vedarle al abogado la posibilidad de desarrollar un trabajo digno y remunerado (arts. 7, 8, 36, 53 y 54 de la Constitución de la República). Por su parte, el art. 252 de la Ley 18.387 es inconstitucional pues viola el principio de igualdad de las partes en el proceso, además, de violar el principio de igualdad entre las partes que tramiten un incidente (acreedores, síndicos o interventores, concursado); se viola el derecho al recurso y apelabilidad de la sentencia en sendos procesos judiciales; y se restringe la casación. VI) Por decreto Nº 1993, de fecha 14 de septiembre de 2020, se suspendieron los procedimientos y se elevaron los autos a esta Corporación los que fueron recibidos el 24 de septiembre de 2020 (fs. 890). VII) Por providencia Nº 1248, de fecha 1° de octubre de 2020, se confirió traslado a la parte demandada, el cual fue evacuado por la sindicatura a fs. 925/933. VIII) Por decreto Nº 1451, de fecha 29 de octubre de 2020, se confirió traslado a las partes por el término de diez días a los efectos previstos por el art. 517.2 in fine del C.G.P. IX) Por último, por provi-dencia Nº 1577, de fecha 23 de noviembre de 2020, se ordenó el pasaje a estudio y autos para sentencia citadas las partes. X) Finalmente, se acordó dic-tar el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros, desestimará la excepción de inconstitucionalidad opuesta, con costas de precepto (art. 523 del C.G.P.). II) Sobre la legitimación cau-sal activa de la Dra. PISANO para oponer el excepcionamiento actuando por sí A juicio de la Corpora-ción, corresponde rechazar el planteo debido a la falta de legitimación de quien lo propone, pues la referida curial no es parte en el proceso en el cual se solicitó la declaración de inconstitucionalidad. En efecto, en el proceso concursal, la Dra. PISANO compareció asistiendo o representando al deudor concursado pero jamás invocando por sí misma la calidad de parte. Véase en tal sentido que la profesional actuante en ningún momento compareció ni siquiera invocando la calidad de acreedor del concursado. No resulta admisible la acción popular o fundada en la mera legalidad objetiva. En efecto, tal como esta-blece el artículo 511 del CGP: “La solicitud de declaración de inconstitucionalidad, como excepción o defensa, podrá ser promovida por el actor, por el demandado o por el tercerista, en los procedimientos correspondientes, desde que se promueve el proceso hasta la conclusión de la causa, en la instancia pertinente” (Cf. Sentencia Nº 24/1995, entre otras). Como señala VESCOVI, el interés personal supone el de quien actúa como parte por sí o por representante. No se admite, en función de la naturaleza del sistema, la invocación de un interés popular o ajeno (VESCOVI, Enrique: “El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley”, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 18, Montevideo, 1967, pág. 148). En suma, corresponde de-clarar el rechazo del excepcionamiento por las circunstancias antes relevadas. III) Sobre la legitimación cau-sal activa del deudor concursado para oponer la excepción de inconstitucionalidad En lo que guarda relación con el deudor concursado debe señalarse que se encuentra legitimado para promover el presente planteo por ser titular de un interés directo, personal y legítimo. El interés es directo por cuanto LAFEMIR S.A. se encuentra en la dimensión subjetiva del supuesto normativo de las normas impugnadas, esto es, se encuentra en el ámbito subjetivo de aplicación de las reglas resistidas. Siguiendo a CAJARVILLE cabe consignar que: “ Si la norma es general, el interés será directo si el actor está comprendido en la categoría que define la dimensión subjetiva del supuesto normativo; dicho más simplemente, si está comprendido en los sujetos alcanzados por la norma ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “ Conceptos constitucionales defini-torios de la legitimación del actor. Relaciones entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés general ” en Revista de Derecho Público, Nº 43, año 22, FCU, Montevideo, 2013, pág. 153). Por otra parte, el interés es legítimo, por cuanto el ordenamiento jurídico le confiere al interesado, la presente acción judicial para resistir un acto legislativo que estima afecta jurídi-camente (lesiona) determinadas garantías previstas en la Carta. Como señala CAJARVILLE PELUFFO la titularidad de la situación sustancial de interés legítimo confiere a su titular legitimación para promover la acción (o excepción) de inconstitucionalidad de una ley que ilegítimamente ha lesionado su interés legítimo en que su derecho reconocido constitucio-nalmente no sea limitado por ley. Cuando existe un interés legítimo, su titular pretende o puede legítimamente pretender de una entidad estatal determinado comporta-miento que le es favorable, pretensión que no sea arbitraria sino fundada en reglas de derecho que configuran su situación jurídica frente a esa entidad (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “A puntes sobre el concepto de ‘interés legítimo’ en la Constitución uruguaya ” en Revista de Derecho Público Nº 41, Montevideo, 2012, págs. 