Sentencia Definitiva N° 88/2021

SENTENCIA Nº 88/2021 Montevideo, 12 de mayo de 2021 En Montevideo a los veinticuatro días del mes de marzo de dos mil veintiuno estando reunidos en Acuerdo los integrantes del Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er Turno, teniendo a consideración para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Guelvenzu Carmen c/ Méndez Williams y otros Proceso laboral ordinario.” IUE 371-75/2020 venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los medios impugnativos interpuestos contra la sentencia definitiva n. 95/2020 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de San José de 3er Turno, Dra. Karen Tort Ramos, resuelve acordar sentencia en cuanto a los puntos fecha de finalización de la relación laboral, diferencias de salarios, legitimación pasiva de la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario y de Fredy Rodríguez. Permanecen sin reunir los tres votos necesarios para fallar los agravios deducidos por la parte co demandada referidos a la condena a pagar horas extra, y la configuración del despido indirecto y en consecuencia la condena por la indemnización por despido común. En este sentido la Dra. Rosina Rossi y el Dr. Julio Alfredo Posada Xavier votan por confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto a la condena al pago de horas extra y despido indirecto. La Dra. Doris Morales vota por revocar la sentencia de primera instancia y absolver de la condena impuesta por estos rubros. En el día de hoy se dicta sentencia sobre el punto de acuerdo y se procede al sorteo para la integración para resolver los puntos pendientes. SENTENCIA DEFINITIVA . TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO. MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA. Montevideo, 24 de marzo de 2021 VISTOS EN EL ACUERDO : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Guelvenzú Carmen c/ Méndez Rodríguez Williams y otros. Proceso Laboral ordinario. Recursos Tribunal Colegiado.” IUE 371-75/2020 venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los medios impugnativos interpuestos contra la sentencia definitiva n. 95/2020 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de San José de 3er. Turno, Dra. Karen Tort Ramos. RESULTANDO: 1. Dictada la sentencia definitiva de primera instancia, en término comparecieron todos los co demandados interponiendo recursos de apelación que sustanciados, fueron concedidos y franqueados, ingresando los autos a este Tribunal el 1.3.2021. El Acuerdo fue fijado para hoy y deliberada, se acordó sentencia en alguno de los puntos, no reuniéndose los votos necesarios respecto de los agravios referidos a las horas extra y a la configuración del despido indirecto. En consecuencia, se firma la presente sentencia en los puntos de acuerdo y se realiza sorteo para la integración para el estudio de los dos puntos no acordados. 2. Fue necesario realizar estudio sucesivo en atención a que la Sala carece de medios técnicos apropiados para realizarlo en forma simultánea como dispone el art. 17 de la ley 18.572. Aún así, como surge de autos, acordada sentencia se dicta en el plazo legal de treinta días computables desde que los autos ingresaron al Tribunal. CONSIDERANDO: 1. Con el número de voluntades legalmente requeridas, confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia por los fundamentos que se expresarán. 2. La sentencia definitiva de primera instancia n. 95/2020 falló en lo medular: “Desestímase la excepción de falta de legitimación pasiva de Fredy Rodríguez y Club Social y Deportivo Centenario. Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito condénase a los co demandados Katherina Vleria Martínez y William Alexis Méndez Rodríguez a abonar a la parte actora Carmen Jacquieline Guelvenzu Ilundain por concepto de diferencia de salarios, aguinaldo , licencia no gozada y salarios vacacional, horas extra, indemnización por despido indirecto, multa y daños y perjuciios preceptivos ( 20%) de acuerdo a lo establecido en el considerado X la suma de $751.540 (…) mas reajustes e intereses legales desd ela fehca hasta el efectivo pago. Condénase solidariamente al Club Social y Deportivo Centenario, y a Fredy Rodríguez a abonar a la parte actora las suma referidas “ut supra” La parte co demandada conformada por Méndez Rodríguez y Méndez Barragán dedujo recurso de apelación agraviándose de la solución de la sentencia respecto de la fecha de finalización del vínculo, la categoría laboral reconocida, la condena por horas extra y la configuración del despido indirecto. La co demandada conformada por Fredy Rodríguez Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario hicieron lo propio respecto de su legitimación pasiva y la condena solidaria por las diferencias de salarios, las horas extra y la indemnización por despido. 