Sentencia Definitiva N° 26/2021

VISTOS: Para sentencia definitiva de primera instancia en autos caratulados “AA c/ SERVICIO MÉDICO INTEGRAL y otro –Responsabilidad contractual, responsabilidad médica y extracontractual-” I.U.E. 2-37287/2014: RESULTANDO: I. A fojas 41 y ss comparece la parte actora, iniciando acción por daños y perjuicios.- II. En síntesis expresa la accionante, que mantuvo vínculo contractual con el Servicio Médico Integral (SMI), debiendo brindarle cobertura médica. A consecuencia de ello, es internada para realización de cesárea el día 13 de mayo de 2011, desarrollándose el acto médico, en principio con normalidad. Ahora bien, a los seis meses aproximadamente, comienza con dolores abdominales, siendo atendida en ASSE, constatándose una tumoración en el abdomen, recibiendo la información de que los dolores obedecerían a un tumor en la región. Luego, se practica una tomografía, que ubica la tumoración delante del útero, siendo compatible con la presencia de un “cuerpo extraño encapsulado lo que debe ser vinculado a una cirugía previa”. En el hallazgo operatorio se visualiza una compresa en cavidad abscedada que produjo una lesión puntiforme de sigmoides. Dos días después de la primera intervención, se comprueba en drenaje material intestinal, requiriendo una nueva intervención por diagnóstico de peritonitis fecaloidea. La responsabilidad de los demandados está en haber dejado un cuerpo extraño en cavidad corporal. Afirma la impericia y negligencia en el incumplimiento de obligaciones. Reclama el daño moral por la suma de $ 575.000.- III. Por auto Nº 2133/14 se confirió traslado de la demanda, la que fue debidamente notificada (fs. 54 y 106), siendo evacuada en tiempo y forma.- IV. La parte co-demandada, SMI afirma que la atención médica brindada a la paciente fue la adecuada. Sostiene que la cesárea se realizó sin incidentes consignados, desvinculándose de la institución en los meses siguientes. No hay constatación que el oblito hubiese generado perforación de intestino, sin que fue la liberación de la adherencia lo que ocasionó la perforación. Dicha complicación es atribuible a la praxis utilizada a la liberación de adherencias y no a la existencia del oblito, no vinculándose a acción u omisión del SMI. Destaca la improcedencia de los rubros y de los montos reclamados y solicita la citación en garantía del co-demandado Dr. BB.- V. A fojas 119, el Dr. BB contesta la demanda. Manifiesta que, en la primera intervención, se realizó una cesárea que se adecuó a los protocolos pautados, cumpliéndose con la natural división de tareas inherente al acto quirúrgico, en el cual le compete en forma exclusiva al personal auxiliar no médico el recuento del material blanco utilizado. En ningún momento fue advertido que hubiera una diferencia numérica entre el material utilizado y el obtenido antes de proceder a la sutura. Se realizó control y seguimiento, teniendo buena evolución. Además, el oblito no es causa de la lesión puntiforme de sigmoides, habiendo una ausencia de culpa. Toda la actividad, se llevó a cabo con pleno ajuste a la lex artis. Asimismo a fojas 132 y ss, contesta la citación en garantía.- VI. En su oportunidad se convocó a las partes a la audiencia de precepto (art. 340 C.G.P) conforme dispositivo 722/15 (fojas 136) lo cual fue debidamente notificado, desarrollándose según informa el acta resumida de fojas 142, fijándose el objeto del proceso y la prueba, habiéndose dispuesto los medios probatorios ofrecidos por las partes, se procedió a su diligenciamiento.- VII. Se difirió el pronunciamiento de la sentencia y sus fundamentos, convocándose a las partes a la audiencia de lectura de sentencia para el día de la fecha a las 13.15 hs. (arts. 203 y 343.7 C.G.P.).- CONSIDERANDO: 1- Que a juicio de este proveyente corresponde, y así se dispondrá, amparar parcialmente la acción impetrada, conforme a los fundamentos que se examinarán en los apartados siguientes.- 2- En la causa petendi, el thema decidendum está centrado en la existencia de responsabilidad médica por parte de los co-demandados y en su caso, las consecuencias materiales del injusto.