24 y 25). IV) Sobre la inconstituciona-lidad del art. 252 de la Ley 18.387 El mencionado artículo establece bajo el nomen iuris “Régimen de recursos” que: “ Todas las resoluciones judiciales recaídas en el procedimiento concursal y en cualquiera de sus inci-dentes serán recurribles con reposición, la que deberá ser interpuesta dentro del plazo de seis días de notificada. Admitirán además recurso de apelación las resoluciones judiciales que se establecen a conti-nuación: 1) Con efecto no sus-pensivo: la sentencia que declare el concurso (artículo 19), la referente a la recusación del síndico o del interventor (artículo 31), la pronunciada en caso de impugnación del inventario (artículo 78), la recaída sobre la impugnación de la lista de acreedores (artículo 105), la recaída sobre la oposición a la designación de la Comisión de Acreedores (artículo 132), la que declare el incumplimiento del convenio (artículo 167), la que disponga la liquidación de la masa activa (artículo 169) y la que declare el incumplimiento del acuerdo privado de reorganización (artículo 234). 2) Con efecto suspensivo: la sentencia que recaiga en caso de observaciones a las cuentas rendidas por el síndico o el interventor (inciso tercero del artículo 40), la que acoja total o parcialmente la acción revocatoria (artículo 87), la que se pronuncia sobre las oposiciones a la aprobación del convenio (artículo 155), la que resuelva las oposiciones a la calificación del concurso (artículo 200), la que resuelva las oposiciones o impugnaciones a la suspensión del concurso (artículo 208), la que resuelva las oposiciones a la conclusión del concurso por cumpli-miento del convenio o íntegra satisfacción de los acreedores (artículo 211) y la que resuelva las oposiciones al acuerdo privado de reorganización (artículo 228). Ninguna resolución judi-cial recaída en el procedimiento judicial o en alguno de sus incidentes admitirá casación, con excepción de la sentencia que hubiera calificado el concurso como culpable (artículo 201)”. En primer lugar, corres-ponde señalar que no se observan los motivos por los cuales el excepcionante estima que la norma contenida vulnera el principio de igualdad al regular el recurso de apelación, pues el legislador, si bien en el texto normativo estableció un “numerus clausus” de sen-tencias que admiten recurso de apelación no lo hizo en función de cuál sea la parte recurrente. Sobre el punto, en tér-minos trasladables, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno ha dicho que: “No se comparte lo postulado por la quejosa cuando manifiesta que dicha disposición no contiene una fórmula que establezca la regla de la inapelabilidad de las interlocutorias y que de su lectura parece desprenderse que sólo se hace referencia al efecto de la apelación y no a las interlocutorias que admitan tal recurso, ya que el segundo inciso de la norma citada refiere claramente a que ‘Admitirán además recursos de apelación las resoluciones judiciales que se establecen a conti-nuación...’ lectura que indica que lo no abarcado por la disposición objeto de estudio no ingresa dentro del régimen de impugnabilidad por vía de apelación. La ley no prevé más excepciones a las reglas de inapelabilidad que las consignadas en la norma referida” (Cf. Sentencia Nº 78/2011, entre tantas otras). Tal solución legislativa no viola las normas constitucionales que guardan relación con el debido proceso. En efecto, la Corte reiteradamente ha señalado que no existe un derecho subjetivo perfecto en procesos no penales a la segunda instancia y, menos aún, a una tercera instancia (como erróneamente se le denomina a la casación). En un caso similar, al estudiar la constitucionalidad del art. 252 de la ley 18.387, la Corporación entendió: “En primer lugar, la Suprema Corte de Justicia reiteradamente ha consignado que el principio constitucional del debido proceso que dimana de los arts. 12, 18, 66 y 72 de la Constitución de la República no prescribe, en concreto, estaciones procesales específicas ni medios impugnativos contra las decisiones judiciales. Así, ha señalado la Corporación que: ‘...la garantía del debido proceso ‘(...) impone como requisito esencial, la oportunidad de audiencia y defensa de aquél contra quien se formula una pretensión en el orden jurisdiccional. Y basta para la estricta observancia de tal garantía, el otorgamiento de dicha oportunidad de audiencia, sin que la misma deba asumir una forma o ritualidad determinada, siendo suficiente la posibilidad efectiva de hacer valer sus defensas. Es irrelevante al respecto, (...) la supresión de etapas, recursos o instancias, la restricción de excepciones o de ritualidades y aun de oportunidades procesales’ (sentencia No. 69/82; en coincidencia sents. Nos. 181/85, 153/88, 22/89, 80/93, 85/93, entre otras)’, (sentencia N° 193/2005). En igual sentido, se ha expresado el Tribunal Constitucional Alemán al afirmar: ‘La garantía constitucional de la protección jurídica abarca: el acceso efectivo a los tribunales, que la pretensión jurídica (el objeto de la litis) sea analizada dentro de un proceso formal, y que sea resuelta por los tribunales