3. El caso de autos a la luz de los puntos que abren la alzada. Sostuvo la accionante Carmen Guelvenzu que trabajó para William Méndez, Katherina Martínez Barragán y Fredy Rodriguez en la cantina del Club Centenario como encargada de cocina, estando retribuida por debajo de lo que le correspondía , realizando horas extra y sin estar registrada ante el BPS lo que determinó que se considerara indirectamente despedida. Pretendió la responsabilidad de sus empleadores directos e invocando las leyes 18.099 y 18.251 la comunicación al Club Social y Deportivo Centenario,. Fredy Rodríguez y la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario, desconocieron la legitimación pasiva asi como todos los rubros pretendidos. William Méndez y Katherina Martínez Barragán no desconocieron la relación de trabajo pero repelieron toda la pretensión. La sentencia de primera instancia entendió que tanto Fredy Rodríguez como el Club Social y Deportivo Centenario tenían legitimación pasiva con fundamento en la tercerización. Entendió probadas las diferencias de salarios por diferencia de categoría, las horas extra, y el despido indirecto condenando por ello a todos los co demandados. A William Méndez y Katherina Martínez Barragán en forma directa y a los restantes en forma solidaria. Por una cuestión de orden conceptual en tanto en la alzada se debaten presupuestos procesales, se analizará en primer término los agravios planteados por la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario. 4. Los agravios de la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario y Fredy Rodríguez. 4.1. La nulidad de la sentencia de primera instancia. Los apelantes plantearon la nulidad de la sentencia por ausencia de fundamentos. La Sala no estimará el agravio por cuanto si bien la sentencia es parca en cuanto a las razones de la condena, relaciona fundamentos sobre la comunicación de la responsabilidad por tercerización. Vale decir interpreta los hechos que entendió probados a la luz del derecho que entendió aplicable. Con ello, podrá reprochársele error pero no falta de fundamentación. En consecuencia no se releva mérito para la declaración de falta de fundamentos y en cascada la nulidad. 4.2. Legitimación pasiva de la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario. La Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario articuló varios fundamentos para sustentar su falta de legitimación pasiva pero entiende la Sala que uno de ellos es el principal y decisivamente excluyente de su legitimación pasiva. Debe verse que la parte actora emplazó su responsabilidad relatando un conjunto de hechos y sobre ellos sustentando que entre él y sus empleadores directos había existido un vínculo de tercerización. La Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario sobre los mismos hechos pero agregando otros calificó el vínculo con los empleadores directos de Carmen Guelvenzu como una concesión de cantina lo que determinaba el desplazamiento de responsabilidad alguna bajo el marco de la tercerización. La Sala entiende que le asiste razón por los siguientes fundamentos. Primero. El trabajador y en este caso Carmen Guelvenzu , no tenía ni cómo ni por qué conocer los hechos y el marco jurídico de relacionamiento entre sus empleadores y la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario. De allí que calificó en base a los hechos que tuvo a la vista pero que, claramente y como luego surgió de la prueba producida en autos sumados a otros, calificaban como un vínculo jurídico de concesión y no de tercerización. 4.2.1. En cuanto a la plataforma fáctica a tener en cuenta. Surge de la información de autos representada tanto por la prueba documental (contratos de fjs. 50, 51,52 y 53) como testimonial que Katherina Martínez y William Méndez se habían comprometido con la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario a cumplir las siguientes obligaciones principales: abonarle una contraprestación mensual que se fue ajustando periódicamente, atender personalmente la explotación de la cantina, abonar todos los gastos en relación a consumos y proveedores. Debe decirse que no se releva prueba alguna de coartada que permitiera siquiera dudar de la fuerza de convicción arrojan estos contratos aunque no hubieran estado rodeados de más formalidad que la forma escrita. 4.2.2. En cuanto a la calificación de esta plataforma fáctica. Se releva un hecho que es decisivo en la calificación jurídica: Katherina Martínez y William Méndez se comprometieron a pagar una mensualidad a la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario a cambio de poder explotar la cantina del club. Esta obligación presenta una lógica exactamente contraria a la que asume la empresa sub contratada cuando pacta un arrendamiento de servicios. En este caso, es la empresa principal o contratante la que paga a la empresa auxiliar o sub contratista por la prestación del servicio. La Sala ha sentado jurisprudencia sobre el punto distinguiendo por el contenido obligacional la subcontratación de la concesión en los recientes casos de sentencias nros. 349/2019 y 149/2019. Ahora bien. No puede dejar de interpretarse la actitud procesal pasiva de la parte actora ante la interpretación de los contratos que se autocalificaban de concesión de cantina. La parte actora habría podido denunciar la falsedad ideológica de los mismos invocando que tras de ellos existía una verdadera tercerización e incluso podría haber requerido a la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario que agregara en autos los recibos de pago de la mensualidad comprometida por