- B) INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL DR. BB 3- Ha de tenerse en cuenta que el médico está compelido a satisfacer una obligación de medios, puesto que sólo promete observar una conducta diligente para la obtención de un resultando, con independencia de que éste se verifique (BUERES, Alberto J. Responsabilidad civil de la médicos Tomo II, 2ª edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1994, pág. 77).- 4- Aquí cobra relevancia que la culpa profesional será fuente de responsabilidad si se han contravenido las reglas propias de la actividad, o sea si hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia, las que determinarán la existencia de culpa (YUNGANO-LÓPEZ BOLADO-POGGI-BRUNO Responsabilidad profesional de los médicos, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1986, pág. 148).- 5- Sobre el particular, la conducta debida del profesional, no es la de un buen padre de familia, sino la de un «buen profesional» en relación a los conocimientos existentes en el medio sobre su materia y a las circunstancias de tiempo y lugar. Amén de ello, en relación a la impericia profesional, se acentúa la severidad para eximirse de culpa, dado que el profesional se encuentra en una situación ventajosa respecto del deudor (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Responsabilidad civil del profesional liberal, Fcu, Montevideo, 1993, págs. 34 y 38).- 6- Con arreglo a ello, un profesional es un técnico provisto de determinada especialización, se le debe exigir más de lo que se pide a un particular, esto es, a un individuo cualquiera, porque a aquél se le atribuyen competencias específicas. Por lo tanto, incurre en culpa profesional si, conforme la prueba de los hechos, él se muestra desprovisto de estas competencias (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo I Astrea, Buenos Aires 1999, pág. 267).- 7- Corresponde traer a colación que la valoración del comportamiento del profesional debe realizarse en relación con un criterio unitario de tutela de los intereses del acreedor y al mismo tiempo, examinar si se cumplió con una actividad diligente como objeto de la obligación, o hubo una ignorancia de la lex artis, falta de diligencia o la no previsión de un evento contrario a los intereses la víctima (YZQUIERDO TOLSADA, Mariano La responsabilidad civil del profesional liberal, hammurabi, Buenos Aires, 1998, pág. 359).- 8- En este contexto, no se ha acreditado negligencia o impericia en la intervención médica realizada por el Dr. BB.- 9- En efecto, al haberse realizado pericia por la Dra. MANIKOWSKI, corresponde estar a sus resultancias, no pudiendo apartarse de la misma, salvo motivos fundados.- 10- La importancia de la prueba pericial reside en que el juez es un técnico en derecho, pero carece generalmente de conocimiento sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. Resulta claro que los jueces no están obligados a seguir la opinión de los peritos, debiendo valorarlo conforme las reglas de la sana crítica pero naturalmente, el rechazo por el Juez del dictamen, debe basarse en razones serias, en un análisis crítico tanto de los fundamentos como de las conclusiones que lo llevan al convencimiento de que carece de los requisitos examinados en los números anteriores. Pero, si por el contrario, el juez considera que los fundamentos y las conclusiones del dictamen reúnen todos los requisitos de lógica, de técnica, de ciencia, que para el caso pueden exigirse, por el cual queda convencido de la certeza de esas conclusiones, no puede rechazarlas sin incurrir en arbitrariedad (DEVIS ECHANDÍA, Hernando Compendio de la prueba judicial Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, págs. 104 y 113).