mediante una sentencia vinculante (...). El principio del Estado de Derecho exige que todo litigio ‘en aras de la paz y la seguridad jurídicas’ tarde o temprano llegue a un fin (...)’, (sentencia BVerfGE 107,395, citada en: Schwabe, Jürgen. ‘Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Extractos de las sentencias más relevantes compiladas por Jürgen Schwabe’, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, pág. 526) (Sentencia No. 1.078/2019, el destacado me pertenece) (...) En segundo lugar, no existe un derecho subjetivo perfecto, en procesos no penales (como el caso de autos) a la segunda instancia ante un tribunal superior y, menos aún, un derecho a una ‘tercera instancia’ que erróneamente el excepcionante parangona con el recurso de casación. Como ha señalado la Corporación: ‘...la no previsión del contralor por parte de un superior procesal en procesos no penales no constituye una violación del mentado principio, ya que la limitación de los recursos ingresa dentro del marco de las opciones legislativas válidas. No existe un derecho subjetivo perfecto a que, en todo asunto litigioso, exista una doble instancia como parece postular la excepcionante. El legislador cuenta con cierta discrecionalidad para programar la posibilidad de revisión de las decisiones jurisdiccionales (...) Esto, incluso, ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como precisa IBÁÑEZ RIVAS al anotar que aquélla en el caso ‘López Mendoza con Venezuela’ ha dicho que: ‘no es per se contrario a la Convención Americana que se establezca en el derecho interno de los Estados que en determinados procedimientos, ciertos actos de trámite no son objeto de impugnación’ (Cf. IBÁÑEZ RIVAS, Juana María: ‘Artículo 8. Garantías Judiciales’ en AA.VV.: ‘Convención Americana de Derechos Humanos. Comentario’, Christian STEINER-Patricia URIBE (Editores), Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, 2014, pág. 242, véase de nuestra Corte Sentencia No. 193/2005). III.III) En tercer lugar, no puede compartirse el argumento del excepcionante de que la norma cercena ‘su día ante el Tribunal’, no es así. La norma impugnada no imposibilita el acceso a la justicia, a que el interesado tenga posibilidades ciertas de formular su planteo. De hecho, promovió una demanda incidental de nulidad, ésta fue desestimada y contra tal sentencia interlocutoria la ley admite la interposición del recurso de reposición. Su planteo incidental fue analizado por el juez de instancia, fue desestimado y contra éste el ordenamiento prevé un medio impugnativo para revisarse la decisión judicial analizable por el mismo juez que dictó la sentencia. El error del excepcionante parte de considerar que el ‘día ante el Tribunal’ solamente se alcanza (como fin tutelable por la Carta) a través del examen por parte de un superior procesal” ( Cf. Sentencia Nº 33/2020). En definitiva, por los fundamentos expuestos corresponde desestimar el excepcionamiento contra el art. 252 de la Ley 18.387. V) Sobre la supuesta incons-titucionalidad del inciso 2º del art. 104 de la Ley 18.387 A los efectos introduc-torios, debe consignarse que el art. 104 de la Ley 18.387 se encuentra dentro del título que regula la formación de la masa pasiva en el capítulo de la verificación de créditos. Con la salvedad de los pequeños concursos que presentan tiempos diversos, corresponde señalar que una vez declarado judicialmente el concurso, los acreedores del deudor se presentarán a insinuar su crédito dentro del plazo previsto en el art. 94 de la Ley 18.387. El Síndico o Interventor dispondrá de un plazo de treinta días a los efectos de preparar y presentar ante el Juzgado la mencionada lista de acreedores (art. 101 de la Ley 18.387). Conjunta-mente, y de conformidad al art. 77 eiusdem, también acompañará el inventario de los bienes de la masa activa. Ambos documentos se pondrán de manifiesto por el término legal a los efectos de que cualquier interesado pueda concurrir, informarse y, en definitiva, impugnar “la inclusión o la exclusión de los créditos, la cuantía de los verificados y la calificación jurídica que se les hubiera atribuido” (art. 104 eiusdem). Hasta aquí no se presentan grandes complicaciones puesto que si el deudor concursado no está de acuerdo con la inclusión, cuantía o calificación de determinado acreedor ostenta de legitimación para impugnar la mencionada lista. La cuestión se plantea y dificulta con la hipótesis regulada en el inciso 2º del art. 104, pues lo que allí se establece es contra quien se dirigirá la acción. Si lo que se reclama es la inclusión o modificación de la cuantía o calificación del crédito del propio impugnante tal reclamo, se tramitará por la vía incidental que se trabará teniendo al Síndico o Interventor como contraparte. Si, en cambio, el legitimado busca impugnar el crédito de otro acreedor, se tramitará entre dicho legitimado y el titular del crédito impugnado. Lo anterior resulta de vital importancia, por ejemplo, en la hipótesis en la cual un acreedor se presentó a insinuar su crédito y por determinado motivo el Síndico lo excluyó de la lista. Si bien el deudor concursado