Katherine Martínez y Williams Méndez. Su pasividad al respecto consolidó la autenticidad ideológica de los documentos emanados de las co demandadas determinando incluso la marginación de trascendencia en cuanto a que la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario no incorporara ni un recibo de pago de la mensualidad. En síntesis el fundamento para amparar el agravio de la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario consiste en que la obligación principal asumida por Katherine Martínez y William Méndez no trató de la realización de un servicio sino del pago una contraprestación por poder ocuparse de la cantina. En consecuencia y en el marco de los hechos y fundamentos debatidos en la causa, no se trasmitiría la responsabilidad laboral de Katherine Martinez y Williams Méndez a la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario. 4.3. La legitimación pasiva de Fredy Rodriguez. Fue demandado como empleador directo junto con KIatherine Martínez y Williams Méndez. Fredy Rodríguez repelió su legitimación pasiva sosteniendo que nunca estuvo vinculado a la cantina sino al club como su representante estatutario. Tal calidad surge certificación notarial agregada en autos a fjs. 46-47. A ello se suma que no se produjo prueba alguna que ilustrara que como la accionante consignó en la demanda la dirigiera o le indicara obligaciones. Ello sin perjuicio de destacar que en la demanda la parte no distinguió la labor de las tres personas físicas que denunció como empleadoras directas, sino que relató hechos que supuestamente se habrían ejercicio en forma indistinta por cualquiera de ellas. Por su parte, hay razones para entender probado que Fredy Rodríguez trabajaba en una mueblería y en la casa de la Cultura según se infiere de la versión testimonial producida por deponentes que dan buena razones a sus dichos. (Mary Saavedra fjs. 136, Adriana Varela fjs. 140, María del Rosario Alpuy fjs. 144, Néstor Soto fjs. 147, y Nelson Obelar fjs. 151) Enlazado con ello también se integra al razonamiento probatorio la circunstancia de todos los testigos preguntados acerca de para quienes trabajaba Carmen Guelvenzu, mencionaron a Katherine Martínez y Williams Méndez y siquiera uno de aquellos refirió a Fredy Rodríguez. (Washington Gaso fjs. 139, Ernesto Fernández fjs. 140 , Lourdes Guelvenzu fjs. 145, Alexander Bentancor fjs. 146) Miriam Rodríguez fjs. 149) En consecuencia por un lado, no se relevan argumentos probatorios que permitan posicionar a Fredy Rodríguez realizando los actos planteados en la demanda y por otro, sí se produjo prueba que permite inferir que se dedicaba a otras actividades laborales y que su vínculo se ceñía al que tenía como representante estatutario del club demandado. Por los fundamentos que vienen de expresarse se acogerá el agravio declarando la falta de legitimación pasiva de Fredy Rodríguez y exonerándolo de la responsabilidad impuesta en la sentencia de primera instancia. 4.4. Los rubros condenados. En atención a la falta de legitimación pasiva que se anuncia tanto respecto de la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario como de Fredy Rodríguez, el agravio queda sin objeto. 5. Los agravios de los co demandados Katherine Martínez y Williams Méndez. 5.1. Fecha de finalización del vínculo laboral. La trabajadora accionante relató que la relación de trabajo finalizó por la configuración de su despido indirecto el 27.2.2019. Los co demandados controvirtieron la fecha alegando que fue el 30.11.2018 y en base a ello y a la fecha de solicitud de audiencia de tentativa de conciliación administrativa plantearon la prescripción de la acción. El agravio de parte demandada en este aspecto no resiste análisis. Ello por cuanto tal cual denunció la parte actora en la demanda, se trató de una relación de trabajo – admitida en el proceso por los hoy impugnantes – que desde su constitución hasta su finalización transcurrió en la más absoluta informalidad. Vale decir, sin que la trabajadora fuera registrada en el BPS, ni que se acreditaran los pagos de salarios mediante recibos, ni que se llevara planilla de trabajo en la que surgieran los datos principales de la relación laboral. Sin duda los co demandados eligieron tal informalidad y desamparo a la trabajadora y además de la elección asumieron el riesgo. No solo incumplieron las elementales reglas que impone la policía de trabajo representada por el dec. 278/2017 dejando al descubierto su responsabilidad ante la Administración de Trabajo, sino que privaron a la trabajadora del goce del fundamental a la Seguridad Social , a la cobertura en su mayor alcance ante un accidente de trabajo, y en cuanto a su derecho de información sobre los parámetros de la relación de trabajo que deben surgir de los recibos de salarios con las previsiones reglamentarias que hoy por hoy hacen las veces del antiguo carné de trabajo. Este elenco de obligaciones que el ordenamiento jurídico les imponía en la plano de la relación sustantiva, se traducen en el reparto de los gravámenes probatorios en la relación procesal e incluso, en la idoneidad de la prueba admisible. En tal sentido, era la empleadora la parte que tenía que acreditar mediante la documentación que reclama el dec 278/2017 y su antecesor el 108/2007 por el período anterior a la entrada en vigencia del primero de los citados. Por los fundamentos que vienen de exponerse no se modificará la decisión de primera instancia. 