- 11- En términos similares se señala que el juez debe analizar el dictamen de los peritos, y si lo convence, puede tenerlo en cuenta para edificar sobre él, en todo o en parte, la decisión que tome; así mismo debe examinar los fundamentos y las conclusiones, y si les halla mérito lo tiene como base para fallar; caso contrario, debe desecharlo. El juez es soberano (sin arbitrariedad) para examinar el dictamen pericial, sin estar sujeto a ningún valor preestablecido, pero de todos modos tendrá que decir, por qué lo acepta, por qué cree en lo dicho por los peritos y, en caso contrario, igualmente deberá dar las razones por las cuales no lo acoge (PARRA QUIJANO, Jaleo Manual de derecho probatorio 16ª edición Ediciones del profesional, Bogotá, 2007, págs. 655 y 656).- 12- Evidentemente, cuanto más técnica sea la cuestión de hecho sometida al juez, tanto mayor es la utilidad de la pericia, en cuyo caso el juez no puede, en consecuencia, apartarse del dictamen de los peritos sin expresar las razones que tiene para ello (ALSINA, Hugo Tratado teórico de derecho procesal Tomo III 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 1958, págs. 475 y 521). En concreto, el juez tiene plena libertad de apreciación de la pericia conforme los principios de la sana crítica. Pero no puede apartarse del dictamen pericial arbitrariamente. Cuando lo haga, deberá dar las razones de su conducta, en caso de estar poco fundado, ser confuso, oscuro, dubitativo, contradictorio o reñido con una lógica fundamentación (BARBIERI, Laura Pericia y responsabilidad médica. Su valoración por el juez págs. 691 y 692 en ADCU Tomo XXVIII). La misma no fue impugnada por ninguna de las partes, a pesar de haber otorgado la oportunidad al tal efecto.- 13- Así pues, la perito Dra. MANIKOWSKI concluyó respecto a la actuación del Dr. BB que “De acuerdo a lo analizado quien suscribe considera que el actuar del cirujano en la cesárea de mayo de 2011 se adecuó a la Lex Artis Médica” fojas 439.- 14- Bien es cierto que la falta de cuidado que originan el olvido por parte del médico cirujano se catalogan como error y por tanto sujeto a un reclamo por resarcimiento (ZUCCHERINO, Ricardo Miguel La praxis médica en la actualidad, Depalma, Buenos Aires, 1994, pág. 55).- 15- Entendida de esta manera la cuestión, el problema planteado por el oblito debe ubicarse y resolverse en el área de la culpa, esto es, como corresponde al incumplimiento de una obligación de medios. No se puede pensar que toda vez que existe un oblito, haya necesariamente culpa, ya que no hay culpa por el solo hecho de que un cuerpo extraño quede en el interior del organismo, ya que no estamos ante un principio rígido y de aplicación mecánica, sino que la decisión debe tomarse caso por caso y según las circunstancias que rodean a cada uno. Se trata de una presunción de culpa que puede ser enervada por prueba en contrario (GAMARRA, Jorge Responsabilidad civil médica Tomo I, Fcu, Montevideo, 1999 págs. 255 y 257).- 16- Merece particular atención el trabajo de VÁZQUEZ FERREYRA quien enseña que los daños ocasionados al paciente en razón de un oblito, crean una presunción de responsabilidad contra el profesional interviniente. La misma podrá ser destruida mediante la acreditación de una conducta diligente y prudente en la emergencia. Es el profesional quien debe demostrar su ausencia de culpa (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. Responsabilidad civil médica por oblito quirúrgico pág. 855 en Responsabilidad civil. Doctrinas esenciales, Tomo V, director Félix Trigo Represas, La Ley, Buenos Aires, 2007).- 17- En este orden de cosas, en el oblito, estaría la responsabilidad del Dr. BB. No precisa recordarse que el médico será responsable cuando otro facultativo prudente, colocado en las mismas condiciones externas que él, no hubiese cometido el acto dañoso (RABINOVICH-BERKMAN, Ricardo D. Responsabilidad del médico, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 138). De hecho, se reclama una especial diligencia, que se deduce de la implantación de un modelo de exigibilidad, el de un médico sumamente prudente (LORENZETTI, Ricardo Luis, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1986, pág. 234).- 18- Como se ha mencionado, en relación a la presencia de cuerpos extraños dentro del enfermo, no hay una obligación de resultado, sino que el médico no debe quebrantar el estándar de cuidado, puesto que existe una obligación de medios.