Texto de la sentencia
Montevideo, ocho de junio de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA- DOS DELITOS DE USO DE CERTIFICADO FALSO EN REG. DE REIT. REAL - CASACIÓN PENAL ”, IUE: 96-525/2017 .
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva nro. 262, de fecha 29 de noviembre de 2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 27º Turno, se falló:
“ Condenando a AA como autor penalmente responsable de dos delitos de uso de certificado falso, en régimen de reiteración real a la pena de nueve (9) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida ... ” (fs. 547-555).
II) Por sentencia definitiva nro. 88, dictada el día 23 de julio de 2020, por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, se resolvió:
“ Confirmando la sentencia apelada respecto al encausado de autos ” (fs. 597-600 vto.).
III) Contra la antedicha sen-tencia, la Defensa del encausado interpuso recurso de casación (fs. 604-614vta.).
En síntesis, expresó los siguientes cuestionamientos.
a) En lo inicial, argumen-tó que, en la presente causa, son aplicables las normas del NCPP, en cuanto a la valoración de la prueba como causal de casación. Adujo que, siendo así, se puede cuestionar lo inherente a la referida temática.
b) En tal sentido, indicó que la impugnada vulneró los arts. 172 y 174 del CPP, porque los recaudos tildados de “documentos” no son tales, sino fotocopias simples sin ningún tipo de autenticación, que no tienen aptitud probatoria. No se agregaron documentos originales. Luego de analizar las particularidades del documento en cuestión, la Defensa concluyó que no puede catalogarse de documentos a las fotocopias agregadas al expediente. Y al no haber documento, no pude hablarse de falsificación.
c) Finalmente, aseveró que, en el escrito presentado con fecha 28 de febrero de 2018, se había señalado que la Acordada individualizada en dicha ocasión, es fuente de derecho y, como tal, en la medida en que su aplicación beneficia al encausado y no fue aplicada, causa agravio.
IV) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 617), fueron recibidos el día 26 de agosto de 2020 (fs. 618).
V) Por auto nro. 1.075, de 7 de setiembre de 2020, se dispuso dar ingreso al recurso de casación interpuesto; a la par, se ordenó conferir traslado por el término legal (fs. 620), el que fue evacuado por el Fiscal Penal de Montevideo de 2º Turno, abogando por el rechazo de los agravios (fs. 628 y vta.).
VI) Por decreto nro. 1.137, dictado el día 17 de setiembre de 2020, se dispuso dar vista al Sr. Fiscal de Corte (630), la que fue evacuada en los términos que surgen de fs. 632-635, en el sentido de que correspondería rechazar el recurso de casación interpuesto.
VII) Por dispositivo nro. 1.377, de fecha 22 de octubre de 2020, se dispuso el pase a estudio de la causa (fs. 637); concluido el estudio, se acordó dictar la presente sentencia.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por diferentes fundamentos entre sus inte-grantes, desestimará la impugnación movilizada por la Defensa del encausado, por los fundamentos jurídicos que se expresarán, pues los agravios articulados como sustento de la casación no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia.
II) En cuanto a la norma procesal aplicable en el caso .
Inicialmente, corresponde que la Corte se pronuncie acerca de cuál es la normativa procesal que regula el presente juicio penal.
La Defensa de AA sostiene en su recurso de casación que la normativa aplicable es la del nuevo Código de Proceso Penal (ley nro. 19.293 y sus modificativas), en virtud del principio de retroactividad de la norma más beneficiosa.
No le asiste razón.
El artículo 402.1 incisos 1º y 2º del nuevo Código del Proceso Penal, establece un régimen especial de aplicación a aquellas causas en las cuales el hecho con apariencia delictiva que la motiva llega a conocimiento del Ministerio Público, con independencia de la fecha de su comisión.
Quiere eso decir que, las causas penales en trámite a la fecha de su entrada en vigencia, continuarán rigiéndose por las normas que regulan el proceso hasta entonces en vigor, inclusive para el recurso de casación (cf. sentencias de la Corte nros. 1.832/2017, 1.219/2019 y 261/2020; asimismo, ver Gomes Santoro, F., en “Derecho Procesal Penal”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2018, pág. 99).
Por lo tanto, existiendo norma expresa que regula la materia, no puede recurrirse a los principios generales invocados el impugnante.