5.2. Diferencias de salarios. La Sala acogerá el agravio pero haciendo hincapié en uno de los argumentos planteados a la hora de contestar la demanda y re editados al apelar . En el caso falló la carga de la afirmación que gravaba a la actora. Ello por cuanto dijo que se desempeñaba en tareas propias de encargada de cocina (elaboración, atención al público, cobranza) y pretendió que debía haber percibido un salario mayor. Empero falló en la tarea de cotejo entre las funciones que cumplía en los hechos – que detalló en la demanda – y las tipificantes de la categoría cuyo salario pretendió. No se trata entonces de la insuficiencia de la prueba sino de la insuficiencia en la carga de alegación de hechos y fundamentación de la pretensión. En la medida que la prueba refiere a los enunciados fácticos que las partes traen al proceso, si ello no se cumple, no se puede producir – eficazmente – actividad probatoria. Debe decirse que es admisible la imposición de esta carga al actor en el proceso laboral, en la medida que se trata de hechos propios pero además, de su conocimiento, o que por lo menos, y aplicando un criterio de razonabilidad, presunto conocimiento. Podría acordarse la arbitrariedad de exigir al actor el relato de hechos que no conoce ni pudo conocer por cuanto estaban en la órbita de poder del empleador. Pero este no es el caso. Ya que la Defensa de la trabajadora no podía desconocer la descripción de las funciones típicas de la categoría cuyo salario pretendía. Debe verse que en el proceso laboral vigente y reglado por el conjunto de las leyes 18572 y 18.847, si bien no hay rastros del principio de igualdad – a diferencia de lo que ocurre en el derecho procesal común- ello no implica la ausencia de la bilateralidad. Lo que supone igualdad de instancias o actos procesales para las dos partes actuantes en el proceso. Que el nuevo derecho laboral procesal sea parte del Derecho del Trabajo y por ende se ilumine con los principios sustantivos del Derecho del Trabajo, como lo confirma el art. 31 de la ley 18.572, no implica la admisión de una carga del actor – el relato de los enunciados de hecho principales – que no solo posibilita la comprensión del decisor sino que viabiliza la carga de controversia que grava al demandado. Tal omisión se propagó en cascada en todo el proceso: restringió la posibilidad de controversia, dificultó la determinación de los hechos que integrarían el objeto de la prueba, e imposibilitó la misma producción de la prueba por cuanto si no se determinaron los hechos debatidos mal podría haberlo ilustrado. Vale decir, como no se plantearon los hechos tampoco se puede deducir si se comprobaron o no. Carecen de utilidad a estos efectos los hechos relatados por los testigos por cuánto tales hechos interesan o no en función de la posibilidad de su cotejo con la plataforma fáctica de la demanda. Tratándose de una carga, conforme resulta del art. 9 de la ley 18.572, la insatisfacción de la misma determina que la parte omisa deba asumir las consecuencias negativas. La interpretación conjunta de los arts 1, 8, y 9 de la ley 18.572 con las modificaciones operadas por la ley 18.847, revela que el ordenamiento procesal laboral adhiere a la teoría de la sustanciación, lo que significa la exigencia de una exposición clara, precisa y circunstanciada de los hechos jurídicos relevantes en que se funda la pretensión, pero también la defensa cuando ella se construye partiendo de hechos impeditivos de la pretensión del actor. (sentencia 28/99 del TAC 3ro. RUDP 4/2000 c.206 aplica el principio para la reconvención) El actor se encuentra en situación de carga, que ejercida cabalmente no solo viabiliza el derecho de defensa del contrario sino también incide en la fijación del objeto del proceso y de la prueba y fijará los confines de la congruencia de la sentencia definitiva. (art. 198 CGP) (Castro Alicia. Reyes Alberto. “Algo más sobre congruencia”. RUDP 2/99; De los Santos Mabel. “ Flexibilización de la congruencia.” RUDP 2/2008; sentencia SCJ n. 43/2003 publicada en LJU caso. 14.835) Antes de concluir la Sala entiende que debe precisar que, la total informalidad de la relación de trabajo claramente reprochable a los recurrentes en este punto no llega jugarle en contra por cuanto, antes de que pudiera apreciarse su gravitación en la evaluación probatoria, como se dijo falló la carga de la afirmación impidiendo que pudiera avanzarse por razonamiento probatorio. En definitiva reitera la Sala entonces, que la valoración de la prueba no es el fundamento del amparo del recurso sobre este agravio sino que el fundamento obedece a una etapa procesal anterior, consistente, como se ha dicho, en la insuficiencia del relato del escrito introductorio de la parte actora. Por cuanto viene de decirse, se estimará el agravio. 