- 19- La existencia per se de un oblito, no genera responsabilidad, sino que debe examinarse caso a caso, la conducta del profesional involucrado. No hay una garantía de incolumidad, sino la obligación de practicar una actividad diligente.- 20- En la causa litigandi, el protocolo en relación a la actuación del Dr. BB funcionó razonablemente, dado que previo al retiro del equipo quirúrgico del campo operatorio, se verificó que no hubiera un faltante en cuanto en la HC figura en el ítem “Recuento de material blanco. Completo” (fojas 71).- 21- Una mirada atenta permite concluir acerca de que el Dr. BB no ha infringido la diligencia de un buen profesional, hilo tipificador de la culpa como criterio de imputación de responsabilidad civil, dado que no tuvo una alternativa razonable en su acción. No se ha detectado un comportamiento negligente, imprudente e imperito, procederes que innatamente integran la figura de la culpa (GALGANO, Francesco Diritto Civile e Commerciale Volumen II tomo 2, 3era edición, Cedam, Padova, 1999, pág. 349). A este respecto, existe culpa cuando no se obra como se debiere, o cuando no se hace lo que hubiera debido hacerse (ALESSANDRI Rodríguez, Arturo De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil Chileno Universitaria, Santiago de Chile, 1943, pág 172).- 22- No puede obviarse la declaración del CC en cuanto a que “al recuento, el circulante me dijo la cantidad y yo autorice a cerrar. Yo le informo al cirujano me dice podemos cerrar? Si podes cerrar le digo” fojas 275 ab initio. Continúa diciendo la testigo “En el conteo tanto inicial, intermedio o final no interviene el cirujano” fojas 276 ab initio.- 23- La interrogante que surge de inmediato, hace con responder a la pregunta ¿Qué otra cosa pudo haber hecho? En efecto, una vez informado por el personal auxiliar que el recuento está “completo”, no hay margen de acción alguno, debiendo suturarse y dar por concluida la intervención, salvo claro está, atribuirle al cirujano poderes de adivinación a la par del Oráculo de Delfos.- 24- A la luz de lo afirmado, se debe echar mano a la teoría de la inexigibilidad de otra conducta (Unzumutbarkeit). La conducta comprometida se torna inexigible cuando se supera el esfuerzo o sacrificio razonable, es decir, cuando hay una desproporción (GREINER, Stefan Ideelle Unzumutbarkeit. Dogmatik und Praxis der Leistungsverweigerung bei Rechtsgüter und Pflichtenkollisionen im Zivilrecht Duncker & Humblot, Berlin, 2004, págs. 54; NIPPERDEY, Hans Carl Vertragstreu und Nichtzumutbarkeit der Leistung Bensheimer-Mannheim, Berlin-Leipzig, 1921, pag. 22).- 25- Del examen global de la conducta del Dr. BB, no se identifica un apartamiento de la lex artis, ni del estándar de cuidado, puesto que no se “olvidó” del material blanco, sino que se le informó erróneamente por el personal auxiliar que no había faltante. No es posible condenarlo automáticamente por la presencia del oblito, sino que debe valorarse su comportamiento, el que resultó adecuado a la lex artis, no habiendo juicio de reproche alguno.- B) RESPONSABILIDAD DEL SERVICIO MÉDICO INTEGRAL 26- La jurisprudencia vernácula, recientemente ha sentenciado que la obligación comprometida es de medios, porque de regla el contenido de la obligación asistencial consiste en prestar la atención técnica y los cuidados que la ciencia actual reputa adecuados para la curación del enfermo, sin que se comprometa un resultado, y el olvido de una compresa, no es más que un aspecto particular de la intervención quirúrgica, o sea de un acto médico (ADCU Tomo XLVI caso 428 pág. 413).- 27- No obstante lo anterior, aquí entra en juego y cobra relevancia el principio de prevención o precaución como forma de evitar el daño y disuasión de un comportamiento negligente a través de una función de penalización (Straffunktion), especialmente como una protección de la personalidad (Persönlichkeitsschutz), en casos de amenaza a la integridad física (körperliche Unversehrheit) o salud (Gesundheit) (MÖLLER, Reinhard Das Präventionsprinzip des Schadensrechts Duncker & Humblot, Berlin, 2006, págs. 32 y 292).