Analizando los anteceden-tes legislativos, queda claro que la norma anteriormente mencionada, consagra un “ ... régimen transitorio entre el viejo sistema y el nuevo. Es de estilo que ante cambios tan significativos en el sistema procesal penal, esto es, reformas integrales, se incluyan reglas transi-torias para los procesos en trámite. Obviamente, esto hace que en la práctica, y por un tiempo, sigan existiendo en paralelo procesos con dos lógicas total-mente distintas” (cf.: Informe de la Comisión de Constitución, Códigos, Legislación General y Administra-ción de la Cámara de Representantes, diario de sesiones número 4107, de fecha 4 de julio de 2017, pág. 82).
Lo expresado deja en evi-dencia la sinrazón del planteo de la Defensa.
III) Análisis de los motivos de sucumbencia: agravio referido a la valoración de la prueba .
III.1) Resumen del agravio .
La Defensa de AA re-cordó que el tipo penal consagrado en el artículo 243 del Código Penal dispone: “ El que, sin haber participado en la falsificación, hiciere uso de un documento o de un certificado, público o privado ”. En este marco, adujo que en autos no se agregaron los oficios originales. En otras palabras, alegó que los recaudos que se tildan de “documentos” no son tales. Por el contrario -señaló- son fotocopias simples sin ningún tipo de autenticación.
Remarcó que la propia Dirección Nacional de Migraciones informó que lo que acompañó fueron “fotocopias de oficio”. En consecuencia, no existe documento original que respalde la sentencia de condena dispuesta.
Indicó que bajo las normas del CPP 1980 no se disponía de un concepto de documento, y fue recién el NCPP el que reguló la temática en cuestión (artículo 173). Al respecto, el NCPP establece que se puede incorporar todo documento que sirva como medio de prueba y, en consecuencia, a los efectos de analizar cuándo un documento sirve como medio de prueba, se debe recurrir a lo establecido en el artículo 72 del CGP. En definitiva, concluyó que una fotocopia simple no cumple con tales requisitos.
Pues bien, previo a anali-zar el agravio, corresponde precisar que los Ministros de la Corte que concurren al dictado de la presente sentencia, sostienen distintas posiciones respecto de este tipo de agravios en sede de casación penal.
Lo anterior lleva a desa-rrollar las diferentes posturas que los Ministros de la Corte tienen al respecto, lo que será abordado a continuación.
III.2) De la posibilidad de valorar la prueba en casación penal .
III.2.1) A criterio de los Ministros John Pérez y la redactora, se trata de materia exiliada del control casatorio; incluso entienden que no corresponde ingresar a la revalorización de los hechos en aquellos supuestos en que se constate una valoración probatoria que resulte absurda o arbitraria (posición que sí se sostiene para la materia civil, en función de la normativa aplicable).
Observan que la norma procesal penal (270 del Código del Proceso Penal) es distinta a la prevista en materia procesal civil (270 del Código General del Proceso); y la primera no ha sido derogada por la segunda (en este punto, se comparte la posición expresada oportunamente por los Dres. Chediak y Hounie en sentencia nro. 135/2015 de este Colegiado).
En materia procesal civil, contando con la habilitación del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso, se acotó el control casatorio respecto de las normas de valoración de la prueba para aquellos supuestos en que la valoración resulte “absurda o arbitraria”.
Pero, la referida limita-ción se aplica partiendo de la base de la habilitación legal del inciso 2 del artículo 270 del Código General del Proceso.
Al no existir tal previ-sión en el Código del Proceso Penal (1980), estiman que no resulta posible acudir al mecanismo al que solo se puede ingresar a través de una norma habilitante no consagrada para este supuesto.
III.2.2) Por su parte, los Ministros Bernadette Minvielle y Luis Tosi, se encuentran en una postura intermedia, porque si bien coinciden en cuanto a que se trata de materia exiliada del control casatorio, igualmente, entienden que, ante supuestos de valoración absurda o arbitraria de la prueba, la Corte puede analizar el agravio.