6. Accesorios. La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: Confírmase parcialmente la sentencia de primera instancia. Revócase en cuanto entendió legitimados pasivamente a Fredy Rodríguez y a la la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario y en su lugar declárase que carecen de legitimación pasiva y por ende de responsabilidad alguna en esta causa. Revócase en cuanto condenó por las diferencias de salarios y en su lugar desestímase la pretensión en este aspecto respecto de todos los co demandados. Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 B.P. y C. y , devuélvanse los autos a la Sede de origen. DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT PRESIDENTE DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ MINISTRA DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA SENTENCIA DEFINITIVA No. 88/2021 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE PRIMER TURNO. MINISTRO REDACTOR: DRA. ROSINA ROSSI. MINISTROS FIRMANTES: DRA. DORIS MORALES. DRA. ROSINA ROSSI. DR. JULIO POSADA. Montevideo,12 de mayo de 2021 VISTOS EN EL ACUERDO : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “ Guelvenzú Carmen c/ Méndez Rodríguez Williams y otros. Proceso Laboral ordinario. Recursos Tribunal Colegiado.” IUE 371-75/2020 venidos a conocimiento de la Sala en virtud de los medios impugnativos interpuestos contra la sentencia definitiva n. 95/2020 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de San José de 3er. Turno, Dra. Karen Tort Ramos. RESULTANDO: Esta Sala ya firmó la sentencia acordada entre los miembros naturales pero persistieron dos puntos respecto de los que no se había obtenido tres votos conformes. Para ello se sorteó la integración y resultó designada la Sra. Ministra Dra. Rita Patrón. Con su voto se obtuvieron los tres votos conformes unidos a los de los miembros naturales de la Sala Ministros Dres. Julio Posada Xavier y la suscrita Rosina Rossi Albert. En consecuencia se procede al dictado permaneciendo discorde la Sra. Ministra Dra. Doris Morales y se notificarán las dos sentencias en un mismo acto. Considerando: Agravios de la parte co demandada. La parte co demandada integrada por Méndez Rodríguez y Martínez Barragán se agravió de la solución de la sentencia a los dos puntos en los que se lograron los tres votos conformes con la integración de la Sra. Ministra Dra. Rita Patrón: la condena en horas extra y declaración de configuración del despido indirecto y condena de la indemnización por despido. Las horas extra. La trabajadora accionante relató que trabajaba de 11.00 a 14.00 y de 19.00 a 01.30 e incluso los fines de semana hasta más tarde. La demandada controvirtió el horario de trabajo denunciado expresando en su lugar que no trabajaba más de cuarenta y cuatro horas semanales en tanto descansaba los martes y el miércoles trabajaba desde la tarde. Dijo además que trabajaba en régimen de horario variable de 11.00 u 11.30 a 14.00 o 14.30 y de 19.00 a 00.00, o 19.30 a 0030, o de 20.00 a 100 o 01.30. 2.1. El material probatorio a considerar. + De los contratos de concesión agregados entre fjs. 51-54 surge que el horario de funcionamiento de la cantina se encuentra dentro del señalado por la accionante. + Los testimonios de Walter Hopper ( cliente de la cantina, fjs. 132) , Oscar González (cuñado de la accionante fjs. 137) Néstor Morales ( sucesor de la accionante en el trabajo en la cantina fjs. 143) avalaron los dichos de la accionante. Incluso debe decirse que la nota de eventual sospechosidad del testigo Oscar González por el parentesco por afinidad con la accionante resulta disipado por el testimonio coincidente de Walter Hopper y Néstor Morales. + Los documentos glosados por la co demandada Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario entre fjs. 55 y 58 vlto. refieren a capturas de registro en la red social Facebook atribuidas a la trabajadora accionante. De tales recaudos surge que algunas de las publicaciones las había realizado en horarios en los que había denunciado que estaba trabajando: a las 08.24 pm (fjs. 55), 07.55 pm (fjs. 55vlto) , 03.42 am (fjs. 55 vlto), 09.13 pm ( fjs. 56), 11.35 pm (fjs. 56 vlto. 12.00 pm fjs. 56 vlto) , 12.41 am (fjs. 57) 08.50 pm (fjs. 57 vlto. 12.41 am fjs. 58, 07.04 (fjs. 58 vlto.) La co demandada pretendió utilizar estos recaudos para demostrar que la trabajadora no estaba trabajando en ese horario y por ende no realizaba horas extra. Empero, las horas de los whatsapp ya aportan luz sobre el horario de trabajo. Si se comunicaba por whatsapp con sus empleadores por temas vinculados al trabajo, resulta razonable inferir que estaba trabajando. Ahora bien. Gravita en el material probatorio a considerar el que no aportó la empleadora y estando a lo que comúnmente acontece estaba en condiciones de hacerlo por cuanto sobre ella recaía la obligación de custodiar el derecho fundamental a la limitación de la jornada. En este sentido, incide entonces la total indocumentación de la relación de trabajo: no agregó recibos de salarios, no agregó planilla de trabajo, no relató y menos incorporó materiales que dieran cuenta de la forma de control del horario de trabajo. En todos tales documentos debían haberse registrado por parte del empleador al tiempo de ejecución de la relación de trabajo, los horarios de trabajo y descanso diario y semanal. Estos documentos tenían que obrar en el proceso para ser