tiene legitimación para impugnar la lista (art.104 inciso 1º) en los hechos no lo hará dado que no se le reconoció al acreedor su calidad de tal y, en consecuencia, tal exclusión lo beneficia. Ahora bien, una vez corro-borada la exclusión de la lista, el acreedor que se encuentra perjudicado por tal posición, de conformidad con el art. 104 inciso 1º podrá impugnar la misma. Tal incidente, en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el núm. 2 del mencionado artículo, se tramitará entre impugnante y el Síndico o Interventor, pero la ley no mencionó que podrá actuar como parte en el mencionado incidente el deudor concursado. Tal exclusión, a juicio del propio excepcionante, reviste consecuencias mayús-culas si se observa que el propio art. 106 de la ley de concursos estableció a texto expreso que: “ los créditos contenidos en la lista de acreedores aprobada por el Juez se tendrán por verificados y reconocidos dentro y fuera del concurso ” . En otras palabras, la omisión del legislador al no prever como parte del incidente al deudor concursado genera que éste no pueda contestar la demanda incidental, proponer prueba y resistir la solución que recaiga en el incidente. A juicio de la Corte, dos son los argumentos que ameritan el rechazo del excepcionamiento sin necesidad de incursionar en las cuestiones sustanciales narradas por el deudor con-cursado. En efecto, lo que pretende el excepcionante en el caso concreto es una suerte de inconstitucionalidad por omisión y tal extremo, en nuestro sistema, resulta improcedente. En otras pala-bras, la consecuencia de la declaración de inconstitu-cionalidad de una norma es la inaplicabilidad de sus disposiciones en el caso concreto (arts. 258 y 259 de la Constitución de la República). Ahora bien, el recurrente no indicó, cómo estima que mediante la declaración de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de la norma pueda satisfacer su interés. Esto es, la Corte no podrá -incluso en el mejor de los escenarios posibles para el recurrente (esto es que se acoja el excepcionamiento)- ordenar al juez de instancia que trate al deudor como parte en el proceso incidental, pues efectuar tal orden ejecutoria implicaría arrogarse competencia legislativa. Pero, además, no debe per-derse de vista que en el caso de autos el deudor concursado se encuentra suspendido en su legitimación y de conformidad con el art. 46 el Síndico es su sustituto procesal; los únicos actos que puede realizar el deudor concursado son aquellos que la ley le permitió en forma expresa y que están recogidos en el art. 45 núm. 6) en el cual no se incluyó el poder actuar como parte en el incidente de impugnación a la lista de acreedores cuando la misma es promovida por un acreedor. En tal sentido, el propio numeral estableció: “ Se exceptúan de la suspensión o limitación de la legitimación del deudor los actos personalísimos o referidos a bienes inembargables, la presentación de propuestas de convenio y la impugnación o interposición de recursos contra la actuación del síndico o del interventor y contra las resoluciones judiciales ”. Y, sin embargo, sobre tal numeral no planteó la excepción de inconstitucionalidad. Tal como correctamente observó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7° Turno en sentencia interlocutoria Nº 82/2018: “ No procede admitirle legitimación para comparecer al incidente de impugnación ni para recurrir lo resuelto en el mismo al socaire del art. 45 num. 6º de la Ley No. 18.387: a) porque la impugnación no refiere a la actuación del Síndico o del Interventor, sino a si el crédito será admitido o no la lista de acreedores (así fue fijado el objeto del proceso a fs. 137); b) porque el principio de que el deudor puede interponer recursos ‘contra las resoluciones judiciales’ cede ante la especialidad del proceso incidental de impugnación, en que el deudor concursado no es parte ni está habilitado para actuar como parte (arts. 95 y 104 de la Ley No. 18.387)”. En consecuencia, el pre-sente planteo cae por su propio peso desde el momento en que carece de toda utilidad, pues como se señaló, ni aun en el mejor de los casos –si se acogiera el recurso- podría obtener la satisfacción de su interés. En esta línea, la Corpora-ción ya ha sostenido que: “No resulta posible que este órgano jurisdiccional se arrogue la competencia legisla-tiva (una suerte de función legislativa ‘ad hoc’), creando artificialmente una adición al supuesto de hecho previsto en la Ley, so pretexto de proteger un principio general del derecho como es el principio de igualdad ante la Ley. Lo que, en puridad, requiere la solicitante es la ‘complementación’ de la norma ‘dispareja’, para calibrarla equitativamente a fin de restablecer, v.gr., la ‘igualdad quebrada y procurar, de ese modo, satisfacer la pretensión de los perjudicados’ (Cf. BAZÁN, Víctor: ‘Control de las Omisiones Inconstitu-cionales e Inconvencionales. Recorrido por el derecho y la jurisprudencia americanos y europeos’, Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014, pág. 121). Frente a la omisión o carencia regulativa de la norma creada por el legislador lo que cabe, entonces, no es contender contra aquélla, pues nuestro sistema al institucionalizar el control de constitucionalidad, como consecuencia normativa frente a la estimatoria de la pretensión, exige formular un juicio de ‘inaplicabilidad’. Este contralor, en una de sus vertientes, puede suponer la remoción para el caso concreto de los efectos jurídicos lesivos de la norma agraviante. Pero, en la especie, no se trata de enervar los efectos jurídicos que produce la norma que se cuestiona, ya que el supuesto de hecho de la misma no abarca la carencia apuntada por la actora (...) No es rol de la Corte suplir ni tergiversar el papel que en un Estado de Derecho juega el Poder Legislativo que tiene asignada la función legislativa, enmendando por vía del control de constitucionalidad, lo que se estima es una carencia o déficit de regulación en supuesto perjuicio de las contendientes” (Cf. Sentencia Nº 1.562/2018). En consecuencia, corres-ponde desestimar el excepcionamiento en relación con el art. 104 inciso 2º de la Ley 18.387. VI) Sobre la inconstituciona-lidad del art. 91.1 de la Ley 18.387 En forma previa a analizar el fondo, corresponde señalar que los créditos contra la masa -también conocidos como deudas de la masa o prededucibles- son los que nacen con posterioridad a la declaración judicial de concursos y no corresponde que sus titulares que se presenten a insinuar su crédito (conforme procedimiento de verificación) pues se pagan a medida que venzan, por fuera del procedimiento concur-sal, con el alcance previsto en el art. 92 de la Ley de Concursos. Sobre la particularidad de los mismos, MARTINEZ BLANCO nos sintetiza que: “ la ley 18.387 ha introducido, por primera vez en nuestro ordenamiento, una regulación de los ‘créditos contra la masa’, definiendo su número y diseñando un régimen aplicable a los mismos que resulta novedoso en muchos sentidos, empezando por la posición que se les atribuye dentro de la jerarquía de créditos que establece la ley. Como apreciaremos, tienen prelación de pago, y deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos, cualquiera sea el estado del concurso. En caso de liquidación de la masa activa, antes de proceder al pago de los créditos concurrentes (‘acreedores en la masa’), el Síndico o interventor deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra la masa. Están identificados en el artículo 91 de la ley 18.387 (...) este catálogo es importante, porque dado su especial régimen (son los primeros en pagarse y por ‘fuera del procedimiento de concurso, según el artículo 92’), debe existir una identificación precisa (...) los créditos contra la masa, sin importar su naturaleza, deben satisfacerse a su vencimiento, cualquiera sea el estado del concurso, incluso expresamente afirma: ‘fuera del procedimiento de concurso’. Importa sobremanera detenerse en el hecho que este inciso 1, afirma además que: ‘se pagarán a medida que venzan...’. Y esto es fundamental para asignar el orden de su cobertura, en la medida en la generación de fondos de la actividad concursada no alcance para cubrir todas las deudas de la masa. Se trata de una hipótesis más que probable, dado que estamos en un escenario de escasez de recursos, propio de la materia concursal. Es decir, no cobra primero el numeral 1 que el 3 sino que se cubren los vencimientos por orden cronológico hasta donde alcancen los recursos del concurso” . (Cf. MARTINEZ BLANCO, Camilo: “Manual de Derecho Concursal”, FCU, 2ª Edición, Montevideo, 2012, págs. 326/328). La importancia en la deli-mitación de este tipo de créditos es mayúscula, pues al ser créditos prededucibles, corresponde el pago de los mismos con cargo a los bienes de la masa con excepción -claro está- de los que se encuentren prendados o hipotecados (art. 92). Tal como expresan FERRER Y RODRÍGUEZ MASCARDI: “Hasta el presente, nuestro derecho positivo no había regulado con precisión a las deudas de la masa, y la insuficiencia legal no había sido compensada con la elaboración jurisprudencial y doctri-naria. No obstante, esta cuestión ha sido destacada por la doctrina extranjera como de gran trascendencia y recogida en leyes de distintos países (...) de la correcta delimitación de esta categoría dependerá, en buena medida, la eficacia de los nuevos procedimientos concursales: solo se logrará la conservación de la empresa si se otorga preferencia en el pago como acreedores de la masa a aquellos sujetos que con su crédito contribuyen a reflotarla” (FERRER, Alicia y RODRIGUEZ MASCARDI, Teresita: “Los créditos y el concurso”, FCU, 2ª Edición, Montevideo, 2009, págs. 31/32). Aclarado lo anterior, co-rresponde señalar que si bien la ley de concursos tiene entre sus fuentes al proyecto de ley de concurso del profesor Rojo (a mayor análisis consúltese RIPPE, Sigbert y HOLZ, Eva: “Reorganización Empresarial y Concursos. Ley 18387”, FCU, 1ª Edición, Montevideo, 2009, págs. 29 y ss.), en el punto objeto del presente pronunciamiento, nuestro país se apartó del modelo español (el cual tuvo como anteproyecto el realizado por el Prof. Ángel ROJO). Tal como sintetizan ROJO y BELTRÁN al estudiar el régimen español: “mención especial merecen, en fin, los gastos ocasionados por la “asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda la tramitación del concurso y sus incidentes, hasta la eficacia del convenio o, en otro caso, hasta la conclusión del concurso”. Son créditos contra la masa, pues, los honorarios del letrado por asistencia y los derechos del procurador por representación, relativos tanto al deudor como a la administración concursal, que son partes durante todo el procedimiento de concurso (art. 184). Dichos gastos se refieren, en efecto, a “toda la tramitación del concurso y sus incidentes”, pues durante el concurso pueden surgir incidentes sobre las más variadas cuestiones (v. gr.: recusación de los administradores concursales, impugnación del inventario y/o de la lista de acreedores, oposición a la aprobación del convenio, oposición a la calificación del concurso, oposición a la aprobación de las cuentas presentadas por los administradores concursales, etc.). Pues bien, los gastos de asistencia y representación del concursado y de la administración concursal tendrán la consideración de créditos contra la masa, por lo que deberán ser inmediatamente satisfechos” (Cf. ROJO, Ángel y BELTRAN, Emilio: “Comentario de la Ley Concursal”, Tomo I, Thomson Civitas, Madrid, 2004, págs. 1511/1512). Debe tenerse presente, como bien señala CERVERA que el texto originario sufrió modificaciones y, en lo que aquí interesa, la ley 38/2011 “se refiere a los gastos de asistencia y representación del concursado y la administración concursal durante la tramitación del proceso y sus incidentes que se circunscribe a los casos en los que ‘su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa’, eliminando gastos superfluos, duplicados o innecesarios o aquellos que no redunden el interés del concurso” (CERVERA, Marta: “ Los créditos contra la masa ” en AA.VV.: “El derecho de la insol-vencia. El concurso de acreedores”, Ana Belén CAMPUZANO y Enrique SANJUÁN Y MUÑOZ (Directores), Tirant lo Blanch, 2ª Edición, Valencia, 2016, págs. 670/671). Corresponde aclarar que a los efectos de evitar cualquier exceso la ley española estableció un doble límite para el cobro de los mismos. Por un lado, el temporal (véase hipótesis de convenio antes mencionada) y, por otro, el funcional cuando los recursos en los que intervengan dichos profesionales sean total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas. Asimismo, el Tribunal Su-premo español en sentencia Nº 3162/2014 realizó las siguientes puntualizaciones: “Al margen de que la retribución de los servicios prestados por el letrado de la concursada para la solicitud y declaración de concurso voluntario, así como de la posterior asistencia al concursado durante todo el procedimiento concursal, puedan merecer la consideración genérica de créditos contra masa, es posible aquilatar su cuantía, esto es, determinar hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa. Al respecto, debemos cuestionarnos si vincula el pacto de honorarios que el letrado del deudor concursado puede haber convenido con este último, para preparar y solicitar el concurso de acreedores, y para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal. La insolvencia del deudor común y su declaración de concurso son circunstancias que alteran la normal relación entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a la vinculación del pacto de honorarios. Fuera del concurso de acreedores, una vez prestados los servicios jurídicos, para determinar lo que tiene derecho a reclamar el letrado de su cliente, deberíamos regirnos por lo acordado entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo, y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre honorarios profesionales señalan los límites de los honorarios, pero no son contrarias a los pactos entre las partes sobre cuantía y forma de pago, de tal manera que las partes son libres de acordar lo que crean conveniente, en virtud de lo dispuesto en el art. 1255 CC (Sentencias 748/1999, de 16 septiembre, y 324/2009, de 14 de mayo). Declarado el concurso, la situación cambia, ya que la masa activa con cargo a la cual debería pagarse los honorarios del letrado del concursado está afectada a la satisfacción de los créditos de los acreedores, y el reconocimiento y pago de cualquier crédito contra la masa constituye una merma de esta legítima expectativa. Por esta razón, después de la declaración de concurso, en cuanto el deudor concursado ya no dispone plenamente de sus bienes y derechos, sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido con su letrado respecto del precio de los servicios que debieran pagarse con cargo a la masa, no resulta oponible a la administración concursal que representa los intereses del concurso, y por ende de los acreedores concursales, al hacerse cargo del control y pago de los créditos contra la masa, siempre bajo la tutela judicial. Por esta razón, la administración concursal deberá decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada como crédito contra la masa, de acuerdo con las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC; y precisar hasta qué cuantía está justificado el pago contra la masa, sin que resulte necesariamente vinculante el pacto de honorarios que pudieran haber alcanzado el deudor común y su letrado, antes de la declaración de concurso. Del mismo modo, si no se está de acuerdo con el parecer de la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado por el pacto de intereses, sin que sea necesario que previamente hubiera sido impugnado. En puridad, deberíamos distinguir entre los honorarios ya pagados por servicios prestados antes de la declaración de concurso, como son los correspondientes a la preparación y presentación de la solicitud de concurso, y los que se corresponden con servicios posteriores, realizados después de la declaración de concurso. El pago de honorarios excesivos antes de la declaración de concurso, por servicios prestados con anterioridad a la declaración, pueden ser objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto de honorarios, si el pago se ajusta al mismo. Los créditos por servicios jurídicos prestados con posterioridad a la declaración de concurso, que se correspondan con la mención del art. 84.2.2º LC (los necesarios para la asistencia y representación del concursado durante toda la tramita-ción del procedimiento y sus incidentes, cuando su intervención sea legalmente obligatoria o se realice en interés de la masa, con excepción de los ocasionados por los recursos que interponga contra resoluciones del juez cuando fueren total o parcialmente desestimados con expresa condena en costas), pueden ser satisfechos con cargo a la masa en la cuantía que, como ya hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada por el pacto de honorarios, que no vincula a los acreedores del deudor común, en cuyo interés se restringe a lo estrictamente necesario la admisión y cuantificación de los créditos contra la masa por la asistencia letrada del concursado, sin que sea necesario que previamente se haya impugnado el pacto de honorarios”. Efectuado el estudio de la importancia de los créditos contra la masa, su regulación y la opción de nuestro legislador de apartarse del modelo español, corresponde analizar el caso concreto. La primera cuestión a es-tudio radica en analizar si la sociedad concursada cumplió con la carga de la debida alegación prevista en el art. 512 del C.G.P. En el caso, no se juzga la conveniencia o no de la norma. En otras palabras, no corresponde que la Corte se pronuncie en relación al acierto de la postura que asumió el legislador, sino que la tarea debe limitarse a analizar si el inciso en cuestión resulta violatorio de normas o principios constitucionales. El excepcionante analizó el art. 91, la importancia de los créditos contra la masa y luego realiza una serie de preguntas –sin dar respuesta- para pasar a analizar el caso de autos. Renglón seguido efectuó un desarrollo del estado actual del derecho concursal y del sinnúmero de actuaciones que realiza el abogado junto a su equipo en el proceso. Más adelante se pregunta si se puede o no privar a LAFEMIR de su derecho de defensa. Por último concluye que se vulneró el artículo 7 (seguridad, defensa de su propiedad y libertad de elegir un profesional que mejor defienda sus derechos), el principio de igualdad (en tanto lo pone en pie de desigualdad frente a sus contrincantes), y el debido proceso (art. 12). Ahora bien, sin perjuicio de toda la introducción previa y la transcripción de la consulta realizada, lo cierto es que la argumentación, en el punto, resulta sumamente débil. En cuanto a la violación del derecho de defensa y del debido proceso corresponde señalar que el derecho del compareciente no se encuentra lesionado. En tal sentido, el concursado, debidamente asistido, compareció en varias oportunidades y ejerció en debida forma sus derechos e incluso realizó una serie de impugnaciones a la lista de acreedores presentada por la sindicatura. Además, si bien plantea una serie de reparos a que se le proporcione otra serie de opciones tales como defensoría de oficio, corresponde señalar que su derecho a contar con una defensa técnica se encuentra garantizado desde el propio momento en que ni siquiera debió recurrir a la defensa pública a los efectos de garantizar sus derechos. En otras palabras, a jui-cio de la Corte no existe en autos una hipótesis de indefensión o vulneración de las normas que disponen la asistencia letrada desde el momento en que el deudor seleccionó el profesional que consideró para asistirlo en el actual proceso. En el caso concreto, no corresponde pronunciarse sobre los honorarios del abogado del deudor que se generaron con anterioridad a la declaración de concurso; el concurso fue necesario, lo solicitó un acreedor y el deudor no desarrolló actividad procesal con anterioridad a la declaratoria. En suma, si bien el art. 91 núm. 1 se apartó de la legislación española, dicho extremo no genera visos de inconstitucionalidad. Podrá compartirse o no la solución del legislador pero tal postura no implica una confrontación con las normas constitucionales. Por otro lado, no se logra observar las razones por los cuales se concluye que la no inclusión del mencionado crédito en el listado del art. 91 vulnera el art. 7 de la Constitución de la República. Además, al referirse a la violación del principio de seguridad jurídica simple-mente transcribe las afirmaciones realizadas en la consulta que acompañó pero, sin embargo, no expresa en qué momento el art. 91 de la Ley 18.387 lo priva de la certeza en las relaciones jurídicas que se generan entre los sujetos de derecho (Cf. Sentencia SCJ Nº 459/2000). En consecuencia, la trans-gresión al principio de la seguridad jurídica no resulta atendible, en la medida que el excepcionante se limitó a la enunciación del principio constitucional sin siquiera alegar de qué manera se encuentra vulnerado dicho principio por el art. 91 de la Ley. Por otra parte, como ya se señaló, la concursada ni siquiera mencionó la existencia de determinado vínculo cliente -defensor con anterio-ridad a la declaración judicial del concurso, lo cual podría haber hecho valer– siempre siguiendo su interpretación- si entendiese que el art. 91 modificó tal relación. Sin embargo, como se señaló, el vínculo se generó una vez decretado el concurso. Por último, respecto a la vulneración del principio de igualdad, sucede lo mismo que en el punto anterior. En tal sentido, el art. 91 no consagró como crédito contra la masa los honorarios de los abogados de los acreedores del deudor. Incluso, es jurisprudencia constante de nuestros Tribunales –la cual se comparte- considerar que los honorarios del abogado del acreedor instante no son créditos contra la masa (véase en tal sentido, sentencias Nº 118/2016 y 13/2017 del TAC 7º, entre otras; en igual tesitura: GERMAN, Daniel y AUMENTE, Jesús: “ Honorarios del abogado del acreedor por la promoción del concurso: no son créditos contra la masa (ni tampoco concursales) ” en Actualidad del Derecho Concursal, Ed. Idea, Montevideo, 2016, pág. 93). En otras palabras, no se puede hablar de desigualdad desde el momento en que cada acreedor carga con los gastos de los honorarios de su propio abogado. Así, en sentencia Nº 26/2018 el TAC 7° entendió: “El Sr. Abogado actor requiere que a través de la Regulación de Honorarios a conocimiento se incluya sin respaldo legislativo un crédito contra la masa, o que se le verifique una suerte de crédito, que no tiene ni contra ella, ni directamente contra el deudor concursado.” “El principio es que los honorarios de sus Abogados deben ser sufragados por sus clientes. Sólo la ley quiebra expresamente este principio ante casos especiales (‘verbi gratia’ los arts. 354.1, 358.4 y 392 del Código General del Proceso; art. 144 incs. 2º, 3º y último de la Ley No. 15.750), pero debe atenderse a un texto literal y claro que así lo establezca (art. 17 del Código Civil), pues no hay restricción ni obligación sin texto legal expreso (v. ‘supra’).” “No habiendo texto legal que permita reclamar al Abogado del acreedor instante a reclamar contra la masa sus honorarios, pues ello no surge ni de los arts. 91 y 92 de la Ley No. 18.387, ni de ninguna otra norma habilitante, la pretensión del reclamante carece de asidero”. Además, afirmaciones tales como “incluso los abogados de otros legitimados pueden cobrar honorarios por actividades en beneficio de la masa”, resultan genéricas e imprecisas. El término otros legiti-mados ni siquiera surge de su escrito a quiénes refieren lo cual, de por sí, amerita su franco rechazo. Pero, aun si se entendiera que con otros legitimados está haciendo alusión a los beneficios que genera en los acreedores determinadas acciones que resultan provechosas para la masa (arts. 35, 52 y 85 de la Ley 18.387), su razonamiento resulta equivocado. Las mencionadas normas, parten de la base que con dicha actuación, el acreedor generó un ingreso que beneficia al resto de los acreedores. En el punto, corresponde recordar que la ley concursal buscó dar una mayor participación a los acreedores –véase mensaje del Poder Ejecutivo al enviar el proyecto de ley- y, en especial a los quirografarios brindando una serie de incentivos a los efectos de que cumplan un rol activo y que con determinadas conductas generen un beneficio propio, pero al mismo tiempo, por vía indirecta, a los restantes acreedores. Ahora bien, tales benefi-cios no son los previstos en el artículo 91, pues el plus que se le otorga al acreedor lo es en base a la indemnización que generó en beneficio de la masa (arts. 35, 52 y 85 refieren al término “con cargo a esa indemnización” ). Por lo tanto, no corres-ponde hablar de desigualdad, pues lo que cobran dichos acreedores (gastos del proceso y 50% del crédito que no pudieron percibir) no lo es en aplicación del art. 91 de la ley, pues claro está, su crédito nació con anterioridad a la declaración del concurso y, por ende, es concursal. VII) En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : DESESTÍMASE LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA, CON COSTAS DE PRECEPTO (ART. 523 DEL C.G.P.). A LOS EFECTOS FISCALES, FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC. NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVANSE LOS AUTOS CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.