Sentencia Definitiva N° 91/2021

Sentencia Nº 91 /2021 Montevideo, 4 de Junio de 2021 Ministra Redactora: Dra. Analía García Obregón. Ministros Firmantes: Dr. Luis María Simón Dra. Loreley B. Pera Dra. Analía García Obregón VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados : “ AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro - AMPARO ; IUE: 2 – 14795 / 2021 , venidos a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la actora, contra la sentencia Nº 33/2021, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia en lo Civil de 17º. Turno, Dra. María Alexandra Facal. RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento, la Sra. Jueza a quo hizo lugar parcialmente a la pretensión incoada, desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta, en su mérito “condenó al Fondo Nacional de Recursos a financiar las endoprótesis, cubriendo procedimientos, materiales y todo otro gasto no incluído”; y desestimó la pretensión contra el MSP. II Contra el mismo se alza el FNR agraviándose por entender que no está legitimado pasivamente, pues solo puede solventar aquellos actos médicos que estén incorporados en el PIAS con cobertura financiera a su cargo, dentro de los cuales no se encuentra el procedimiento requerido por la accionante. Relevó contradicciones e incoherencias de la sentencia. III La parte actora y el co demandado Ministerio de Salud Pública evacuaron el traslado conferido, abogaron por la confirmatoria, reiterando en lo medular lo expuesto en sus escritos iniciales y alegato final. No se apeló y por tanto quedó firme la absolución del MSP, razón por cual no ingresa como objeto de la alzada . IV Con fecha 31/5/2021 se franquea el medio impugnativo. El expediente es recibido en el Tribunal el 1 de junio de 2021, pasando a estudio de los Sres. Ministros, cumplido el cual, en actuación a distancia del 03/06/2021 se acuerda la presente sentencia y se designa redactora. CONSIDERANDO: I El Tribunal habrá de revocar la decisión apelada, en los términos y por los fundamentos que a continuación se explicitarán. II La actora, de de 56 años de edad, quien alega percibir ingresos menguos, es asociada a la Mutualista CAMDUR de Durazno, en el año 2018 le fue diagnosticado carcinoma mamario, tratado con cirugía, radioterapia y poliquimioterapia, con buena evolución y pronóstico favorable. A comienzos de 2021 se comprobó aneurisma de arteria ilíaca derecha, de 51 mm de longitud y 37 mm de diámetro transversal, con calcificaciones en la pared arterial y trombosis en su luz. En mayo de 2021 el Prof. Dr. Luis Cazabán, integrante del equipo de cirugía vascular y endovascular del Hospital de Clínicas, informa que los aneurismas de ese tamaño tienen solución quirúrgica, que la literatura médica indica que la colocación de endoprótesis endovascular es el “gold estandard” desde hace años, siendo un procedimiento superior al de cirugía abierta, por menor agresión corporal, menor índice de complicaciones, menor mortalidad y menor tiempo promedial de internación, lo cual es importante en tiempos de pandemia. Conforme alega la parte actora, el procedimiento está incluído en el PIAS para otras patologías a cargo del Fondo Nacional de Recursos. III En relación a la legitimación del FNR en hipótesis de tratamiento no incluido dentro de las prestaciones a su cargo, existe consenso por parte de los integrantes naturales de la Sala en que la solución desestimatoria se impone. En efecto, de la normativa invocada y suficientemente explicitada por el Fondo, emerge que el cometido de la Institución es la cobertura financiera de medicamentos y técnicas terapéuticas siempre y cuando se hayan cumplido todas las exigencias que el sistema prevé (Ley No. 16.343, decreto reglamentario No. 358/993, Art. 313 de la Ley No. 17.930 y Decreto No. 265/006). El FNR no es un organismo asistencial sino financiador y de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede realizar sino las actividades derivadas de su definido marco competencial. En la medida en que la conducta del FNR se adecuó al marco normativo que lo regula no puede válidamente sostenerse que su actuación es ilegítima. Es el MSP quien decide qué medicamentos y procedimientos o técnicas se incorporan bajo la cobertura del FNR y para qué patologías, requisito necesario para que nazca la obligación a cargo del FNR de suministrarlos. En reciente sentencia dictada por esta misma Sala, en autos identificados con IUE 2-29838/2020 se expresó: “Específicamente con respecto al Fondo Nacional de Recursos, conocida jurisprudencia de este Tribunal y otros destaca que no integra el Estado, que rige su actuación por el principio de especialidad y carece de potestades para financiar fármacos o procedimientos que la normativa no pone a su cargo (v.g.: sentencia del año en curso en IUE 2-5832/2020, entre muchas otras). Últimamente, además, se ha resuelto por esta Sala, en sentencia No. 143/2020, dictada el 19/8/2020, que no resiste el menor análisis el argumento relativo a donaciones especiales que prevé el art. 409 de la Ley Nº 18.889 (LUC) para ser canalizadas por el Fondo Nacional de Recursos, de menos de un mes de vigencia, para medicamentos