incorporados al debate. A ello se suma primero, que si el horario era variable, la co demandada por lo menos tenía que haber indicado de qué dependía tal variación de modo tal de incorporar al proceso un aspecto reproductor de lo ocurrido que fuera controlable. Y segundo, que reclamaba una constancia especial tanto en la planilla de trabajo como en el Libro de Registro Laboral ( arts 2 y 16 del dec. 278/2017) A ello se suma que los Convenios Internacionales de Trabajo nors. 1 y 30 en cuanto a tiempo de trabajo diario, y el CIT n. 14 en cuanto tiempo de descanso semanal, todos ratificados por Uruguay, imponen al empleador la obligación de registro. A ello se suma que estando en juego un derecho de los derechos humanos laborales el empleador de una persona que trabaja se hace deudor de respetarlo pero también de garantizarlo. El débito de la garantía del derecho – en el caso , a la limitación del tiempo de trabajo diario – importa la realización de acciones positivas del empleador en cuanto a la organización del trabajo de modo tal que resguarde el derecho. Las obligaciones de respeto y garantía tienen su fuente en el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales , en el caso por la integración de los arts. 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Si bien, ambas disposiciones literalmente interpretada ubican al Estado como deudor ( eficacia vertical) , la interpretación evolutiva expresada por la Opinión Consultiva n. 18/2003 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos proyectan las mismas obligaciones a las relaciones jurídicas del ámbito privado. (eficacia horizontal). En efecto establece no solo la obligación directa del Estado en cuanto a la adecuación de su ordenamiento jurídico a los estándares de derechos (obligación de derogar reglas violatoria y de crear otras tutelares) sino también, la de controlar la acción de los terceros. Ello se interpreta de la expresión “…los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.” (párrafo n, 104) Y agrega en el párrafo n. 140 “En una relación laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta que existe una obligación de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de la obligación positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, que existe en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relación con terceros (erga omnes). Dicha obligación ha sido desarrollada por la doctrina jurídica y, particularmente, por la teoría del Drittwirkung, según la cual los derechos fundamentales deben ser respetados tanto por los poderes públicos como por los particulares en relación con otros particulares.” 2.2. Valoración del material probatorio agregado y del no agregado. La prueba del tiempo de trabajo de Carmen Guelvenzu producida en autos ha sido insuficiente. En consecuencia corresponde aplicar la regla residual de la carga de la prueba objetiva de modo tal de determinar sobre cuál de las dos partes tendrían que recaer los efectos de tal evaluación procesal. Si el empleador es custodio de la tutela del tiempo de trabajo, si estaba obligado a registrar el horario, si él mismo determinaba que el horario cambiara por razones que eligió no relatar en el proceso, debe concluirse que lo gravaba la carga de la prueba del tiempo de trabajo. Y al no haberla satisfecho sobre él debían recaer los efectos adversos. Ahora bien. Las capturas de las publicaciones en Facebok realizadas por la trabajadora agregadas por la co demandada la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario, nada aportan al debate sobre este punto. Primero, el principio de adquisición de la prueba determina que sea indiferente que tales recaudos hayan sido agregados por la la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario que como ya se ha anunciado, no tiene legitimación pasiva en el proceso. Segundo. Las acciones digitales realizadas sobre la cuenta de Facebook que parece ser de la trabajadora accionante, agregadas mediante su documentación en certificado notarial no fueron desconocidas. De allí que corresponde entender que surgían de la cuenta de Facebook de Carmen Guelvenzu y que lo que consignaban era cierto. Tercero. Entonces, las horas de publicación en Facebook de comentarios y fotografías que figuran en cada uno de los testimonios ( fjs. 55- 58), también deben entenderse ciertas. Pero no se relevan argumentos para compartir las inferencias que planteó la co demandada la Asociación Civil Club Social y Deportivo Centenario en punto a que la trabajadora no trabajaba durante el horario que relató. Ello por varias razones: Una, algunas de las publicaciones fueron hechas en el tramo de horario de trabajo matutino respecto del que las partes no habían planteado discrepancias. Vale decir, también para la demandada en horario matutino – 11.00 a 14.00 – Carmen Guelvenzú trabajaba y realizaba comentarios en Facebook. Otra, no es posible saber cuáles eran días hábiles – de trabajo – y cuáles de descanso semanal. Otra, si sistemáticamente la trabajadora publicó comentarios en la red social durante la relación de trabajo fue porque su empleador directo lo toleró.