Sentencia Definitiva N° 157/2026

TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE TERCER TURNO. MINISTRAS Y MINISTRO FIRMANTES: Dra. Lina FERNÁNDEZ LEMBO, Dra. María del Carmen CORUJO MILÁN, Dra. Roberta LICCIARDI LACAVA, Dra. María Gabriela RODRÍGUEZ FAGIÁN y Dr. José Luis NICOLA TRÍAS. MINISTRO REDACTOR: Dr. José Luis NICOLA TRÍAS. MINISTRAS DISCORDES: Dra. Lina FERNÁNDEZ LEMBO y Dra. María del Carmen CORUJO MILÁN. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en autos caratulados “AA C/ ORDELUX S.A. HOTEL ALTOS DEL ARAPEY – PROCESO LABORAL ORDINARIO”, IUE 2-32263/2025, venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva n.º 34/2025, de fecha 12 de diciembre de 2025, dictada por la Sra. Juez Letrado de Salto de 6° Turno, Dra. Elisa ARAMBURU. RESULTANDO: I) Que la Sala acepta el relato de antecedentes que se consignan en la sentencia apelada procediendo al dictado de la presente sentencia de segunda instancia. II) Que por sentencia definitiva de primera instancia n.º 34/2025, de fecha 12 de diciembre de 2025, la Sede Letrada de Primera Instancia falló desestimando la demanda en todos sus términos, sin especial condena procesal (fs. 247). III) Que notificada las partes de la sentencia, como surge de fs. 249 y 250, con fecha 23 de diciembre de 2025 se presentó al proceso la parte actora por por medio de su representante legal, como surge de fs. 251 y ss, interponiendo recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, expresando que le agravia que se tenga por acreditada la causal de notoria mala conducta, entendiendo que existió errónea valoración de la prueba testimonial. Asimismo se agravia porque entiende que la Sede a quo omitió todas las atenuantes que la propia sentencia reconoce acreditadas y por no analizar las consecuencias jurídicas de no observar el reglamento interno de la empresa, existiendo un incumplimiento de su parte. En definitiva, solicita se revoque la recurrida y se ampare la demanda (fs. 254). IV) Que conferido traslado de la apelación por auto n.º 1475/2025, a fs. 258 y ss compareció la parte actora solicitando se confirme la recurrida en todos sus términos. V) Que recibidos los autos en este Tribunal, pasaron a estudio sucesivo de los Sres. Ministros por imposibilidad material de efectuar estudio conjunto ante carencia de medios adecuados para ello. Habiéndose desintegrado la Sala por acogerse a los beneficios jubilatorios la entonces integrante natural Dra. Mónica Pereira Andrade (fs. 269), se procedió a integrar el Tribunal por sorteo recayendo la suerte en la Sra. Ministra del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1º Turno Dra. María Gabriela Rodríguez Fagián (fs. 270). Habiéndose suscitado discordia total, los autos pasaron a la entonces Sra. Ministra de Tribunal Suplente Dra. Roberta Licciardi Lacava quien adhirió al voto de la Dra. Rodríguez Fagián, debiendo procederse nuevamente a la integración de la Sala. Considerando la designación del suscrito como integrante natural del Tribunal, pasaron los autos para estudio dictándose la presente en el día de la fecha en tanto se alcanzó el número de voluntades legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750). CONSIDERANDO: I) Que la Sala integrada procederá a confirmar la sentencia definitiva apelada por las razones y fundamentos que a continuación se expresarán. II) Que tal como surge de autos, la parte actora deduce varios agravios contra la sentencia apelada considerando que debe ser revocada. No obstante, todos los agravios convergen en la idea central de que no ha operado la causal de egreso por notoria mala conducta del trabajador. Esto es, se trata de diversos argumentos por los que no se debería tener por acreditada la causal como lo entendió la Sede a quo. Primeramente, y como aspecto central para quienes suscriben esta sentencia, se debe tener presente que en modo alguno resulta controvertido el hecho que, a criterio de la Sede letrada, constituyó una notoria mala conducta. No hay controversia alguna en que la parte actora el día 24 de julio de 2024, al retirarse de la jornada laboral en dependencias de la demandada y al ser revisada por el personal de seguridad, en el marco de controles aleatorios dispuestos por la empresa con relación a los empleados, portaba en su mochila personal algunos alimentos propiedad del hotel. Estos alimentos no iban a ser retirados de las instalaciones de la demandada con autorización del empleador y no surge alegado que se tratara de una práctica habitual en la empresa demandada, estando expresamente establecido en el Reglamento Interno de la empresa que configuraría un supuesto de notoria mala conducta el “Robar, hurtar o cometer acciones deshonestas, contra bienes del Hotel, personal o huéspedes…” (fs. 70). El hecho descrito no es controvertido en cuanto a su ocurrencia pues lo que se debate es si puede o no configurar un caso de notoria mala conducta. Aclarado esto, corresponde ingresar en los puntos objeto de agravio. III) Que la parte actora se agravia en tanto la sentencia de primera instancia, de forma errónea, equipara la pérdida de confianza con la configuración de la notoria mala conducta prevista en el art. 10 de la ley 12.597, de fecha 30 de diciembre de 1958. Con relación a este agravio la Sala integrada comparte con la recurrente que la pérdida de confianza por sí sola no configura notoria mala conducta. No se trata de conceptos sinónimos o con una relación biunívoca, esto es, que toda pérdida de confianza habilita la causal de notoria mala conducta o, viceversa, que toda notoria mala conducta implica necesariamente una pérdida de confianza. Se trata de conceptos relacionados pero no idénticos. Es por eso que, como bien afirma la doctrina laboral, el empleador no puede argumentar como eximente del pago de indemnización por despido la pérdida de confianza con relación al trabajador. Citando a Zapirain, se sostiene que la pérdida de confianza es un elemento “que se encuentra solamente en el ámbito subjetivo del patrono y que por sí solo no puede conducir irremediablemente a la aplicación de la máxima sanción” (RASO DELGUE, Juan, El despido. Estudio sobre el despido común y dieciséis regulaciones especiales de indemnización, FCU, Montevideo, 2023, p. 133). No obstante, en el presente caso lo relevante es determinar si el hecho, no