costosos fuera del PIAS, dotadas de otro mecanismo y destino, que las tornan de inviable disposición por condenas judiciales a través de amparos, ya por impedimentos temporales de previsión de plan y su aprobación, posterior ofrecimiento de empresas y delimitación de grupos de personas, con limitaciones de número y tiempo, para recibir las donaciones enviadas al FNR, quien tampoco adquiere competencia para incluirlos en el FTM o soslayar la restante normativa especial que rige su actividad o sustituir las competencias del MSP.” En la misma línea, el TAC 1° en Sentencia 168 / 2020 señaló: "Por otra parte, no comparte la interpretación que se efectúa en la impugnada en relación al alcance de las normas incluidas en la Ley N° 19.889. En efecto, se entiende que el art. 409 de dicha ley regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de alto precio que no integran el sector del PIAS y/o del FTM de cargo del FNR. De lo que se viene de transcribir fluye que lo único que se prevé es la posibilidad de que el FNR pueda obtener recursos, pero en modo alguno implica modificación de las competencias de esta persona pública no estatal. Se comparte lo expuesto en la sentencia No 45/2020 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16a Turno, citada por el apelante, en relación al alcance de lo dispuesto por el art. 409, a saber: ... la norma no incide en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte del FNR, sino que simplemente refiere a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS O FTM, deban ser cubiertos por el FNR. Lo que se trata a través de esta norma es de ampliar las vías de financiación de tales prestaciones.” “Véase que el proyecto legislativo que finalmente se convirtió en ley 19.889 (pudiéndose consultar a tales efectos la CARPETA N° 370 DE 2020, en pág. Web del Parlamento Nacional) en cuanto al tema en análisis, simplemente trató de cubrir el área o aspecto de la financiación de tales medicamentos o prestaciones. No implicó ninguna derogación, ni modificación de la legislación vigente en la materia, en especial de la ley 16.343 y su Decreto Reglamentario. Igual razonamiento es aplicable al art. 410 de la Ley N° 19.889 que refiere a partidas a transferir al FNR para cobertura financiera de procedimientos de medicina altamente especializada o de medicamentos de alto precio, a lo que cabe agregar que en esta norma no se establece que se trate de procedimientos o de medicinas no incluidas en el PIAS o en el FTM." IV La Sala considera que asiste razón al apelante, en las inconsistencias que releva en la recurrida, ya que luego de expresar que carece de legitimación pasiva el Fondo Nacional de Recursos, lo condena a financiar todo lo peticionado, incluso en plural de tiempo y conceptos. Tal proceder errático se advierte asimismo en el diligenciamiento de los medios probatorios allegados a la causa, ya que se designó como perito a quien había sido en realidad asesor de parte, el Dr. Luis Cazabán, cuyo informe fue agregado con la demanda; no se recabó declaración del médico tratante (aparentemente por problemas técnicos de conexión), ni las partes ni la Sra. Jueza interrogaron al Sr. perito así designado, en audiencia, como correspondía. Tampoco se explicitó el alcance de la normativa de cobertura y la patología particular que excluía el financiamiento por el FNR, ni las razones concretas en el caso para preferir esta técnica, ni se aportaron datos específicos de las comparaciones concretas, razón por la cual la condena quedó prácticamente huérfana de motivación específica. Ello no significa que la indicación médica no sea la correspondiente a esta paciente o que no deba recibirla, sino solamente que en el marco del presente proceso de amparo, no ha logrado demostrarse que la omisión de la demandada en proporcionar el dispositivo revista la nota de manifiesta ilegitimidad, no siendo la vía del amparo la única prevista para la protección de los derechos fundamentales. V. Se distribuirán costas y costos del grado por su orden entre los litigantes (arts. 56 del Código General del Proceso y 688 inciso 2º del Código Civil). Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos; de conformidad con lo establecido por los arts. 7, 8, 72 y concordantes de la Constitución de la República; por la Ley Nº 16.011 de 19/12/1988; arts. 1º, 2, 6 y 7 de la Ley Nº 19.879 de 30/4/2020 (Feria Judicial Extraordinaria); Acordadas nº 8105 de 25/3/2021, nº 8106 de 8 de abril de 2021, no. 8109 de 29 de abril de 2021 y no. 8110 de 13 de mayo de 2021 de la Suprema Corte de Justicia y Resoluciones del mismo Cuerpo Nos. 12 de 16/3/2020, 24 de 14/4/2020, 37 de 24/3/2021 y 68 de 27/5/2021; y demás disposiciones complementarias, el Tribunal, con el quórum legal y por actuación a distancia, F A L L A : I. Revócase la condena al Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión deducida a su respecto ; sin especial condena en costas ni costos de la alzada. II. Devuélvanse oportunamente estos obrados a la Sede de origen, con copia para la Sra. Jueza actuante. Dr. Luis María Simón - Dra. Loreley B. Pera - Dra. Analía García Obregón Ministros Esc. Patricia Porley Ruiz – Secretaria I