En tal sentido, reiteran lo expresado por la Corte en sentencia nro. 134/2018:
“ A juicio de los Dres. HOUNIE, CHEDIAK y la redactora (Dra. MINVIELLE) corresponde partir de la base de que, en nuestro derecho procesal penal, el recurso de casación únicamente puede fundarse en una errónea aplicación del Derecho, ya sea en el fondo (juzgamiento error in iudicando) o en la forma (procedimiento, error in procedendo) (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado (con la colaboración de Soledad Díaz)’, La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 638). Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, la máxima fundamental de la casación, es que ella solo comprende el punto de Derecho y no tiene intervención en la cuestión de hecho (Cfme. BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones de hecho y de derecho en la casación’, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Año XIII (No. 3), Montevideo, 1962, pág. 579).
Ahora bien, la jurispru-dencia de la Corporación -que se comparte- ha admitido la posibilidad de revisar las decisiones sobre valora-ción probatoria, cuando estas resultan arbitrarias, irracionales o contrarias a las reglas de la lógica.
Como señala COLOMBO, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la Teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (COLOMBO, Erik H.: ‘Casación: Teoría del absurdo evidente’, RUDP 1/1983, págs. 57/58).
Como bien postulan VALEN-TÍN y GARDERES, el C.P.P. no contiene una referencia similar a la del art. 270 del C.G.P., que incluye expresamente como error de Derecho, la infracción a las reglas legales sobre valoración de la prueba. Empero los mismos argumentos que permiten revisar la aplicación de los criterios legales de valoración de la prueba en la casación civil, deben admitirse como fundamento de la casación penal. En esencia, la sana crítica es una regla legal, y si las conclusiones probatorias del fallo resultan claramente absurdas, esa regla legal de valoración probatoria se encuentra afectada (teoría del ‘absurdo evidente’, recogida en la jurisprudencia civil de la Suprema Corte de Justicia).
En definitiva, expresan los comentaristas en términos plenamente compartibles, que el art. 270 inc. 2 del C.P.P. no establece algo distinto de lo previsto con carácter general en el art. 270 C.G.P. (‘el recurso solo podrá fundarse en la existencia de una infracción o errónea aplicación de la norma de derecho...’), y la aclaración referida a la intangibilidad de los hechos debe interpretarse en ese marco conceptual clásico, sustentado en la distinción entre hechos y derecho, que no supone negar el carácter normativo (Derecho) de las reglas legales sobre valoración de la prueba (Cfme. GARDERES, Santiago y VALENTÍN, Gabriel: ‘Código del Proceso Penal Comentado’, LA LEY URUGUAY, 1ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 638). Ya BARRIOS DE ANGELIS enseñaba, en su señero trabajo, que hay error de derecho cuando se incurre en error al aplicar las normas en materia de prueba (BARRIOS DE ANGELIS, Dante: ‘Cuestiones...’, cit., pág. 586)’ (cf. sentencias nros. 134/2018 y 1.492/2018, entre otras) ”.
III.2.3) Finalmente, en postu-ra más amplia, se encuentra el Dr. Tabaré Sosa.
El Sr. Ministro entiende que, en cuanto a la prueba penal y el recurso de casación, se debe recalcar el contexto funcional en la interpretación de las normas que regulan la prueba judicial en la materia.
Tal criterio se ve res-paldado porque es de fácil constatación que el Juez busca corroborar la veracidad de los hechos, su real existencia y, a tal fin, debe usar criterios racionales siempre, en todos los casos. Puede estar libre de ataduras legales, pero no de criterios de valoración racional, los que siempre son controlables en casación.
En efecto, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “ verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación... ” (cf.: Hitters, J. “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, 2da Edición, Editorial LEP, La Plata, 1998, pág. 460).
Sin detenerse en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados”, cuya discusión en casación obturaría “ ab initio” el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero solo entendida como limitación referida al proceso interno del Juez; nada obtura controlar la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia.
Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
A juicio del Dr. Tabaré Sosa, se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, pág. 80-81, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991) cuando enseña:
“ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo gene-ral, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso.
Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el recurso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto ”.
Entonces, como los jueces, de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica: “ ... puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna ” (cf.: Bermúdez Mastrangelo, V., “Los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15.032”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, año 1981, pág. 319).
Dicha pauta coloca a la sana crítica como una regla legal y, de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P., el recurso de casación puede fundarse “ en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma ”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica Fairén Gillén (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana Gelsi Bidart decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a. 280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos’ (a. 270 inc. 2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174) ” (cf.: Bidart, G.; “Casación penal: garantías procesales y sana crítica”, RUDP, año 1987, número 4, Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523).
A criterio del Dr. Tabaré Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -“No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos ” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuen-tra exceptuada, de forma alguna, en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corte al amparo del artículo 270 del C.P.P. “ existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma ” .
Asimismo, la posición an-tes sostenida encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de este Colegiado : “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’ ”.
Por último, forzoso es significar que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentran detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso de los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Pues bien, hasta acá la postura de cada uno de los Sres. Ministros de la Corte, respecto a la posibilidad de valorar la prueba en casación penal (CPP-1980); resta aplicar tales conceptos al caso de autos.
III.3) Aplicación del desa-rrollo que antecede al caso concreto .
III.3.1) Bajo tales lineamien-tos, a juicio de los Dres. John Pérez y la redactora, corresponde desestimar el agravio interpuesto por la Defensa de AA, dado que no resulta posible revalo-rizar el material fáctico, incluso cuando se invoca una hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad mani-fiesta.
III.3.2) Por su parte, los Dres. Bernadatte Minvielle y Luis Tosi, entienden, del mismo modo, que el recurso movilizado debe ser rechazado, en tanto la valoración probatoria ensayada por el Tribunal de Apelaciones de ninguna manera amerita ser calificada como absurda o arbitraria, y menos aún con nota de evidente. Al respecto, hacen propios los fundamentos que, seguidamente, expresará el Dr. Tabaré Sosa, los cuales arrojan luz en relación a la corrección jurídica del razonamiento probatorio de la Sala.
III.3.3) Finalmente, a juicio del Dr. Tabaré Sosa -criterio compartido por los Dres. Minvielle y Tosi-, la Defensa de AA incurre en varias inexactitudes, las que luego de despejadas, permiten constatar la sinrazón de su planteo.
Así, una cosa es el tipo penal descrito y otra, es cómo probar la conducta típica narrada en la norma.
No caben dudas que el objeto material de la conducta es el instrumento. De la mera lectura del propio artículo 243 del Código Penal se desprende tal extremo.
Ahora bien, a los efectos de que la conducta se adecue al tipo penal, se requiere que se “hiciera uso de un documento”. Y bien, nos debemos preguntar: ¿cómo hace Fiscalía para probar que AA hizo uso de un documento en las condiciones previstas en el artículo 243 del Código Penal? La respuesta es: por cualquier medio de prueba que el artículo 173 del Código Penal le permita.
Sucede que el artículo 173 no es taxativo, sino que, por el contrario, consagra una gran amplitud en los medios de prueba, con la única salvedad de que no se encuentren prohibidos por la ley.
En palabras de Bermúdez: “ El artículo 173 consagra una enumeración no taxativa de los medios probatorios, al considerar un principio de reserva que reconoce un origen inequívoco ... refiriendo a la norma equivalente del proyecto de 1970 (artículo 180), expresó la doctora Balbela de Delgue: ‘el título IV, que consta a su vez de nueve capítulos, se ocupa de todos los medios de prueba, consagrando el principio de la libertad en cuanto a su admisión. La enumeración es enunciativa, la reserva refiere a los medios no prohibidos por la ley, y en aquellos no especialmente previstos, se aplicarán, por analogía, las normas que disciplinan los medios especialmente previstos’ ” (cf.: ob. cit., pág. 313; en igual sentido: véase Landoni, A., en “El Proceso en el nuevo Código del Proceso Penal” citado, pág.250).
Por su parte, Cafferata Nores, sobre la libertad probatoria, sostenía: “ 1) no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto especifico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto). 2) Que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad ” (cf.: Cafferata Nores, J., “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Bs. As., 1986, pág. 26).
Asimismo, Garderes y Valentín expresan: “ El CPP se inclinó por el principio de libertad de prueba, criterio que mantuvo el CGP y el CPP aprobado por ley 16.893 que no llegó a entrar en vigor ” (cf.: Garderes, S. y Valentin, G., “Código del Proceso Penal”, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 444).
En otras palabras, que no se haya acreditado en la causa el documento original, no significa que del cúmulo probatorio no se pueda inferir que el original existió y que el imputado desplegó la conducta exigida en el tipo penal.
En consecuencia, las foto-copias simples no se encuentran prohibidas como medio de prueba; el artículo 173 del Código Penal, no las prohíbe. Ellas y los restantes medios de prueba reunidos, son los que determinan la existencia de la conducta típica descripta en la norma, la cual refiere a la utilización del instrumento.