(distinto habría sido si se relevaran sanciones por el uso de Facebook durante el horario de trabajo) Ahora bien. Podría entenderse probado – por aplicación de la regla de la carga de la prueba objetiva- que Carmen Guelvenzu trabajaba horas extra empero, se relevan contra argumentos para amparar el número que pretendió. Debe verse que la trabajadora accionante no dijo cuál era su régimen de descanso semanal, e insólitamente también denunció que no gozaba del descanso intermedio cuando de su propio relato surge que tenía un régimen de trabajo de jornada discontinua. Como la sentencia amparó una hora extra por día y la accionante no se agravió de ello, no le corresponde a la Sala integrada considerar el respaldo probatorio de la prueba del número, sino simplemente confirmar lo resuelto. 2. Configuración del despido indirecto. La accionante fincó el despido indirecto en los incumplimientos del empleador que señaló: los salarios abonados en menos, las horas extra impagas, la ausencia de registro ante la Seguridad Social. La sentencia amparó la configuración del despido indirecto en base a que previamente entendió que la empleadora había incumplido en abonarle el salario debido, las horas extra y el registro ante la Seguridad Social. La co demandada expresó agraviarse de ello en atención a que entendió y defendió que no le debía ni diferencias de salarios ni horas extra. Pues bien. A pesar de que se ha anunciado que se revocará la condena por las diferencias de salarios, el amparo a las horas extra así como la más absoluta informalidad en la relación de trabajo que privó a la trabajadora del goce de un derecho fundamental como es la tutela de Seguridad Social, determinan que se aprecie configurado el incumplimiento del empleador. El derecho a la tutela de la Seguridad Social constituye un derecho humano reconocido y garantizado al mas alto linaje. En efecto Tiene su fuente en el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos: art. 67 de la Constitución, art. XVI de la Declaración Americana de Derechos Humanos de 1948, art. 43 lit.b) del Protocolo de Buenos Aires a la Carta de la OEA de 1967, Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos de 1988. A su vez la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha elaborado los estándares de aplicación del marco normativo que viene de señalarse en las sentencia de los caos “Cinco Pensionistas vs. Perú” del año 2003 y Muelle Flores vs Perú del año 2019. Ha expresado que “… el contenido esencial del derecho a la seguridad social es asegurar a toda persona una protección contra las consecuencias de la vejez o de cualquier otra contingencia ajena a su voluntad que implique una privación de los medios de subsistencia imprescindibles, para que pueda llevar una vida digna y decorosa” En el primer caso, l a Corte Interamericana reprueba la actitud del Estado Peruano al rebajar las prestaciones de pensión y con ello le reprocha la afectación al derecho a la Seguridad Social. A fortiori entonces, debe entenderse que también reprueba la marginación total del sistema derivado de la informalidad. Implícitamente entonces, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reprueba la omisión del empleador de registrar y realizar los aportes necesarios para la tutela de la persona que trabaja por el sistema de Seguridad Social. Esta fue la situación de la accionante: por decisión del empleador al mantener el vínculo laboral en la total informalidad, la privó de la tutela de la Seguridad Social. De allí que corresponda calificarlo como un grave incumplimiento, no ya del contrato, sino del Derecho de los Derechos Humanos Laborales. En consecuencia, el incumplimiento en la satisfacción de las horas extra así como en la registración ante la Seguridad Social determinan que pueda entenderse configurado el despido indirecto. A su vez como consecuencia de ello, nace el derecho del trabajador a pretender la indemnización por despido común. Por los fundamentos que vienen de plantearse se desestimará el agravio. Por los fundamentos que vienen de plantearse se desestimará el agravio. Accesorios. La actuación de las partes en el proceso no amerita condenas accesorias especiales, debiendo cargarse las costas a la demandada por ser de precepto. La Sala habiendo advertido la total informalidad de la relación de trabajo, informará de la sentencia de autos al BPS a los efectos que éste entendiera que podrían corresponder. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er. Turno, FALLA: Confírmase la sentencia de primera instancia en cuanto condenó a pagar una hora extra por día y la indemnización por despido por configuración del despido indirecto. . Costas de oficio y los costos en el orden causado. Honorarios fictos 3 SMN. Previa comunicación de la sentencia al BPS , remítase a la Sede de origen. MINISTRA DISCORDE : DRA DORIS PERLA MORALES MINISTRA Fundamentos de la discordia: La sentencia definitiva de primera instancia número 95/2020 (Fs. 205 a 229), desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva de Rodríguez y Club social y deportivo Centenario y condenó a Méndez y Martínez a abonar a la parte actora los rubros diferencias de salario, licencia, salado vacacional, hora extra, indemnización por despido indirecto, multa, daños y perjuicios, por la suma de $ 751.540, mas, reajuste e intereses al momento del pago y condenó solidariamente al Club y a Rodríguez a abonar la suma acogida, sin especial condenación.