- 28- El dominio de la salud es uno de los ámbitos en que se aplica preferentemente el principio de precaución en caso que se produzca una violación dañina (violation dommageable) del estándar de cuidado, en cuyo caso, asume una finalidad reparatoria (BOUTONNET, Mathilde Le principe de précaution en droit de la responsabilicé civile, L.G.D.J, Paris, 2005, págs. 589 y 591).- 29- De la pluma de SZAFIR, las cosas fueron puestas en sus justos términos en relación al problema del oblito, abogando por la posible evitación del riesgo. Concretamente sostiene que las medidas preventivas son exigibles al ente asistencial o al sanatorio en que se realiza la intervención quirúrgica. El cirujano, salvo exigir el recuento del material antes y al terminar el acto operatorio, que recae materialmente en el instrumentalista y en la enfermera circulante, ya que éste no puede efectuarlo personalmente, nada más puede hacer, las demás medidas de profilaxis del oblito deben ser tomadas por el sanatorio en el que se realiza la intervención de la cual el cirujano es dependiente, el que como tal no puede ordenar ciertas medidas de seguridad eligiendo el material para trabajar (SZAFIR, Dora CARNELLI, Santiago Responsabilidad médica, Fcu, Montevideo, 2015, págs. 80 y 81).- 30- La responsabilidad del ente asistencial estriba en la necesidad de adopción de medidas razonables encaminadas a la evitación del daño, ya que está en mejores condiciones de dar una adecuada respuesta (JARAMILLO, Carlos Ignacio Los deberes de evitar y mitigar, Temis, Bogotá, 2013, pág. 180).- 31- Hechas estas puntualizaciones, se comprende que se debe evitar causar un daño no justificado, adoptando de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para que no se produzca el daño. Se debe impedir que suceda el daño, a través de la realización de conductas activas y la diligencia debida, por conducto de actos preventivos que disminuyan riesgos o que los destierren con el mayor grado posible. Estos deberes, tienen una importancia destacada en los centros de salud adoptando pautas de conducta preventiva (BURGUEÑO IBARGUREN, Manuel SICILIANO, Julieta El deber de prevenir el daño y de mitigarlo págs. 505 y 508 en LÓPEZ MESA, Marcelo, La responsabilidad civil médica 2ª edición, B de F, Buenos Aires, 2016).- 32- En puridad, se incumplió con el principio de prevención, así como el deber de cuidado, ya que la propia instrumentista quirúrgica CC reconoce “Yo las conté, vino el circulante y me dijo cuántas eran, para mi dio bien la cuenta. No tengo explicación a lo que sucedió” fojas 276.- 33- La perito MANIKOWSKI informó que “Actualmente se considera al oblito como un error en medicina ya que no implica necesariamente un error del médico sino que puede involucrar a otro integrante del equipo de salud o personal no médico. El oblito es un evento o resultado adverso producido por un error en medicina el cual es evitable y es consecuencia de una acción inadecuada (error por acción), producto de un conteo erróneo del material utilizado” fojas 434. Este error médico, fue el determinante de la cirugía inicial el día 27 de febrero de 2012.- 34- Aquí la parte demandada, ofrece principalmente dos líneas defensivas. La primera estriba en negar que el oblito provenga de la segunda cesaría, -señalando que pueden permanecer por años sin generar daños-, sino que podría haberse originado en la intervención precedente. No comparto el razonamiento, dado que como se explicó con buen tino por la testigo DD “Se supone que tendría que haber quedado en la segunda cesaría, sino en la segunda hubiera encontrado el oblito ahí” fojas 180 vlto. Es bastante claro que, si hubiera sido anterior, en la cesaría posterior debería haberse detectado.