controvertido y cometido por la reclamante, es lo suficientemente grave como para dar por finalizada la relación laboral sin que se tenga derecho al cobro de la indemnización por despido. La pregunta que nos debemos realizar no se limita a saber si el empleador ha perdido la confianza en el trabajador sino si el único hecho cometido por la trabajadora reviste una gravedad suficiente que habilite cesar el vínculo por notoria mala conducta. A criterio de la Sala integrada la respuesta es afirmativa. El proceder de la trabajadora determinó no solo una pérdida de confianza, aspecto que por sí solo no libera al empleador de pagar la respectiva indemnización por despido, sino también la configuración de un hecho grave que ingresa dentro de los supuestos de notoria mala conducta. Y esto nos lleva al segundo agravio en tanto se le reprocha a la sentenciante de primera instancia realizar una incorrecta valoración de la prueba diligenciada. Concretamente se sostiene que se valoró la prueba testimonial de forma parcial y no conjunta, privilegiando inferencias del Gerente de la empresa, quien no presenció los hechos, por sobre las declaraciones de los testigos presenciales que intervinieron en el control del bolso de la actora, quienes fueron contestes en que la trabajadora no intentó evadir el control, no ocultó deliberadamente los objetos ni desplegó una conducta hostil o evasiva. La Sala integrada entiende que más allá de no existir acreditado un intento de evadir el control al que fue sometida AA (ello no surge de la filmación aportada al proceso), lo relevante en el caso no es la actitud de someterse al control aleatorio que disponía la empresa sino el hecho en sí mismo considerado, esto es, el intento de sustraer bienes de la empresa sin autorización. Es más, si se considera que todo funcionario del Hotel debe atravesar dicho control para retirarse de su trabajo, pudiendo o no ser revisado, la voluntad de no evadir el control referido pierde fuerza como atenuante. Además, su actitud de colaborar, controvertida por la demandada, es en cierta forma relativa en tanto pudo obedecer a múltiples factores que no enervan la calificación del hecho concreto, objetivo y tangible de que intentó sustraer bienes de propiedad de su empleadora. Reiteramos que lo relevante es determinar si el hecho revistió la gravedad requerida para dar por finalizada la relación laboral por la causal de notoria mala conducta y si la respuesta es afirmativa, la actitud de colaborar o no puede desplazar el derecho del empleador a ejercer el receso unilateral sin consecuencias negativas para su persona. Es por eso que el agravio relacionado con la omisión de atenuantes que según la actora la propia Sede reconoce acreditadas también debe analizarse conforme a este parámetro. El hecho de que haya colaborado en el control, que haya tenido más de 8 años de antigüedad sin sanciones o antecedentes negativos no siempre son elementos que desactivan la causal o la gravedad del hecho cometido. Si bien se trata de aspectos determinantes para analizar la proporcionalidad de la sanción y para la configuración, o no, de la notoria mala conducta, se debe estudiar caso a caso pues la gravedad del evento puede justificar el egreso por la causal de notoria mala conducta más allá de que estemos ante un trabajador con un historial intachable. Por otro lado, si bien no se advierte que la empresa haya dado cumplimiento a lo dispuesto en el art. 5° del Reglamento Interno, pudiendo el trabajador realizar sus descargos, reservas o aclaraciones en el acto de notificación o dentro del plazo de 24 horas (fs. 72), y esto resulta confirmado por la declaración del Gerente General de la demandada a fs. 211, dicho accionar no enerva la ocurrencia efectiva del evento que ameritó su desvinculación. BB declaró que este artículo no se aplica cuando el trabajador es despedido en tanto la empresa lo que hace es explicar al trabajador su desvinculación sin necesidad de firmar ningún documento, pero en el caso de AA, al no concurrir al día siguiente a su trabajo, no se pudieron reunir personalmente con ella y el egreso se le comunicó por WhatsApp (fs. 211 y 212). No obstante, el reglamento no dispone lo expresado por el testigo pues claramente establece que toda “sanción será comunicada por escrito al empleado, debiendo este firmar la copia de la nota cuyo original quedará en su poder” y dicho artículo 5° no distingue entre sanciones y tampoco excluye de esto el supuesto de notoria mala conducta. No obstante, como se dijo supra, dicho accionar no descalifica o quita gravedad al hecho protagonizado por AA y ello por cuanto el intento de sustraer mercadería de Hotel no fue ni es controvertido y es precisamente este evento, calificado como grave, el que sustenta el egreso por notoria mala conducta. Y véase que la gravedad del evento no se determina por el daño cometido a la demandada, sino considerando la conducta del trabajador en base al proceder legal, fiel y de buena fe que debe imperar en la ejecución contractual y atendiendo a las particularidades del caso en estudio como la actividad donde se desempeña y el cargo que reviste en la empresa. Como señala la doctrina laboral, si un empleado hurta un objeto de escaso valor, “este hecho deberá ser apreciado en primer lugar en cuanto a su entidad, es decir, desde el incumplimiento del deber de fidelidad en el marco de una relación laboral”. En estos supuestos, la gravedad del comportamiento “en cuanto a su valor económico pasa a tener un carácter totalmente secundario” (LASARTE, Felipe – LONGA, Diego, Despido por Notoria Mala Conducta. Análisis legal y jurisprudencial, La Ley Uruguay, Montevideo, 2020, pp. 96 y 97). Por tanto, como afirma el TAT 2° Turno, “no interesa el importe de las mercaderías sustraídas, sino la actitud desleal de la empleada de sustraer la mercadería…” (Sent. N° 190/2014, en A.J.L., año 2014, caso 361). En el caso a estudio, esto es precisamente lo que sucedió. AA intentó sustraer de la empresa demandada ciertos bienes sin autorización. Si bien lo objetos pueden calificarse de escaso valor e incluso analizado en base a parámetros que rigen otra materia podría considerarse un delito de bagatela de tal insignificancia que en modo alguno justifica la participación penal, lo cierto es que el caso debe ser analizado con los parámetros y criterios propios de la relación laboral, esto es, como un vínculo intuito personae con relación al trabajador, de ejecución prolongada, donde la buena fe, la confianza y el actuar leal adquiere particular relevancia. Es por eso que se comparte el razonamiento de la a quo cuando invoca el principio de buena fe, que debe regir a todo contrato laboral. Como establece el inciso segundo del art. 1291 del Código Civil, todos los contratos “deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.” En este sentido, y como destaca la Dra. Rodríguez Fagián en su voto citando a doctrina laboral, el transcurso del tiempo no hace sino reforzar la buena fe debida. La obligación de fidelidad acrece a medida que aumenta el tiempo de prestación de servicios del trabajador (IGLESIAS, Leticia, El Principio de la Buena Fe en el Derecho de Trabajo, Editorial Temis, Bogotá, 2023, pp. 67 y 68). Por tanto, como afirma la Sra. Ministra, “si bien la antigüedad, puede obrar como pretende la recurrente en el sentido de que puede esperarse una mayor tolerancia de parte del empleador, lo cual no significa que éste resigne su potestad sancionatoria, ni que el trabajador correlativamente se mantenga al margen de sus obligaciones esenciales, es de considerar también, que a mayor antigüedad y estando a lo que normalmente acontece, existen mayores posibilidades del trabajador de conocer los límites de la disciplina dentro de la empresa; por lo que se supone que debe existir un mayor apego a las normas impuestas por el empleador y un mayor conocimiento de los valores, ética y estándar de trabajo requeridos por la empresa para la que presta su fuerza de trabajo. A la par, que también la mayor antigüedad torna esperable un mayor compromiso del trabajador en el cumplimiento de sus funciones y en el respeto a las normas internas y valores esenciales de la empresa, nada de lo cual se verificó en el caso de la actora.” Finalmente, la parte actora se agravia en tanto la sentencia funda la gravedad de la sanción en consideraciones hipotéticas y futuras, tales como eventuales sospechas ante hechos que podrían ocurrir o el riesgo abstracto vinculado al tipo de establecimiento hotelero. En este sentido, si se atiende a la sentencia, en el punto 6 de fs. 245 realiza referencias a la categoría del Hotel (5 estrellas), y, en base a ello, presume que los “huéspedes habituales son personas con un determinado poder adquisitivo y, por tanto, poseedores de bienes de valor debiendo el hotel velar por la seguridad de los mismos”. También se proyecta a futuro y expresa que cualquier otro hecho relacionado con la desaparición de un objeto “haría caer la sospecha sobre la actora, situación que además de no ser saludable, debería evitarse”. Si bien la Sala integrada entiende que la notoria mala conducta o la gravedad del evento no puede ir ligada a la categoría del hotel o a hechos futuros, lo cierto es que este agravio no quita relevancia a lo antes concluido. Esto es, más allá de que se trate de un hotel de cinco, cuatro o tres estrellas y de que se pueda o no tener acceso a bienes de escaso valor, lo determinante en el caso es que el reproche jurídico recae en la actitud de intentar sustraer bienes de la demandada sin autorización, independientemente del valor económico de los mismos. Se trata de un hecho concreto y lo suficientemente grave como para habilitar el egreso por la causal de notoria mala conducta, siendo incluso el ejemplo de cátedra para evidenciar casos donde un único evento puede configurar la causal (PEREZ DEL CASTILLO, Santiago - PEREZ DEL CASTILLO, Matías, Manual Práctico de Normas Laborales, FCU, Montevideo, 2024, p. 254; RASO DELGUE, Juan, El despido ob. cit., p. 132, entre otros). Por tanto, la Sala integrada entiende que se han configurado todos los elementos para que opere la causal de notoria mala conducta. Esto es, se trata de un hecho voluntario e imputable a la trabajadora, relacionado con la actividad laboral de esta y con bienes propiedad de la demandada, y, finalmente, se trató de un hecho con la gravedad suficiente como para imposibilitar la continuación del contrato, habilitando el despido por la causal referida. Todos los agravios expresados por el actor no logran quitar relevancia jurídica al hecho cometido por la actora y que no resultó controvertido y, por tanto, no pueden provocar la revocatoria, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia. IV) Que atento a la correcta conducta de las partes no se impondrá especial condena en costos (arts. 56.1 C.G.P y 688 Código Civil), siendo las costas de cargo de la demandada (art. 337 de la Ley 16.226). Por los argumentos y fundamentos expuestos y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 17 y 18 de la ley 18.572 y modificativa, y artículos 197 y 198 del CGP, el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3° Turno FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN EL GRADO. HONORARIOS FICTOS 5 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES A LOS EFECTOS TRIBUTARIOS QUE CORRESPONDIEREN. REGISTRE LA SECRETARIA DE LA SALA LAS LICENCIAS DE QUE HUBIEREN HECHO USO LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL, LAS VARIACIONES EN LA INTEGRACIÓN DEL CUERPO Y LOS DÍAS INHÁBILES QUE CORRESPONDAN. NOTIFIQUESE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA EL DECISOR DE LA ANTERIOR INSTANCIA. DR. JOSÉ LUIS NICOLA TRÍAS- MINISTRO. DRA. MARÍA GABRIELA RODRÍGUEZ FAGIÁN- MINISTRA INTEGRANTE. DRA. ROBERTA LICCIARDI LACAVA- MINISTRA INTEGRANTE. Dras. Lina Fernández Lembo y María del Carmen Corujo Milán, DISCORDES, en cuanto votan por: REVOCAR LA SENTENCIA APELADA, HACIENDO LUGAR A LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, Y DEMÁS RUBROS DE EGRESO. Fundamentos de la discordia: En lo fáctico corresponde tomar en consideración que es un hecho incontrovertido que la actora trabajó durante muchos años, sin observaciones, y que la causa del despido fue que la empleadora le imputa haber introducido en su bolso escasos alimentos que obran en el material fotográfico allegado a la causa. La empresa invocó la existencia de notoria mala conducta, en base a esas circunstancias, como causa del despido al “haberle perdido la confianza”. La empleadora agrega que la actora una vez descubierto el alimento lo había dejado en el lugar del control retirándose sin decir nada. La actora resulta de autos que había trabajado durante ocho años y medio. La demanda invocó que para para justificar el despido se había invocado que la actora en su cartera se llevaba dos “donas” ( bizcochos) , una de ellas mordida y pequeños envases de mermelada y miel. (blisters pequeños para uso individual en hoteles, según acredita el material gráfico allegado a la causa) Sostiene que el despido es desproporcionado. Expresa que la cartera de la actora fue revisada de modo invasivo y sin el debido respeto. El procedimiento habitual implica pedir permiso para realizar una revisión superficial. No se siguió protocolo alguno y no tuvo oportunidad de articular defensas. Señala las dificultades que por la edad y la causal invocada le genera a la actora el despido para reintegrarse al mercado laboral. La contestación de la demanda expresa que la actora exhibió una parte de la mochila y no otra, como evidencia de la intención de vulnerar el control. De lo que a juicio de quienes suscriben la presente no hay prueba suficiente que avale dicha voluntad elusiva. La empleadora agrega un pen drive sobre el modo de la revisación. Refiere a mercadería “hurtada”. Desde un punto de vista normativo corresponde señalar que el término “hurtada” no se adecua técnicamente a los hechos descriptos por la parte empleadora. Técnicamente no puede hablarse de hurto, respecto de objetos que nunca salieron de la esfera de control y disponibilidad de la empresa dado que el material, de prácticamente nulo valor, fue objeto de detección y recuperación al momento de efectuarse el contralor previo a retirarse la parte actora. Tampoco ha quedado acreditado en autos que el escaso alimento que se ubicó en el bolso se tratara de alimento del cual la actora no pudiera disponer en el interior del local. En lo que invoca la demandada respecto de la investigación realizada, ello no es compartible. Y no hubo investigación en forma que diera suficientes garantías a la trabajadora. Luego de aproximadamente ocho años y medio de trabajo y frente a un hecho y al tipo y cantidad de comida ubicado en su bolso, hubiera resultado razonable y conforme a la regla de buena que al menos se convocara a la actora formalmente para ser oída respecto de los hechos imputados. A fs. 147 se dice que era comida destinada a los huéspedes pero de ello no obra prueba suficiente en autos y al no haberse recabado declaración en forma a la actora previo a su despido el origen de la comida ocupada no queda suficientemente probado. La parte actora en la demanda alega que no se cumplió con la oportunidad de oírla. Y le asiste razón. Ello resulta acreditado por lo declarado en autos por Gerente y al tenor de lo que Resulta del Reglamento que se leyó en audiencia al Gerente. La demandada alega que la prueba de la entrega del Reglamento es la suscripción del contrato. Se dice en la cláusula quinta que se le entrega, pero la demandada no trae copia firmada del Reglamento entregado a la actora. Por lo tanto tampoco está acreditado que al momento del contrato, se le entregara el Reglamento de referencia. Asimismo, el Reglamento interno a fs. 72 vto al pie, dice Reglamento interno Rev 26 de diciembre de 2024, por lo que claramente, y dada la fecha del contrato al ingreso de la trabajadora, el Reglamento que se menciona en el contrato no coincide con el aportado al proceso. El articulo 5to del Reglamento, con el que cabe considerar que la demandada autolimitó y reguló su poder sancionatorio, con carácter vinculante y conforme a reglas de Buena conducta, establece un elenco de sanciones graduadas y progresivas, que van desde la Observación verbal, hasta el despido por notoria mala conducta. Respecto del despido por “notoria mala conducta”, se expresa a texto expreso que “constituye la culminación de las sanciones previstas. Y el articulo refiere a que una sola falta o acto, por su “gravedad, envergadura o repercusión”, haga contraproducente la permanencia del funcionario dentro de la empresa. Y agrega. “Toda sanción comunicada por escrito al empleado, debiendo este firmar la copia de la nota cuyo original quedará en su poder”. Y deben hacerse por duplicado, contando el trabajador con 24 horas para realizar descargos. Y se agrega que “La negativa a recibir la comunicación y firmar el duplicado será agravante de la falta e incrementa la sanción (lo qu es además en sí mismo de dudosa legalidad y proporcionalidad, pues vulnera el principio de inocencia propio de cualquier norma de contenido regulatorio de conductas y eventualmente sancionatorio)”. En autos entonces ha quedado plenamente acreditado a criterio de las suscritas, que asiste razón a la parte actora cuando sostiene que hubo irregularidad formal de la empresa en cuanto al despido. Y ello es suficiente para considerar la pretensión de justificación del despido, inatendible. Lo que declara el Gerente a fs. 211 cuando se le exhibe el Reglamento por un lado evidencia la interpretación desajustada a derecho que el Gerente efectúa de lo consagrado en el mismo. Expresa el Gerente que las notificaciones referidas en el artículo 5to a partir del cual se prevé un plazo de 24 horas para efectuar descargos, es que se le deja copia de la sanción al trabajador, y agrega “pero la sanción ya está realizada, en caso de los despidos, lo que se suele hacer se le explica que la estamos despidiendo y no se le pide firmar ningún documento del despido…”. Lo expresado por el testigo deja en evidencia que no se cumple con lo que prevé el reglamento como mecanismo para que el trabajador imputado de la comisión de una falta, sea oído y se defienda. El testigo deja entrever que se le entrega la notificación al sancionado como una mera formalidad, pero sin dar oportunidad real de defensa. Porque cuando ello se hace la “decisión ya está tomada”, en palabras del declarante. No se menciona ninguna ulterior actividad de análisis de los descargos del trabajador que resultare sancionado, ni por ende de revisión de una sanción que fuere excesiva o injusta, en su caso. Específicamente respecto de la actora dice que como al otro día no fue a trabajar, dice “le informamos de la forma habitual que nos comunicamos con los empleados que se le había dado la baja por notoria mala conducta” y agrega “Si se hubiere presentado a trabajar, hubiésemos tenido una reunión y le hubiéramos explicado lo mismo”, es decir, que de lo declarado por el Gerente resulta que la demandada no cumple en general con el Reglamento y que en el caso particular de la actora ni siquiera consideró ni adoptó medidas idóneas para cumplir con darle la oportunidad de ser oída y defenderse, antes, de decidir su despido irrevocablemente. El testigo declara que ya estaba tomada la decisión y que igual oyéndola la hubieran despedido. Lo cual quiere decir que la demandada incumplió el reglamento. El hecho de que la actora según relato del Gerente no se presentara a trabajar al otro día resulta entonces en sí mismo irrelevante. Porque de haberse presentado se le habría comunicado personalmente el despido, sin otra diferencia. Es decir, sin cumplir el Reglamento ni asegurarle derecho a defensa (fs. 143). El Gerente dice que la no concurrencia de la actora al otro día, de haberse verificado “no hubiera cambiado nada”. Y ello contradice los términos de la contestación de la demanda en ese aspecto, en el cual la demandada postula haber cumplido con el Reglamento. En cuanto al control realizado a la actora, lo que declara el Gerente a fs. 213, evidencia que el control excede el puntual control de pertenencias para, lisa y llanamente buscar constatar concretamente respecto de cada uno de los trabajadores si se lleva algo ajeno. Lo que es indicativo de que la empresa para de la base de la deshonestidad de su personal como regla. Porque el propio Gerente describe el control, como una medida “disuasiva” . Es decir ,no es un verdadero control para ubicar objetos que un empleado no esté habilitado a retirar del lugar, sino en la realidad una medida de prevención general tendiente a incidir en la conducta futura de los trabajadores, tendiente a evitar por este medio que los trabajadores se apropien de objetos ajenos, lo que la empresa realizada por medio de contralores aleatorios de intensidad variable. La intensidad de la revisación no es siempre igual para cada trabajador en concreto, como sería lo propio de una medida de simple control a todos y cada uno de los trabajadores a la salida. Sino que se practica un mecanismo que en derecho sancionatorio se denomina “preventivo general”. Consistente en aplicar alguna medida coercitiva a un sujeto concreto a fin de lograr controlar el comportamiento de otros. Y ello excede las facultades empresariales de organización del trabajo. Las sanciones ,el Gerente expresa también que, en el caso de la actora, tienen por efecto que otros trabajadores no incurran en conductas como la de la actora. Lo que evidencia desproporción en la respuesta sancionatoria derivada de la finalidad que debe ser la que orienta el ejercicio de dicho poder. En efecto, el uso del poder sancionatorio por parte de la empleadora debe estar orientado a corregir la conducta del trabajador sancionado, pero es desproporcionada y obedece a fines espurios si en vez de dicha finalidad se buscar con la aplicación de la sanción dar a la misma alcance preventivo general, disuasorio respecto de otros trabajadores. En ello radica un aspecto de la desproporción de la sanción aplicada, en contraste con la antigüedad, conducta anterior de la trabajadora y perjuicio derivado de la aplicación del despido a la actora, frente a una falta que aunque existente pudo haber ameritado otro tipo de respuesta sancionatoria menor que la aplicada. La función preventivo general de la sanción que el Gerente deja en evidencia, vulnera la finalidad misma del ejercicio de poder sancionatorio por el empleador y merece las mismas críticas de despersonalización y de ruptura de proporcionalidad que las penas que en otros ámbitos del derecho sancionatorio como el penal suelen hacerse a las doctrinas de prevención general como justificativos de la aplicación de sanciones. En nuestra Constitución todo el derecho sancionatorio se orienta por la regla de la rehabilitación. Es decir a la idea de que el sancionado adecue su conducta y el cese de la vinculación o las sanciones más severas se reservan para conductas de gravedad inusual. Resulta inadmisible conforme a derecho que un control sobre pertenencias que contienen efectos privados de cada trabajador puedan ser utilizadas con una finalidad disuasoria general. Es conocida la crítica que ya desde la época de Kant, el filósofo formulaba a las teorías de la prevención general de las penas (negativa y positiva). Habiéndose sostenido, sintéticamente expuesto, que dichas teorías tienen por consecuencia la instrumentalización del ser humano, legitimación de respuestas punitivas desproporcionadas y arriesgar la dignidad humana al priorizar fines sociales generados apartándose de la culpabilidad, como fundamento de la aplicación de las penas. Sin dudas que los conceptos antedichos, que resultan extensibles a todo ámbito del derecho sancionatorio, han de adaptarse al ámbito laboral, y en concreto a la dimensión del derecho sancionatorio que ejerce un empleador sobre sus trabajadores. Del control de referencia, dice el Gerente: “el control que hace seguridad es disuasivo, en principio apunta a que sepan que se les va a controlar, no se vacían todos los bolsillos, …es aleatorio, se va haciendo”, (fs. 213), “a veces te encontrás algo” y acto seguido presume sin fundamento alguno, que la actora “es probable que no es la primera vez que se llevó algo, sino que fue la primera vez que lo encontramos”. Lo antedicho evidencia la falta de elementos objetivos por parte de la demandada en la adopción del despido. El cual no se decidió según resulta del relato del testigo por la falta en sí imputada a la actora sino por una presunción infundada de inconductas anteriores, en base a contralores que no se adecuan en su finalidad a derecho y prescindiéndose de dar a la actora las garantías previstas reglamentariamente a ser oída y defenderse previo a ser despedida. Y todo ello luego de ocho años y medio de trabajo, invocando la empresa la simple sospecha de que ya habría incurrido en faltas similares anteriores. Todo ello conculca derechos fundamentales de la actora y determina que el despido deba ser considerado excesivo como invoco la parte actora. En nuestro derecho no hay una Reglamentación legal especifica de la cuestión de los límites en el uso de controles de pertenencias por la empresa. El reglamento que refiere el Gerente, expresa que los funcionarios “podrán ser sometidos a revisión por el personal de seguridad y estos últimos a su vez serán revisados por su relevo utilizando el mismo sistema de control. Y se agrega que el “ rehusarse injustificadamente a la revisión, dará lugar al despido inmediato por la causal de notoria mala conducta.” Pero en autos no existe prueba suficiente de que la actora se negara a la revisión. Sin perjuicio de la admisión que en la práctica de las empresas se constatan habitualmente las revisiones y de que en autos la actora no cuestiona en la demanda la admisibilidad de la revisación en sí, dichas revisiones deben ser realizadas con el máximo respeto y utilizadas en concordancia con las premisas que rigen el uso del derecho sancionatorio al momento de ponderar los resultados de las mismas. La actora invoca la forma concreta en que se le realizó la revisación no puede dejarse de lado la desproporción de la sanción prevista, el inmediato despido, para la negativa a la revisión, que no es un hecho acreditado en autos. La Reglamentación prevé el despido inmediato ante la negativa pero no prevé límite alguno a las condiciones de la revisión ni tampoco prevé circunstancias limitantes de dicho poder de revisación que es de por sí intrusivo en alguna medida y en cualquier hipótesis, de ámbitos de privacidad de los trabajadores. Es sobre esa base que lo que afirma el Gerente pretendiendo que por lo aleatorio de los controles de bolsos, ello determina concluir que la actora habría incurrido en sustracciones de efectos del Hotel con anterioridad, resulta no ser más que una conjetura sin base objetiva. Y evidencia la razón real del despido basado en una mera conjertura y sin oportunidad de defensa a la actora, antireglamentaria, y todo ello converge para considerar excesivo el despido y por ende no acreditados los supuestos imprescindibles para configurar la figura de la notoria mala conducta alegada por la empresa. Lo cual pone en evidencia la carencia de proporción del despido de la actora al tenor de su causa hechos precedentes y forma tomando en cuenta el largo desempeño edad y demás circunstancias personales de la trabajadora. Una valoración razonable de los hechos, determina concluir, contrariamente al razonamiento de la empresa representado en autos por la declaración del Gerente, que si ,- como resulta de autos la actora trabajó durante ocho años y medio, sin ninguna sanción ni siquiera observación, ello ocurrió estando la actora sometida a innumerables controles, incluso los más intensos “aleatorios” en esos ocho años y medio. Lo cual conlleva concluir a la inversa del razonamiento del Gerente, que la actora no ha incurrido en situaciones análogas a la imputada con anterioridad. CC, describe el procedimiento de revisión practicado a la actora, es actual dependiente de la empresa, con once años de antigüedad en el lugar. Dice que se le “incautó”, lenguaje de jerga policial, del bolsillo de la mochila esas cosas. Y coincide con el Gerente en lo que dice el Reglamento la prohibición de retirar cosas del hotel cabe agregar o de ingresar determinados envoltorios al mismo. No corrobora la versión de la demandada en cuanto a que la actora se retirara sin decir nada, el testigo dice “creo que no me dijo nada” dejando margen de duda. Dice que siempre revisa los bolsos igual, lo que no concuerda con la versión del Gerente. Luego se contradice y contradice la versión de la demandada de que la actora llevaba las cosas en un bolsillo chico, como algo semioculto. Y agrega que la actora mostró la mochila en su mostrador como todos los funcionarios lo hacen habitualmente. Lo que declara el testigo no corrobora sino que desvirtúa lo que invoca la demandada en autos respecto de que la actora solo habría exhibido una parte del bolso, intentando que no se revisara el bolsillo con comida (fs. 217). A la par que desvirtúa que la causa del despido decidido de inmediato pudiera ser el haberse negado al control. En este punto acerca del control el testigo declara enfáticamente: “no, no” (fs. 218). Y se le pregunta si lo que se ve en el video, dejando la actora los alimentos arriba del mostrador si fue a requerimiento del testigo, el testigo contesta “yo se lo pedí”. Entonces, el video y la declaración del testigo, no evidencian intención alguna de ocultar o sustraer, o hurtar la comida que estaba en el bolso. Y en cuanto al modo de su retiro el mismo se ubica en contexto en que exhibe su bolso, quien lo revisa encuentra la comida le pide a la actora que la deje y la actora se retira. DD, dice que no revisó a la actora. Dice que la gente que tenía objetos del Hotel o clientes la gente ha reconocido y dejado el objeto. En el caso no está acreditado reconocimiento por la actora durante la revisación de especie alguna. El testigo expresa que se labra un acta de seguridad. Describe como el otro guardia, que vio que la actora tenía toda la disponibilidad, “se acercó al compañero, se le pidió que abra la mochila, ella abre, el compañero le pidió que abra el otro cierre, en ese momento fue que lo visualizó”. La parte demandada imputa al contestar la demanda a la trabajadora haber “hurtado” bienes de propiedad de la demandada. Técnicamente lo acreditado, como sostuvo la actora, es que la empresa encontró y retiró del bolso de la trabajadora los objetos que están en la foto aportada en autos. Ello no fue objeto de impugnación. La foto del material ubicado en la mochila de la trabajadora, deja ver los objetos que se atribuye a la actora haber “hurtado”; que son lo que se visualiza como pedazos irregulares de una porción de torta “plasta flora” o algunos cuadrados pequeños (2,5 cms de lado aproximado según se ve en la foto) y lo que parecen ser cuatro “donas” de pequeño tamaño y un bizcocho único, que no se ve en la foto si estaba entero. Los “envases” referidos por la demandada, son dos recipientes, pequeños de formato individual, cuadrado que contienen 30 grs cada uno, según luce la etiqueta frontal, uno de miel y otro de mermelada. La demandada no avalúa el costo del material que además recuperó durante la revisión. Sino que una vez más aplicando una perspectiva preventivo general, que no tomó en cuenta los antecedentes laborales de la trabajadora, sin sanciones, ni su antigüedad, ni intentó siquiera ponderar la culpabilidad de la actora en punto a la falta que constató, el Gerente expresa: que “se evaluó todo a la hora de sancionar, en este caso en particular se evaluó que estaba robando”. Y que el Reglamento prohíbe ingresar o retirar paquetes o envoltorios de papel. Y luego agrega preguntado por la evaluación del daño económico, y perjuicio que se le causó a la empresa que: “es gravísimo y altísimo”, pero no refiere al valor material por el que se interroga al Gerente, sino que una vez más, fs. 212 la gravedad y el perjuicio el declarante de referencia, con intervención directa en la decisión de despido, agrega, “porque si un empleado roba y todos los empleados se llevan cosas es imposible cuantificar cuánto. El hecho puntual es que robó, no qué robó”. Y luego agrega “de la mercadería en sí, no tiene importancia. Lo importante es el hecho del robo, que estaba robando no tiene importancia para el hotel para evaluar el hecho”. Queda en claro que también respecto de la función del despido, éste se aparta de las características que la doctrina y jurisprudencia de nuestro país han establecido que deben orientar el ejercicio del poder sancionatorio en su progresividad, proporcionalidad y todo ello en cuanto a la función que debe cumplir dicho ejercicio. La finalidad de la sanción recordaba la doctrina, es “corregir” la conducta del trabajador. Tal la finalidad de las sanciones y por ello aplica al ejercicio de poder sancionatorio por parte de la demandada el criterio de progresividad. Sin progresividad el trabajador no tendría posibilidad de corregir su conducta a futuro. Pero además el requisito de proporcionalidad, aplica al disvalor entre la falta imputada, confrontado ello con la gravedad de la sanción. El despido es la más grave de las sanciones. La falta de la actora no se trató de un “hurto”, en tanto la actora no llegó a sustraer ningún objeto de la vigilancia de su empleador y menos aún llegó a apoderarse de la comida que portaba la actora en la mochila. No hubo concreción de un perjuicio cierto, mensurable ni concreto. La Gerencia de la demandada refiere a un escenario hipotético que se verificaría de modo totalmente ajeno a la conducta concreta imputada a la actora, “si todos los empleados se llevan cosas es imposible cuantificar cuanto”. Pero no todos los trabajadores se llevaron la actora, la actora no se llevó nada y lo que tenía en la mochila carece de valor material. Cierto es que la demandada estaba habilitada a ver minada su confianza en la trabajadora. Pero la pérdida de confianza como sostiene un sector de la doctrina y jurisprudencia no equivale ni es suficiente por sí para calificar “notoria mala conducta”. En tal sentido la Sala homóloga de ler Turno, con anterior integración consideraba en conceptos trasladables al ocurrente: “La pérdida de confianza constituye un elemento que se encuentra solamente en el ámbito subjetivo del patrono y que por sí solo no puede conducir irremediablemente a la aplicación de la máxima sanción ( Dr. Héctor Zapirain en “ Criterios Actuales en el concepto de notoria mala conducta En Revista Judicatura Nro. 36 pg. 111) No se trató de un hecho de una entidad o gravedad trascendente y tampoco se ponderó adecuadamente la antigüedad y buen desempeño laboral anterior de la actora, como para proceder a la aplicación de la máxima sanción prevista por el derecho Laboral, esto es, el despido sumado al no pago de la indemnización correspondiente. “Debe verse que existen una serie de sanciones intermedias que bien pudieron aplicarse a la actora, en atención a los hechos relatados ya la falta cometida, llegando incluso hasta la aplicación de una importante suspensión con la consiguiente pérdida del salario por esos días, o pudo la empleadora optar por ejercer su derecho al despido, por la pérdida de confianza, pero en este caso mediante el pago de la indemnización legal correspondiente (TAT ler. Turno 141/2009). Incluso la propia demandada, a través de su Gerente, admite que la actora no había llegado a salir del hotel con las cosas (fs. 209), que se provee de alimentos a los funcionarios, y a veces de la comida que hay se deja para que consume el personal, depende lo que haya”, fs. 210. Y de la comida encontrada a la actora la demandada no invoca ni acredita origen ni proveniencia a la par que menciona que carece de valor. Entonces, aún considerando la Sala que la trabajadora incumplió la obligación contenida en el literal B a), del Reglamento, como invoca el Gerente en su declaración y que ello pudo ser apto para que la empresa perdiera parcialmente la confianza en la trabajadora ello no ameritaba su despido adoptado sin darle oportunidad real de defensa, inmediatamente y sin investigación previa sobre el origen de la escasa comida ubicada en el bolso de la trabajadora. Por cuanto ocho años y medio previos de desempeño sin siquiera una observación determinan concluir que la actora había actuado con lealtad y a satisfacción durante dicho lapso sus tareas. Incluso pudo aplicar alguna sanción a la trabajadora, pero no la medida máxima sancionatoria que es el despido. Del contraste de la conducta de la actora y de la demandada con lo dispuesto en el Reglamento, ha de concluirse que: la demandada incumplió el Reglamento se apresuró en despedir a la actora no le dio la oportunidad de defenderse, porque según su práctica habitual la decisión al comunicarse la empresa con la actora ya estaba tomada. Se incumplió en lo formal el proceso formal Reglamentariamente regulado. Y en cuanto a la falta imputada, la demandada logró acreditar que la actora antes de retirarse del lugar tenía en su bolso una cantidad de comida de valor irrelevante, que le fue retirada sin daño concreto alguno patrimonial para la demandada. Por ello se concluye en que el despido no se vió precedido ni de un procedimiento Reglamentario respetuoso de los derechos de defensa de la trabajadora y se aplicación sin apego a los criterios de progresividad, proporcionalidad y entonces, no cabe sino concluir en la procedencia del reclamo por concepto de despido común. No operó eximente de “notoria” mala conducta. La notoriedad en el artículo 10 de la Ley 12597 adquiere sentido de gravedad o entidad de la inconducta, no de la difusión o no de la misma. Y la gravedad o entidad, de una determinada falta, corresponde efectuarla el órgano jurisdiccional. Dicha valoración no puede basarse solo en elementos subjetivos, juicios hipotéticos ni solo en valoraciones de contenido moral. Tampoco puede fundarse en razones de prevención general, negativa o positiva, sino que debe ponderarse la conducta concreta del trabajador en su entidad lesiva, lo que incluye no solo aspectos vinculados a la confianza sino también la consideración de la entidad material de eventuales daños. Elementos objetivos que no pueden soslayarse. La gravedad requiere también de daño concreto significativo. La notoria mala conducta requiere que la gravedad de la falta sea de tal magnitud que la relación no pueda continuar. No es el caso de autos, existe consenso en que para ponderar la situación y calificar o no notoria mala conducta han de ponderarse los antecedentes funcionales del trabajador. La empleadora omitió hacerlo, conculcando así lo dispuesto en el Reglamento unilateralmente dictado por su parte. Como recuerda la Sala de ler Turno, citando doctrina, con anterior integración, “…en la medida en que se trata de una causal excepcional merece, para que reciba amparo, una prueba indubitable, así, si se plantean dudas, la cuestión debe resolverse como expresa Plá Rodríguez, a favor del operario, dado que el no pago de la indemnización por dicha causal, es de carácter excepcional ( Cfm. Pérez del Castillo, Manual Prático de Normas Laborales, págs. 116/117). Y continúa la sentencia antes referida: “ razones elementales de lógica jurídica y de hecho, impiden establecer un criterio inflexible sobre la contingencia de una notoria mala conducta, de modo, que según el comportamiento del trabajador el juzgador la valorará de acuerdo a las reglas de la experiencia, y teniendo en cuenta los muy diferentes factores que inciden para cada caso. Así, se tomará en cuenta la antigüedad en el trabajo, la naturaleza de éste, jeararquía de las funciones desempeñadas, conducta antecedente y aún la propia importancia y giro de la empresa (Anuario cit. c. 414 pág. 261 y 262). El no pago de la indemnización legal debe reservarse exclusivamente a situaciones excepcionales, en que la notoria mala conducta aparezca de un modo evidente, indubitable, que no deje lugar a razonables dudas, lo que no acontece en el caso de autos. La medida en que se trata de una causal excepcional merece, para que reciba amparo, una prueba indubitable, así, si se plantean dudas, la cuestión debe resolverse como expresa Plá Rodríguez, a favor del operario, dado que el no pago de la indemnización por dicha causal, es de carácter excepcional (Cfm. Pérez del Castillo, Manual Práctico de Normas Laborales, págs. 116/117). Y continúa la sentencia “razones elementales de lógica jurídica y de hecho, impiden establecer un criterio inflexible sobre la contingencia de una notoria mala conducta, de modo, que según el comportamiento del trabajador el juzgador la valorará de acuerdo a las reglas de la experiencia, y teniendo en cuenta los muy diferentes factores que inciden para cada caso. Así, se tomará en cuenta la antigüedad en el trabajo, la naturaleza de éste, jerarquía delas funciones desempeñadas, conducta antecedente y aún la propia importancia y giro de la empresa (Anuario cit. c. 414 pág. 261 y 262) El no pago de la indemnización legal debe reservarse exclusivamente a situaciones excepcionales, en que la notoria mala conducta aparezca de un modo evidente, indubitable, que no deje lugar a razonables dudas, lo que no acontece en el caso de autos. Las suscritas discrepan con el criterio de la A quo de asignar importancia a la categoría del Hotel “5 estrellas” para evaluar la responsabilidad de la actora. Si bien se comparte que la actora transgredió el reglamento al estar egresando, sin culminarlo con envoltorios (de las dimensiones y contenido mínimos antes relevados) no autorizados por el Reglamento, la demandada no logró acreditar el “robo” o “hurto” que refiere en autos. La conducta de la actora al momento de la revisión del bolso, colaboradora, aunado a que la empresa no indagó al momento del despido, esa comida, escasa, de donde provenía, ni nada que acreditara dolo de la actora, pues no hizo procedimiento Reglamentario previo al despido, determinan que el reproche por su inconducta no alcance para justificar la decisión de despedirla. Asiste razón a la actora en cuanto a que la sentencia apelada no consideró el carácter excepcional y limitado de la notoria mala conducta, conforme al articulo 10 de la Ley 12597. También, como ya se analizó que la pérdida de confianza no coincide en contenido ni consecuencias con la categoría de “notoria mala conducta”. No se constata conducta dolosa, ni tampoco gravemente culposa con conscuencias dañosas de modo relevante para la demandada. Asiste razón a la actora cuando al apelar pone el énfasis en su antigüedad con conducta laboral intachable. La demandada omitió acreditar el origen de la comida, la actora expresa que eran de desayuno que da la empresa a los funcionarios. Y gravaba a la demanda acreditar lo contrario. Es decir ni siquiera se acreditó que la comida que llevaba la actora no fuera de la que estaba habilitada a disponer para sí. La circunstancia de que dos “blisters” estuvieran sin abrir no es prueba suficiente contraria que evidencie que la actora no estuviera habilitada a disponer de esa comida para sí. Aún cuando no estuviera habilitada a retirarla sin avisar. No se acreditó que la comida fuera comida disponible para los huéspedes. El estado de los pedazos pequeños de tarta dulce que se ven en la foto no condicen con esa característica. Y finalmente, se comparte que las consideraciones de la Gerencia, preventivo generales, que como lo señala la recursiva se basan en consideraciones hipotéticas futuras, o a hipótesis de riesgo abstracto, así como tampoco la categoría que corresponda a hotel no son factores relevantes en punto a la calificación de “notoria mala conducta”. Las razones antedichas conllevan revocar la apelada y en su lugar se haga lugar al pago de indemnización por indemnización por despido común y aguinaldo de egreso. Reajustes, interés legal y multa, desde la fecha del despido y hasta el efectivo pago. DRA. LINA FERNÁNDEZ LEMBO- MINISTRA. DRA. MARÍA DEL CARMEN CORUJO MILÁN- MINISTRA. ESC. DORA ROBANAINA CAMPO- SECRETARIA LETRADA.