- A fojas 233 Méndez y Martínez y a fojas 238, Rodríguez y el Club, dedujeron recurso de apelación, agraviándose por diferentes puntos, siendo objeto de discordia lo relacionado con las apelaciones de los codemandados con relación a lo decidido respecto a las horas extra y despido indirecto.- A fojas 258, fue evacuado el traslado, abogando por su rechazo.- Respecto a la condena al pago de horas extra, considero que debe acogerse el agravio y absolver de la condena.- En cuanto al horario, la actora dijo que hacía un promedio de dos horas extra diarias, trabajando de 11 a 14 y 30 y de 19 a 1 y 30, e incluso mas tarde los fines de semana, no gozando de descansos intermedios (Fs. 6 Vto. y 7).- La demandada dijo que el horario era variable, de 11 a 14, de 11 y 30 a 14 y 30y de 19 a 24 o 19 y 30 a 24:30 o de 20 a 1 o 20 y 30 a 1 y 30, reclamando dos horas extra y alegando que la variación de horario de fin de jornada dependía del volumen del trabajo y la época del año (Fs. 36 vto.-37).- Considero que la actora no cumplió con la carga de probar las horas extra que alegó.- Hooper no puede saber el horario total, porque solo pedía comida y nunca fue al lugar (Fs. 133), mientras que dijo que pedía comida a las 8 y 30 o 9, o sea a una hora que la actora no dijo trabajar (Fs. 133), además luego dice que lo comprobó con amigos y comentarios (Fs. 131).- Gaso dijo que entraba a las 11 y 30 (Fs. 135), lo que no dijeron ninguna de las partes, sin perjuicio de lo cual, luego dice que cerraba a las 24 (Fs. 136), o sea que tampoco coincide con la actora.- González coincide con la actora, pero es concuñado y dice sabe los horarios porque vivían pegado (Fs. 137), es decir sin tener una buena razón de sus dichos, en tanto no da cuenta de reales horarios de entrada y salida porque sean de su conocimiento directo.- Chappes no da buena razón de sus dichos sobre el horario, pues vivía en el mismo predio y la veía irse a las 11 horas (Fs. 141), lo que no puede ser suficiente para dotar de certeza a sus dichos y menos aun, calificar como prueba del horario desempeñado.- También declaró la hermana de la actora, que obviamente es sospechosa, aunque tampoco podría saber el horario porque fue solo un par de veces al lugar (Fs. 144) y también declaró su pareja (Fs. 147 y siguientes), por lo que sus dichos no pueden constituir suficiente prueba de las afirmaciones de la accionante.- El resto de los testigos o no sabe nada sobre este tema o dan una versión coincidente con la postura de los demandados.- A mí juicio, las publicaciones de Facebook aportadas, prueban que la actora estaba realizando otras actividades en lugar de trabajando a las horas que de allí surgen, debiendo verse que ella no impugnó esa prueba.- En definitiva, aun la falta de documentación, considero que no hay prueba de las horas extra, por lo que revoco y absuelvo de la condena.- En cuanto al agravio relativo a la condena al pago de despido indirecto, considero que también corresponde su revocación.- Los argumentos son que no hubo diferencias de salario ni horas extra, por lo que habiendo revocado las condenas al pago de esos rubros, ya no existe argumento para fundar la procedencia del despido indirecto, dado que los incumplimientos no se configuraron.- De la demanda surge que la actora dijo que la demandada incumplía con sus obligaciones y que prestaba tareas en condiciones no acordes (pero no relata en que consiste en eso, ni dice cuáles serían las condiciones acordes), que la situación se agravó porque tenía tendinitis y el chivitero estaba alto, lo que le produjo una lesión, habiendo hablado sobre este problema pero sin obtener respuesta, por lo que se consideró despedida, agregando que esto también dependió de que no estaba amparada en el seguro de desempleo (Fs. 10), que no se le pagaban horas extra, descanso semanales, no se respetaban feriados, ni días libres, ni los demás rubros.- La a quo no hizo lugar a los descansos intermedios ni semanales y eso quedó firme.- La a quo dijo que el despido indirecto se produjo porque no se pagaron los rubros salariales acordes a la categoría, porque no hay recibos y no pago de horas extra (Fs. 226), de lo que surge que no tuvo en cuenta nada de los demás incumplimientos que alegó la actora, quien, ni siquiera a título eventual apeló ese aspecto de la decisión, o sea sobre esos puntos no se puede volver atrás, en mérito a que se configuró cosa juzgada al respecto.- Partiendo de la base que considero que debe revocarse la condena al pago de horas extra y diferencias de salario, solo quedarían como incumplimientos el no pago de las licencias y salarios vacacionales, pero, a mí juicio eso no fue alegado como fundamento de la demanda, mas allá de que efectivamente se deban, dado que de allí surge que el detonante que determinó a la actora a tomar la decisión de considerarse despedida, habría sido el tema de la supuesta enfermedad.- En función de lo señalado, acojo el agravio y revoco la condena al pago de la indemnización por despido.- DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA