Sentencia Interlocutoria N° 446/2021

Montevideo, diecisiete de junio de dos mil veintiuno VISTOS: Estos autos caratulados: “SOUTO, RODOLFO Y OTROS C/ PODER EJECUTIVO Y OTROS. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ARTS. 1, 3, 4, 5, 7, 13 Y 14 DE LA LEY N° 19.949”. IUE: 1-26/2021. RESULTANDO: I) A fs. 311/342 comparecieron 75 magistrados del Poder Judicial y promovieron acción de inconstitucionalidad contra los arts. 1, 3, 4, 5, 7, 13 y 14 de la Ley N° 19.949, por la que se creó un impuesto de carácter mensual denominado “Impuesto Emergencia Sanitaria 2 - COVID-19”, que grava, en su totalidad, las remuneraciones y prestaciones nominales, en efectivo o en especie, derivadas de servicios personales prestados al Estado, Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, entre otras entidades, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la relación de dependencia, cuyo producido se destina al “Fondo Solidario COVID-19” creado por el art. 1 de la Ley N° 19.874. A juicio de los promotores, las normas legales impugnadas lesionan el principio de igualdad, el principio de legalidad, la separación de poderes, la independencia del Poder Judicial y la intangibilidad e irreductibilidad de las retribuciones (arts. 7, 8, 10, 53, 54, 72, 73, 83, 139 y 332 de la Constitución de la República). Conjuntamente con la demanda, solicitaron que previo al proceso de inconstitucio-nalidad se disponga la medida cautelar de no innovar respecto de sus remuneraciones hasta la culminación del proceso y, por tanto, la no aplicación de los descuentos derivados del impuesto “COVID-19” creado por la ley hasta la resolución de la inconstitucionalidad. Sobre el punto, señalaron, en necesaria síntesis: a) que el impuesto creado gravará sus remuneraciones de los meses de mayo y junio –sin perjuicio de su prórroga a criterio del Poder Ejecuti-vo-, lo que les causa un grave perjuicio económico, al disminuir notoriamente su única remuneración y lesionar sus economías familiares; b) que carecerá de sentido el accionamiento si no se habilita la suspensión cautelar de la aplicación de la ley (tan solo respecto al descuento de sus haberes) hasta la resolución de la acción, pues de otro modo la ley les será aplicada y el daño se habrá causado; c) que en autos surge acreditado el peligro de frustración del derecho de los actores en caso de esperarse a la culminación del juicio, en virtud de la verosimilitud del riesgo de afectación de haberes, que es real e inminente al efectuarse el pago de las remuneraciones con un alto porcentaje de afectación, lo que causará un daño irreversible al impedir la cobertura de gastos alimentarios y pago de compromisos económicos asumidos con anterioridad a la sanción de la ley; d) que también emerge acreditada prima facie la apariencia del buen derecho de los accionantes en tanto tienen fundamento en varios artículos de la Carta Magna para pretender la declaración inconstitucional de la Ley N° 19.949 por la que se crea el impuesto, lo que se evidenciará en la acción de inconstitucionalidad entablada. Solicitaron que se los exonere de prestar contracautela, pues el rigor en la exigencia de dicho requisito debe razonablemente mitigarse en situaciones como la presente, en las que el mantenimiento del estado de cosas vigente al notificarse la medida no es susceptible prima facie de causar perjuicio relevante a los demandados, pues no se impide la creación del fondo previsto ni disminuye la integración del mismo, ya que el aporte de los comparecientes no tiene una incidencia trascendente en su financiación. II) Que a fs. 460/461 compareció el representante de los 75 actores y Andrea de los Santos, quien también es magistrada del Poder Judicial, a efectos de ampliar subjetivamente la demanda de obrados, incluyéndose a la referida compareciente en calidad de actora en este proceso. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia hará lugar a la ampliación de demanda solicitada y desestimará la medida cautelar promovida, por los fundamentos que se exponen a continuación. II) Respecto a la ampliación de demanda, es claro que la solicitud es de recibo pues se verifica el requisito temporal previsto en el art. 121.1 del C.G.P., dado que la modificación de la demanda (en concreto: su ampliación subjetiva) fue promovida “ antes de que haya sido contestada o haya vencido el plazo para contestar ”, por lo que no existen obstáculos para hacerse lugar a la ampliación solicitada. III) Corresponde, en este estado, pronunciarse sobre la medida cautelar promovida por los accionantes, consistente en que se disponga una medida de no innovar respecto de sus remuneraciones y, por tanto, la no aplicación de los descuentos derivados del impuesto creado por la Ley N° 19.949 hasta la resolución de la presente acción de inconstitucionalidad. La posibilidad de adoptar este tipo de medidas en el marco de un proceso de inconstitucionalidad ha sido ratificada recientemente por la Corporación, en sentencia interlocutoria N° 879/2020, en la que se señaló: “(…) los Ministros que concu-rren a firmar el presente fallo revalidan la jurisprudencia de esta Corporación que admitió medidas cautelares (o provisionales en su caso) donde en su mérito se suspendieron los efectos de las normas legales impugnadas a través de procesos de inconstitucionalidad. En tal sentido, se esgrimió como fundamento para justificar la posibilidad de adopción de medidas, la plena vigencia del principio de igualdad, puesto que en las solicitudes por vía de excepción y de oficio se dispone el efecto suspensivo de los procedimientos mientras se resuelve la cuestión (véase en tal sentido: Sentencias Nos. 742/1998, 615/1999, 2855/2012, 2942/2012, 136/2013, 2077/2014, 532/2016, entre tantas otras), pero ello no es óbice para adoptar otras indispensables para no frustrar el derecho alegado. (…) En adición a lo anterior, debe de verse que el poder cautelar genérico es una característica del alcance de la función jurisdiccional, puesto que el poder de imperio del que gozan los jueces -la Corte no es la excepción- requiere como precondición la existencia de instrumentos procesales adecuados y eficaces para tutelar los derechos fundamentales. El proceso cautelar es aquel que tiene por objeto facilitar otro proceso principal garantizando la eficacia de sus resultados. Como enseña GUASP (Derecho Procesal Civil, T. II, 3ª. Ed., Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1977 pág. 683) la idea esencial que caracteriza a esta clase de procesos es la de intentar que no se disipe la eficacia de una eventual resolución judicial, todavía no obtenida, y, por lo tanto, la de adoptar precauciones, cautelas o aseguramientos, frente a la posible ineficacia de la misma. Más aún, de nada serviría que el Poder Judicial a través del órgano con competencia originaria pudiera formular un juicio de constitu-cionalidad sobre actos legislativos y, por otra parte, le fuera desconocido el ejercicio de un poder cautelar genérico para salvaguardar transitoriamente los derechos o intereses legítimos en juego. El derecho a la tutela judicial efectiva –acceso irrestricto al ámbito connatural de debate de pretensiones ante un tercero imparcial- y el derecho de defensa del interesado para su ejercicio adecuado no admiten cortapisas genéricas en la adopción de medidas cautelares en juicios contra el Estado (el proceso de inconstitucionalidad no es la excepción). Por lo tanto, desde el punto de vista teórico-práctico, es plenamente posible adoptar medidas cautelares que no se confinen o restrinjan únicamente a la suspensión de los efectos de la ley en el caso concreto si el objeto principal es la inaplicabilidad de las leyes que se consideran inconstitucionales. Constata la Corte que, para que la tutela cautelar sea eficaz puede requerir una protección de contenido variable; en ocasiones, basta con un adelanto parcial de la pretensión, en otras, el adelanto debe coincidir con aquélla para que no se consume un daño irreparable y para que el ejercicio de la jurisdicción no se torne ilusorio (VALLEFÍN, Carlos A.: <<Protección Cautelar...>>, cit., pág. 96). En efecto, es posible –como se pretende en autos- que el justiciable solicite una medida cautelar (más precisamente una medida de no innovar) para que la Corte, mediante una orden ejecutoria, dirija un mandato a la autoridad administrativa encargada de aplicar las normas legales –aparentemente- inconstitucionales, para suspender los procedimientos administrativos (…)”. Si bien la medida de no innovar puede tener un alcance diverso a la de suspensión de los efectos de la ley en el caso concreto (véase al respecto la citada sentencia N° 879/2020), en la especie, lo que procuran los accionantes es, justamente, que mientras dura el proceso de inconstitucionalidad no se les aplique la ley impugnada. Por ello solicitan, en concreto, que no se aplique