Valerse de las normas del NCPP para indicar que el viejo Código no definía el concepto de documento, es obviar la propia esencia del artículo 173 del Código Penal, que justamente consagra la libertad de los medios de prueba.
Menos aún corresponde aplicar normas del CGP, pues, como se indicó, Fiscalía debía acreditar en autos -y efectivamente lo hizo- que AA se valió de dos documentos falsos para poder viajar al exterior, sin autorización judicial.
Y la prueba que acredita la existencia de los mencionados oficios y su utilización, se encuentra debidamente fundada en la sentencia. En efecto, la Sala afirmó: “ La Defensa niega la existencia de los oficios originales falsos, pero si bien es cierto que los mismos no están agregados en el expediente, surge que la Dirección Nacional de Migraciones comunicó su recibo y cumplimiento. Por otra parte, se agregaron copias certificadas de los expedientes administrativos que meritaron cada uno de los oficios (fs. 71 a 73, 82 a 83 y 223 a 242) ”. “ De todos modos, a pesar de no contar con las autoriza-ciones, tenía pasajes, se presentó en el aeropuerto y viajó en situación que no lo hubiera podido hacer sin tener las órdenes judiciales falsas. En tal sentido, el funcionario BB manifestó haber recibido de AA uno de los oficios y más allá de cómo llegaron los mismos a Migraciones, los oficios consignando resoluciones judiciales inexistentes tiene la calidad de certificados, pues acreditan las supuestas decisiones, que le permitieron abordar un avión y salir del país. Así, las excusas exculpatorias del encausado respecto a que desconocía la existencia de estos documentos falsos y que los mismos se enviaron por fax a Migraciones y los funcionarios lo dejaron pasar, caen por sus propios dichos, ya que en cuatro oportunidades previas las había gestionado; y en el otro caso porque los funcionarios de Migraciones niegan que haya sido así lo que se corrobora con sus propios actos y la demás prueba colectada” (fs. 599 vto.).
Tal como sostuvo esta Corte en sentencia nro. 905/2011: “ No resulta de recibo la invocada infracción a los arts. 85 y 173 del C.P.P. y 72 del C.G.P., fundada en la falta de eficacia probatoria de recaudos extranjeros sin firma, sin traducción, ni legalización. Como sostuvo la Sala ‘ad quem’, la circunstancia de ‘...que la prueba documental respecto al hurto esté sin firmar, traducir y legalizar no desvirtúa su existencia en materia penal donde la libertad probatoria es de principio ’” .
El principio de libertad probatoria -a contrario de lo que pretende inferir la defensa- se consagró en similares términos en el artículo 144 del NCPP. Al respecto, en forma reciente, se entendió: “... sobre el punto que en materia probatoria, al amparo del C.P.P., rige el principio de libertad del medio. En efecto, el artículo 144 establece que ‘Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba’, con la única salvedad de no encontrarse expresamente prohibido por la ley o la Constitución. En palabras de Klett: ‘Se trata de una de las múltiples aplicaciones del principio, libertad o derecho a la prueba. La norma establece la facultad de probar los hechos objeto de prueba con todos los medios de prueba, ya sea con los previstos y regulados por el NCPP o por otras normas que establezcan algún criterio particular’ (Cfme. Klett, Selva, ‘Reglas generales de la prueba’, en Abal Oliú, Alejandro (coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, FCU, Montevideo, 2018, págs. 526/527) ” (cf.: sentencia de la Corte nro. 191/2020).
En definitiva, que no se hayan encontrado los oficios originales y, en conse-cuencia, no se los haya agregado al expediente, no significa que los mencionados documentos no existieron. Las copias simples y los restantes medios de prueba anteriormente reseñados, dan cuenta de que existe certeza probatoria -más allá de toda duda- que acredita en la causa la comisión del ilícito imputado.
Tal como correctamente concluye el Sr. Fiscal de Corte: “... siendo la libertad probatoria de principio, la circunstancia de que no se pudieran proporcionar los originales de los multicitados oficios, no desvirtúa su existencia en materia penal, máxime como en el presente caso, cuando del resto del material probatorio allegado a la causa, resulta incuestionable su existencia. En efecto, da cuenta de ello el hecho de que el imputado se valió de los mismos para realizar las gestiones y así poder salir y regresar al país en las fechas indicadas, siendo requisito sine qua non, su presentación en forma, ante la Dirección Nacional de Migraciones. Por otra parte, su existencia surge asimismo indubitable, considerando los expedientes administrativos internos que se originaron a partir de la presentación de esos documentos, cuyas copias certificadas lucen agregadas (fs. 71 a 73, 82 a 83 y 223 a 242), y que incluso dieron origen a las comunicaciones de recibo y cumplimiento efectuadas oportunamente por Migraciones a la Sede penal ” (fs. 634 vto.-635).
