Sentencia Definitiva N° 127/2021

Montevideo, tres de junio del dos mil veintiuno VISTOS: Estos autos caratulados: AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO – AMPARO – EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – INCISOS 1 Y 2 DEL ART. 5 DE LA LEY Nº 16.343 EN SU REDACCIÓN DADA POR EL ART. 313 DE LA LEY Nº 17.930 Y EL INCISO 7 DEL ART. 5 DE LA LEY Nº 16.343 - IUE: 2-9975/2021. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- Por Sentencia No. 724/2018, la Corte, por mayoría, desestimó la excepción de inconstitucionalidad deducida en términos que -en lo pertinente- se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. 3.- Ahora bien, en cuanto a la constitucionalidad de la norma, entiende el Dr. SOSA AGUIRRE que el cuestionamiento no refiere al contenido propio de la misma (que puede calificarse como referida a la regulación de la cobertura de medicamentos) donde no se advierte que se limite el acceso de alguna manera, a fármacos. Relaciona que la única norma que se alegó vulnerada fue el artículo 44 de la Constitución de la República y no se percibe colisión alguna en tanto la norma legal prescribe para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas y medicamentos el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora. Estima que ello “per se” no implica limitación alguna al acceso ni versión reducida de derecho a la salud disminuyéndose el deber estatal de actuar y del derecho de todas las personas de tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independientemente de sus ingresos. Observa que bien pudo ser autorizado el medicamento por el Ministerio de Salud Pública, habilitada su importación y hasta ser incluido entre los fármacos financiados por el Fondo Nacional de Recursos para la patología de la actora, bajo el imperio o en cumplimiento de la norma que se tacha de inconstitucional (artículo 5 incisos 1 y 2 de la ley 16.343 en la redacción dada por el artículo 313 de la ley 17.930). Como corolario de lo anterior, expresa el Señor Ministro SOSA AGUIRRE, es que la interpretación de la norma no es unívoca en cuanto vulneratoria de las normas superiores. Son los actos de ejecución de la misma por las autoridades encargadas de aplicarla que pueden incurrir en acciones u omisiones que conculquen derechos fundamentales, donde si se configura ilegitimidad manifiesta y se cumplen con los demás requisitos de la acción de amparo, proceden los denominados juicios de amparo en salud o “bioamparos”, como precisamente lo es el que informa la pieza de autos. Concluye que la Corte, en su examen sobre si la ley es constitucional, debe constreñirse a la norma impugnada y determinar si la misma colide con los textos o principios superiores constitucionales, pero no está habilitada para controlar la regularidad jurídica de los actos de ejecución de esta. 4.- A juicio del Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani es correcto el enfoque dado por el Dr. Sosa que conlleva al rechazo de la acción deducida en obrados. En efecto, como punto de partida, debo señalar que a los fines de interpretar la Constitución debe primar o regir siempre el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona”, que tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario, aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm. Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales pp 65-83). Debemos tener presente que ante una determinada norma tildada de inconstitucional, lo que debe observarse es si ella -por sí misma- violenta preceptos constitucionales y en consecuencia, vulnera derechos fundamentales o si por el contrario, es la aplicación concreta de esta, por parte de las autoridades correspondientes, la que genera una vulneración a lo ordenado por la norma constitucional. Ello por cuanto, cuando la inconstitucionalidad es por razones de fondo, la función de la Suprema Corte de Justicia es controlar la correspondencia sustancial o material de las leyes con la Constitución. Ahora bien, del tenor literal de lo dispuesto en los incisos 1º y 2º del artículo 5 de la ley Nº 16.343 en la redacción dada por el artículo 13 de la ley Nº 17.930, se desprende que los mismos hacen referencia a la facultad de requerir asesoramiento a la Comisión Asesora a la hora de incluir nuevas afecciones e introducir nuevas técnicas y medicamentos, extremo que de por sí no conlleva un menoscabo al derecho de salud. Dicho menoscabo sólo puede surgir cuando, en ejercicio de esa norma, el Estado niega a un ciudadano un determinado medicamento por la mera diferencia de criterios técnicos y/o económicos y es allí donde el Poder Judicial ingresa como actor principal a los efectos de tutelar dicho derecho. En dicho caso nos hallaríamos en la hipótesis de que se viole lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución, ante una ilegitimidad manifiesta por parte de la autoridad estatal, no ante una inconstitucionalidad. Y dicho extremo no es ni puede ser objeto de la acción de inconstitucionalidad sino de una acción de amparo. En definitiva, el análisis realizado conlleva necesariamente a desestimar el excepcionamiento deducido. Respecto a la inconstitucio-nalidad del artículo 5 inciso 7 de la ley 16.343 el señor Ministro comparte los fundamentos vertidos en sentencia No. 724/2018 a los cuales hacen mención los restantes Ministros en mayoría. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría FALLA: DESESTÍMASE EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO, CON COSTAS A CARGO DEL EXCEPCIONANTE. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. MIMIMINISTRO DR. LUIS TOSI DISCORDE PARCIALMENTE: Por cuanto entiendo que corresponde acoger el planteo de inconstitucionalidad a estudio, por las razones desarrolladas por la mayoría que suscribió la sentencia No. 396/2016 y por el Sr. Ministro Dr. Hounie en la discordia extendida en la sentencia No. 724/2018 de la Corporación.