respecto a sus remuneraciones los descuentos derivados del impuesto creado por la Ley N° 19.949, hasta la resolución de la presente acción de inconstitucionalidad. IV) A efectos de analizar si procede o no la adopción de la medida cautelar solicitada, resulta de aplicación, en lo pertinente, lo dispuesto en los arts. 311 a 316 del C.G.P. Corresponde al promotor fundar y acreditar sumariamente la verificación de la apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris ) y el peligro de frustración del derecho por la demora del proceso ( periculum in mora ). Además, debe ofrecer contracautela suficiente. Todo ello, en virtud de lo dispuesto en los arts. 312, 313 num. 5 y 314.2 C.G.P. Los actores no han demostrado suficientemente la configuración del segundo requisito indicado ( periculum in mora ), lo que conduce al rechazo de la pretensión cautelar incoada, sin necesidad de examinar las restantes exigencias. En cuanto al elemento relativo al peligro de lesión o frustración del derecho invocado, ha señalado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno en Sentencia N° 368/2010: “ En conceptos trasladables de CALAMANDREI (Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 74 y ss, EBA, Bs.As. 1945) el daño, en evitación del cual se concede la medida provisoria, subsiste solamente en cuanto se prevé que el retardo de la providencia definitiva pueda impedir o disminuir la satisfacción de un derecho (daño jurídico). El periculum in mora que constituye la base de las medidas cautelares no es, pues, el peligro genérico de daño jurídico, al cual se puede, en ciertos casos, obviar con la tutela ordinaria; sino que es, específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podrá derivar del retardo de la providencia definitiva, inevitable a causa de la lentitud del proceso ordinario (CALAMANDREI op. cit. p. 42) ” . De acuerdo con los citados conceptos, los actores debían fundar suficientemente y acreditar, en forma sumaria, el peligro de frustración del derecho derivado del retardo de la sentencia definitiva. Los promotores afirmaron que, al efectuarse los respectivos descuentos en sus salarios, ello causará un daño irreversible al impedir la cobertura de gastos alimentarios (propios y de su núcleo familiar) y pago de compromisos económicos asumidos con anterioridad a la sanción de la ley (vivienda, salud, consumos de luz, agua, teléfono, etc.). Sin embargo, se trata de alegaciones genéricas que no han sido correctamente explicitadas y mucho menos acreditadas. Si los actores pretendían fundar la procedencia de la medida cautelar en la existencia de un daño económico irreversible por no poder hacer frente a ese tipo de gastos, lo que correspondía era indicar en cada caso, respecto a cada accionante, cuáles son los gastos básicos e indispensables de su núcleo familiar, cuáles son los ingresos con que comúnmente cuentan y la medida en que la aplicación del impuesto de marras influye concretamente en la imposibilidad de afrontar tales gastos, extremos que en autos no ha sido satisfechos. Es claro que la aplicación de la ley implica que se realicen determinados descuentos sobre los salarios de los accionantes, pero ello no demuestra per se el peligro de frustración del derecho derivado de la tardanza del proceso. Como señalara la Corte en sentencia N° 879/2020, ya citada: “ De lo que se trata, en buen romance, es que la pérdida no pueda ser reemplazada, como explica VALLEFÍN, la tala de un bosque, la demolición de una construcción antigua y la destrucción de una obra de arte son los ejemplos clásicos (VALLEFÍN, Carlos A.: <<Protección Cautelar...>>, cit., pág. 70). Sin perjuicio de ello, en este tipo de casos que comenta el autor, no es posible recomponer la situación (…)”. En el presente caso, no se ha acreditado suficientemente que la pérdida –generada por los descuentos a aplicarse- no pueda ser reemplazada, esto es, que no sea suficiente con una eventual devolución futura de los importes descontados, debidamente actualizados. En tal sentido, en caso de que la acción de inconstitucionalidad prosperara, la consecuencia sería que el Estado debería devolver a los actores los importes que, en aplicación de la ley, les hayan sido descontados, con los reajustes e intereses que se estimen correspondientes. Los promotores no han siquiera invocado la existencia de un riesgo de no pago por el demandado en caso de resultar condenado. Y en tanto tampoco acreditaron