En definitiva, a juicio de los Dres. Sosa, Minvielle y Tosi, razones de mérito conducen a rechazar este sector de la impugnación.
IV) Análisis de los motivos de sucumbencia: agravio referido a la no aplicación de la Acordada 8013, de fecha 21 de diciembre de 2018 (fs. 614 “in fine” y vta.) .
IV.1) El planteo del recu-rrente .
La Defensa de AA indicó que “... l a Acordada en cuestión [invocada en escrito presentado el día 28 de febrero de 2019] es fuente de derecho, y como tal, en la medida en que beneficia a mi defendido y no fue aplicada, causa agravio ” (fs. 614 “in fine”) .
Asimismo, remarcó que, “... con una pena mínima de 22 días y medio, es claro que no debió recaer nunca un procesamiento con prisión, como ocurrió, y en la medida en que tenía más de un año el presumario, era y es en esta instancia de casación causal para la aplicación de la Acordada en cuestión, cuyo fin era el archivo ” (fs. 614 vta.).
IV.2) Análisis del agravio . La Corte, por unanimidad de sus integrantes, estima que el agravio es de pleno rechazo, por razones de forma; asimismo, a juicio de los Dres. Minvielle, Tosi, Pérez y Sosa, el rechazo también se justifica por razones sustanciales.
En lo inicial, corresponde aclarar que, si bien la Defensa de AA no lo indica, el agravio busca cuestionar el fallo del Tribunal de Apelaciones, por no haber aplicado la Acordada 8013, de fecha 21 de diciembre de 2018, que dispuso: “... en los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Penal de 22° a 29° turnos, [se deberá realizar] una visita de casillero de todos aquellos expedientes que se encuen-tren en etapa presumarial. Si de dicha visita surgieran expedientes en etapa presumarial, con más de un año de duración y en el que, por carecer de antecedentes judiciales el indagado o por el tipo de delito que se instruye, eventualmente recaerá procesamiento sin prisión, se pondrá a disposición del Juez competente a los efectos de que éste decrete, con citación del Fiscal, el archivo de las actuaciones ” .
Ahora bien, en lo formal, el agravio tal como fue concebido, no cumple con las exigencias previstas en el artículo 272 del CPP. En realidad, la Defensa de AA no formula un cuestionamiento útil a lo resuelto por el Tribunal de Apelaciones, que habilite su revisión en casación. En verdad, el planteo se limita a denunciar que, en el escrito presentado el día 28 de febrero de 2019, se dijo que “ la Acordada en cuestión, es fuente de derecho ”, pero no se indicó -con toda la precisión que reclama la norma- los motivos por los cuales entendió que lo resuelto por la Sala de segundo grado le provoca agravio.
Por otra parte, el “ad-quem” no se pronunció sobre el punto, porque tal extremo no fue mencionado a la hora de enumerar los diversos cuestionamientos realizados a la sentencia de primera instancia al presentarse escrito de apelación (fs. 566-571 vto.); de forma que, mucho menos puede ahora decirse que le genera agravio.
Pero, aún dejando de lado el incumplimiento de las cuestiones de forma, a juicio de los Dres. Minvielle, Tosi, Pérez y Sosa, igualmente, no le asiste razón a la Defensa, cuando argumenta que a su defendido debió aplicársele la Acordada 8013. En realidad, AA no se encuentra comprendido en el supuesto de hecho de la norma: el encausado no solo tenía antecedentes judiciales, sino que además, el auto de procesamiento se dispuso con prisión (fs. 412-416), decisión que luego fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones (fs. 474-477).
En suma: por cuanto viene de decirse, corresponde desestimar el recurso de casación movilizado por la defensa del condenado.
V) De las costas y costos .
No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA :
I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ENCAUSADO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.
II) FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C.
III) NOTIFÍQUESE Y, OPORTUNA-MENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.