- 35- El otro escudo defensivo consiste en que la segunda cirugía del día 29 de febrero, obedece a consecuencias de la primer cirugía dos días antes. Tampoco comparto esa lógica ya que como relató la perito en forma por demás detallada, “Por la descripción operatoria se produjo una lesión de aproximadamente 1 cm, pequeña, la cual fue suturada. No se comprobaron fugas por lo que la sutura fue continente…En la cirugía siguiente, 29 de febrero, no se constataron fugas de esa sutura en sigmoides, por lo que se confirmó la continencia de la misma. Esta sutura no originó el cuadro que motivó la cirugía del 29” fojas 435. Continúa informando la perito que “Claramente, surge que la perforación del delgado se originó en necrosis parietal por el compromiso inflamatorio/infeccioso ocasionado por el cuerpo extraño, como complicación evolutiva” fojas 437 ab initio. Asimismo, “De la descripción operatoria y el estudio anátomo patológico surge que las lesiones del delgado se originaron en la necrosis ocasionada por el proceso inflamatorio/infeccioso que ocasionó el oblito. Es probable que el compromiso parietal ya estuviera presente en la cirugía del 27 aunque aún no visible” fojas 437. Destacando además que “La lesión fue advertida y reparada, se mantuvo continente, sin fugas, como fue corroborado en la segunda cirugía, el 29 de febrero..Quien suscribe considera que no guardan relación dado que tuvieron diferente mecanismo de producción: la lesión del colon sigmoides se ocasionó durante la maniobra de liberación de adherencias; las lesiones del intestino delgado fueron resultado de la evolución natural del compromiso parietal intestinal” fojas 440.- 36- Como se aprecia, es verdad que hubo una pequeña lesión por la separación de la adherencia generada por el oblito, aproximadamente de 1 cm, empero fue suturada en la propia cirugía y ulteriormente en la segunda cirugía, a los dos días, esa sutura fue continente, respondiendo la peritonitis a una “necrosis ocasionada por el proceso inflamatorio/infeccioso ocasionado por el cuerpo extraño”, incluso es altamente probable que este proceso, ya estuviera presente durante la primer cirugía.- 37- En términos análogos EE atestiguó que “Se resolvió, se drenó y se sacó el pus. Si usted puede descartar que la necrosis y perforación ubicada en la reintervención no sea consecuencia de la lesión ocurrida en la primera cirugía? Sí porque la lesión en el intestino grueso y la perforación en el intestino delgado” fojas 293. Esto es confirmado por FF al declarar que “Se hizo con el dedo, la compresa estaba con pus, en la disección siempre existe mucho riesgo de una lesión, en este caso se hizo con la mano, se repara con un hilo que habitualmente se usa, no se comprueban fugas, quiere decir que estaba bien cerrado. Esta operación, salvo la lesión que se reparó salió bien” fojas 182 in fine. Para concluir que “En la segunda intervención se le reseca un sector del intestino delgado que estaba lesionado y se vuelve a suturar, esta segunda intervención no obedece a una complicación de suturar por la lesión en el sigmoide de la primera intervención” fojas 183 ab initio.- 38- Como si lo anterior no fuera suficiente, hay que recordar, siguiendo las enseñanzas de SZAFIR-VENTURINI que en materia contractual se presume el nexo causal por el incumplimiento del contrato conforme el art. 1342, el actor no tiene que probar el nexo causal, sino que el demandado es quien debe probar la incausalidad (SZAFIR, Dora VENTURINI, Beatriz El indevelado nexo causal y su prueba pág. 463 en ADCU Tomo XXII), no compartiendo la crítica que refiere a que se trata exclusivamente de una presunción de autoría (MARTÍNEZ, Elena SALVO, Nilza ¿Se presume el neexo causal? pág. 621 en ADCU Tomo XXVIII). Aquí, la causa extraña no imputable, no fue acreditada por el deudor, sino que mas bien, todas las pruebas se inclinan hacia el quebrantamiento del deber de cuidado, por lo que el daño.- 39- Desde otro ángulo, aunque no se llegara a una conclusión razonable de la presencia del oblito por negligencia de la demanda principal, como lo pretende las afirmaciones de su defensa, lo cierto es que el cuerpo extraño en todo caso, aumentó el riesgo de ocurrencia del daño. Superada desde hace décadas la teoría de la causalidad adecuada -ya que en realidad carece de vinculación con el nexo causal, sino que es una técnica de imputación- imponiéndose sin mayor resistencia la teoría de la imputación objetiva para verificar la existencia de un proceso causal dañoso, siendo uno de los criterios fundamentales que se ha desarrollado para su delimitación, es el del incremento del riesgo (Risikoerhöhung) (FUCHS, Maximilian Deliktsrecht 4e Auflage, Springer, Berlin, 2003, pág. 72). De manera, que habiéndose incrementado el riesgo por la presencia del oblito, deben asumirse las consecuencias de esa acción, por la necesidad de una nueva operación, produciéndose el daño-evento que responsabiliza a la demandada.