suficientemente el daño irreparable que les causaría la aplicación inmediata de la ley, la medida cautelar promovida no puede prosperar. En suma, la ausencia de información sumaria (art. 314.3 del C.G.P.) que sirva de insumo sobre la existencia de hechos objetivos, concretos, actuales y graves que razonablemente permitan visualizar la ineficacia de una eventual decisión de fondo en caso de no accederse a la medida, impide el progreso de la solicitud. Al no verificarse el requisito relativo al peligro de frustración del derecho por la demora del proceso, resulta irrelevante examinar si se configura la apariencia de buen derecho y si existía mérito para exonerar de contracautela a los solici-tantes. V) Desde otra óptica, es posible considerar que los que los promotores solicitan, en realidad, no es estrictamente una medida cautelar sino el dictado de una medida provisional, que conceda la satisfacción de su pretensión principal en forma anticipada. En efecto, si lo que busca toda acción de inconstitucionalidad es hacer inaplicable una ley a un caso concreto y si, a su vez, lo que procuran aquí los promotores es que la ley impugnada no se les aplique mientras dura el presente proceso de inconstitucionalidad, puede concluirse que lo que en realidad persiguen los actores mediante la llamada “medida cautelar de no innovar” solicitada es la adopción de una medida provisional o anticipada. Sin embargo, aún desde esa óptica, la pretensión tampoco puede prosperar, pues los requisitos que se exigen para la adopción de una medida provisional son similares a los requeridos para las cautelares, en especial, se exige acreditar el peligro de frustración del derecho por la demora del proceso, lo que en el caso, como se dijo, no ha sido cumplido. En tal sentido, ha señalado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6° Turno en sentencia N° 207/2008, en conceptos que pueden ser perfectamente aplicados al presente caso: “(…) en puridad, los solici-tantes pretenden que se adopte una resolución cuyo contenido dista mucho de la finalidad perseguida por la medida cautelar, que se limita a garantizar el cumplimiento o efectividad de la sentencia a recaer sobre el fondo del asunto. El contenido de lo peticionado puede encartarse, fácilmente, en la categoría de la medida provisional, medida ésta también cautelar, pero diferente en su naturaleza y consideración adjetiva. En efecto, la medida provisio-nal tiende a la satisfacción inmediata de la pretensión, "en razón de la gravedad que, por la especial naturaleza del derecho que en cognición sumaria se estima violado, tiene el que tal insatisfacción se extienda por más tiempo, sin perjuicio de que dicha inmediata satisfacción esté sujeta a una revisión posterior (con cognición plena)" (Abal Oliú, A., Estudios del Código General del Proceso, t. III, ps. 129 y sgtes., en especial, p. 137). Ahora bien, como lo enseña el Profesor de la cita, los requisitos de admisibilidad de esta forma de tutela resultan del régimen procesal aplicable a las medidas cautelares (propiamente tal), por la remisión que efectúa el art. 317.3 a lo dispuesto por los arts. 311 a 316 CGP. En obrados, los promotores no han alegado, ni mucho menos probado, los presupuestos -generales- de procedencia de la medida provisional, que son similares a los de las medidas cautelares (art. 312, por remisión del art. 317 CGP). Tampoco emerge acreditado "infolios", la nota definitoria de tal tipo de medidas; es decir, que si no se hace lugar a esa reclamada satisfacción provisional, "se va a causar a la parte, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación" (inteligencia inequívoca del art. 317.1 CGP; Cf. Abal, p. 139; sentencia de la Sala Nº 22/07). En otros términos, para obtener satisfacción provisional la promotora debió dar cabal cumplimiento al requisito preceptuado y claramente descripto por el art. 317.1 CGP, único que justifica el adelantamiento o anticipación de decisiones que -de regla- corresponden a la etapa de la sentencia definitiva. Ello determina que la medida de no innovar impetrada no pueda ser adoptada, ni siquiera de ser considerada una petición de medida provisional ”. VI) No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia RESUELVE: 1) TÉNGASE POR AMPLIADA LA DEMANDA EN LOS TÉRMINOS QUE LUCEN A FS. 460/461. 2) DESESTÍMASE LA MEDIDA CAUTELAR PROMOVIDA. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. HONORARIOS FICTOS: 10 BPC.