- 40- Por lo demás, hay que recordar que la valoración de la prueba, está apoyada en el principio de la preponderancia (Überwiegensprinzip). Aquí, ya no se requiere una convicción judicial completa, sino una probabilidad abrumadora (überwiegende Wahrscheinlichkeit), por lo que se toma la decisión en base a que la existencia del hecho, es mucho más probable, que su inexistencia. Lo importante, es que la probabilidad de que el juicio sea correcto, es mayor que el error, y esto es, después de todo, más justo que decidir ciegamente de acuerdo con las reglas de la carga de la prueba (LEIPOLD, Dieter Beweismaß und Beweislast im Zivilprozeß, de Gruyter, Berlin, 1985, págs. 7 y 8). Conforme todo lo dicho previamente, es más probable que el oblito responda a la segunda cesárea y sea la causa determinante de ambas intervenciones, tanto el 27 como el 29 de febrero de 2012.- C) VALORACIÓN DEL DAÑO 51- A mayor abundamiento, una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Después de identificado el an debeatur, corresponde ingresar en el quantum del daño, esto es en el daño-consecuencia. Pasando a la valoración del perjuicio, debe señalarse que la pretensión indemnizatoria de la parte actora, la existencia y nexo causal de los daños pretendidos ha quedado acreditada conforme la regla general de la sana crítica –art. 140 C.G.P.-) y la culpabilidad.- 52- A este respecto, cuando se produce un hecho ilícito y se sufren padecimiento psicológicos y morales, consistentes en la preocupación casi diaria de solucionar los inconvenientes corresponde indemnizar el daño (ZANNONI, Eduardo El Daño en la responsabilidad civil 2da edición, Astrea, Buenos Aires, pág. 290). No es preciso resaltar por obvio como lo destacan los juristas franceses STARCK, ROLAND y BOYER muy gráficamente con relación al tema que la indemnización tiene por medida el perjuicio ilícitamente sufrido (STARCK, Boris ROLAND, Henri BOYER, Laurent Obligations Tome 1 Responsabilité délictuelle 5ª édition, Litec, 1996, pág. 525). En términos análogos JOURDAIN anota que la indemnización del daño surge a causa de un actuar antijurídico del agente (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civile 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág 61). Por tanto, debe puntualizarse con relación al daño moral que el pretium doloris, el padecimiento de ánimo integra el reflejo subjetivo del daño injusto (DIEZ-PICAZO, Luís Derecho de daños, Civitas, Madrid, 1999, pág. 326). El evento dañoso conlleva a una reparación integral que incluye tanto el daño emergente como el perjuicio moral (VINEY, Geneviève JOURDAIN, Patrice Les effets de la responsabilité 2e édition L.G.D.J, Paris, 2001, pág. 247).- 53- La jurisprudencia -a pesar de lo discutible del tema- es constante en qué casos no procede la indemnización por daño moral. Se requiere un gran sufrimiento, un dolor intenso, situaciones aflictivas muy profundas. No toda perturbación espiritual, no todo dolor, ni cualquier efecto penoso, son daño moral. Todo accidente produce una alteración emocional, un estado de angustia, nervios y en todo caso, molestias y disturbios, aún cuando sólo se produzcan daños materiales, pero la existencia de daño moral requiere cierta gravedad o dimensión para su configuración (ADCU Tomo XXXIV casos 141, 146 y 147 págs. 80 a 83; Tomo XXXVII casos 190 a 194 págs. 99 y 100; Tomo XXXIII casos 136 y 137 pág. 74).- 54- En la especie, más allá de lo que surge de la historia clínica, y necesidad de una doble re-operación por el oblito, las secuelas estéticas por la nueva cirugía abdominal en una joven menor de 35 años de edad, los testigos declararon, a guisa de ejemplo GG que “el cirujano dijo que había que operarla, esto a ella le afectó mucho, cuando le dijeron de la segunda ella lo único que dijo fue que cuidaran a sus hijos…Luego de la segunda operación fue al CTI en el Pasteur, estaba toda entubada”, fojas 186. Lo mismo HH al declarar que “esto le afectó a ella, reaccionó mal, pensó lo peor, que era cáncer” fojas 187. También II atestiguó que “Cuando estaba internada estaba dolorida…. lo tomó muy mal y pensando siempre en los hijos, en el bebe que estaba con ella siempre” fojas 276 vlto y 277. No desconozco la contradicción que existe en cuanto a la presunta información de un tumor maligno en cuanto su pareja JJ afirmó que “cuando ella no estaba me dijo que era un cáncer, me lo dijo el que la trajo y se quedó hablando conmigo, cuando le hicieron el estudio estábamos los dos juntos y él me dijo eso cuando yo estaba solo con él…Esto no se lo comentó a ella, no recuerdo habérselo dicho” fojas 188 ab initio, extremo que lleva a una confusión acerca si se la informó o no la posibilidad de tener un tumor maligno. Máxime cuando la testigo DD en coincidencia con lo anterior destaca que “En principio pensamos que era una enfermedad inflamatoria pélvica, pero luego se vio que el proceso de la paciente era por un oblito…..Sí pensamos que era una enfermedad inflamatoria pélvica tumoral, se dice tumoral cuando pude haber pus en algún sector” fojas 180 in fine, 180 vlto ab initio y 181 vlto.- 55- Más allá de esta incertidumbre probatoria, lo concreto es que tuvo dos intervenciones quirúrgicas y permaneció unos días en el CTI, por lo que entiendo que corresponde la cantidad $ 450.000, utilizándose como punto de referencia las tablas doctrinarias que se han confeccionado en la materia en base a daños similares (VENTURINI, Beatriz El daño moral 2ª edición, Fcu, Montevideo, 1992, págs. 103 y ss. En el ámbito de la responsabilidad médica vid. VENTURINI, Beatriz CRESPO, Cristina Sondeo de jurisprudencia sobre avaluación del daño moral en materia de responsabilidad médica págs. 783 y ss en ADCU Tomo XXVIII). No puede soslayarse que en el contexto de los infortunios laborales análogos al casus, la indemnización del daño moral asciende a cifras similares (IGLESIAS MERRONE, Leticia Criterios jurisprudenciales de reparación del daño moral por accidente de trabajo págs. 595 y ss en RDL No. 227 Julio-Setiembre de 2007).- 56- Amén de lo anterior, el monto de la indemnización por daño extrapatrimonial debe fijarse de acuerdo con la situación económica del medio (MARIÑO LÓPEZ, Andrés La cuantificación del daño extrapatrimonial o moral en el derecho uruguayo pág. 763 en ADCU Tomo XLIV).- 55- Por último se aclara que la obligación de pagar intereses en la responsabilidad contractual surge a partir de la presentación de la demanda conforme al art. 1348, mientras que la actualización surge a partir de la exigibilidad. También se aclara que la solución adoptada para la fecha de evaluación del daño, ha sido la de la última resolución dictada sobre el principio de reparación, conforme la doctrina dominante, esto es la sentencia (BRUN, Philippe Responsabilidad civil extracontractual, Instituto Pacífico, Perú, 2015, § 610 pág. 540).- 56- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.Civil).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 139, 197, 198 y 340 C.G.P y arts. 1341 y ss del Código Civil FALLO: Ampárase parcialmente la pretensión de autos, y en su mérito condénase a la parte co-demandada Servicio Médico Integral a abonar en concepto de indemnización por daño moral a AA la cantidad de $ 450.000, más actualización e interés legal desde la demanda conforme art. 1348 del Código Civil.- Desestímase la pretensión, en relación al restante co-demandado.- Costas y costos por el orden causado.- Establécese en la suma de cinco bases de prestaciones y contribuciones los honorarios a los solos efectos fiscales.- Ejecutoriada, cúmplase, repóngase vicésima; expídase testimonio si se lo solicitare, practíquese los desgloses a que hubiera lugar y oportunamente archívense estos obrados.-