Texto de la sentencia
Montevideo, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – UN DELITO CONTINUADO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR - CASACIÓN PENAL” IUE: 573-833/2018.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 25/2020, de fecha 5 de febrero de 2020, la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 44° Turno (Dra. Diovanet Olivera) falló: “I.- Condénase a AA, como autor penalmente responsable de reiterados delitos de atentado violento al pudor en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados, a la pena de 8 (ocho) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva si hubiere cumplido y accesorias legales de rigor. II.- Condénase asimismo: a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o en la salud, por el plazo de 10 (diez) años, oficiándose al Registro General de Inhibiciones. A reparar patrimonialmente a la víctima BB, con la suma equivalente a doce (12) salarios mínimos nacionales (...)” (fs. 82-121).
II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 139/2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Ministros Dres. Pedro Salazar (R), Julio Olivera y José Gómez) falló: “Confírmase la sentencia de primera instancia apelada salvo en cuanto a la pena que se la fija en siete (7) años de penitenciaría” (fs. 210-219 vto.).
III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: 1.- la Sala valoró en forma errónea la prueba producida en el juicio oral. En tal sentido, AA no disponía de 40 minutos por las mañanas a solas con la menor. Sin perjuicio que la madre declaró que salía a trabajar a las 06:50, en los hechos casi siempre lo hacía en taxi alrededor de las 7:15-7:20. Por su parte, el trayecto de quince cuadras desde la casa hasta el colegio, en palabras del imputado le llevaba alrededor de 30 minutos y, la propia Defensa en tres oportunidades realizó el recorrido y demoró 38 minutos. Ahora bien, la menor siempre llegó, como mínimo cinco minutos antes de la hora de comienzo a clases; en consecuencia, es imposible que haya podido desplegar tal conducta en escaso tiempo cuando, más aún, debía llevarla prolija y aseada. A su vez, no se valoró que la madre de la menor tenía grandes problemas de cambio de humor y diversos episodios de violencia doméstica con su primer marido. Asimismo, arguyó la Defensa que la profesión de la abuela de la menor no era simplemente labores como pretende presentarla Fiscalía, sino que la misma se desempeñó como asistente social y tuvo un postgrado en Crimino-logía, lo cual demuestra que pudo haber sido una persona idónea para inducir a BB al contar su relato. Finalmente alegó que la declaración de la menor no fue grabada con imágenes y mucho menos ante un experto y que además todos los profesionales que entrevistaron a la menor partieron de una hipótesis de abuso y construyeron su relato sobre la misma. Máxime, cuando no se tuvo presente que la pediatra tratante no constató lesiones y certificó que el himen resultó intacto. 2.- El Tribunal erróneamente le imputó a AA dos delitos cuando, en verdad, uno de ellos queda subsumido dentro del delito mayor. En efecto, la figura prevista en el artículo 273 del Código Penal (atentado violento al pudor) quedó inmerso en el tipo penal descripto en el artículo 272 TER del mencionado código. En consecuencia, se vulneró el principio “non bis in ídem” , el cual consiste en penar a una persona dos veces por el mismo acto. Además, la Defensa alegó que el delito de atentado violento al pudor se encuentra derogado tácitamente por haber sido absorbido típicamente por las modificaciones introdu-cidas por la Ley No. 19.580. En definitiva, solicitó se case la recurrida, y, en su mérito se absuelva a AA por la presunta comisión de los delitos tipificados en autos.
IV) Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Público abogó por su rechazo. (fs. 242-251).
V) Por medio del Decreto No. 635/2020, del 15 de octubre de 2020, la Sala concedió el recurso de casación y dispuso que los autos fueran elevados para ante esta Corporación, arribando los autos el día 21 de octubre de 2020 (fs. 263).
VI) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su Dictamen No. 00189, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (fs. 266-267 vto.).
VII) Por Decreto No. 1683, de fecha 3 de diciembre de 2020 (fs. 270), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer.
II) Como punto de partida deviene oportuno hacer mención a los hechos suscitados en la presente causa, por tanto, corresponde repasar los hechos recogidos en la plataforma fáctica que tuvo por acreditada el Ad Quem. En este aspecto el Tribunal tuvo por acreditado los siguientes hechos: “ La menor relató que los abusos se cometían a diario, entre las 7 y 8 de la mañana, cuando su madre se retiraba a trabajar y AA permanecía cuidándola, para luego llevarla al colegio.
En los 40 minutos que el imputado permanecía con la niña, aprovechaba para cometer los actos relatados por la menor dando cuenta que le sacaba la ropa de abajo, le introducía los dedos en su vagina, en el ano, le lamía sus partes íntimas, le refregaba su pene, la obligaba a que le hiciera sexo oral, que lo besara en la boca y en el pene, lo que ocurría en el dormitorio del imputado y de su madre. Asimismo, surge de la compulsa del informativo que en ocasiones AA entraba al baño cuando la niña allí se encontraba y en su presencia se tocaba el pene, se masturbaba y eyaculaba, refiriendo la menor que “le salía un agua rara”. BB. verbalizó la situación el 8 de marzo de 2018 contándole lo ocurrido a su abuela la Sra. CC y luego a su madre. Éstas radicaron denuncia policial y el 9 de marzo de 2018 concurrieron a la Mutualista ‘Asociación Española’ donde BB fue evaluada por equipo multidisciplinario (pediatra, psiquiatra y psicólogo), permaneciendo internada hasta el 14 de marzo de 2018” (fs. 213 vto.).
III) Reseñado el encuadre fáctico, corresponde analizar los distintos agravios formulados por la Defensa. En ese plano de análisis, como primer embate crítico se alega una errónea valoración probatoria por parte del Tribunal. Sobre el particular, deviene oportuno indicar cuál es alcance del recurso de casación penal a partir de la vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal. En opinión de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y el redactor, en el C.P.P. vigente a partir del año 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”.
A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo C.P.P. es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: “El recurso de casación en el Proceso Penal”, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293“, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.).
Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del C.G.P. lo siguiente: “ A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en ab-surdo evidente, por lo grosero e infundado. Es juris-prudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casa-toria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (Cf. Sentencias de la Corte Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, 399/2016, 593/0217 y 647/2018 entre otras). Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado.
Por su parte, para el Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del C.P.P. (1980), el precitado Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adop-taba el Sr. Ministro Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Conforme Sentencias Nos. 800/2014, 1.918/2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras).
Sobre el punto, el Ministro Dr. Sosa ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
(omiss) ‘ El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen ‘verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460)’.
(omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente.
En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”.
Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., resulta decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamen-tación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista, que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes.
Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante deter-minar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación.
Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema.
Tradicionalmente, el re-curso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’.
Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control.
No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales.
La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’.
La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”.
Entonces, como los jueces de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMUDEZ MASTRANGELO, Víctor; los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, página 319).
Dicha pauta, a juicio del Ministro Dr. Sosa, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”.
Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente.
Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’ ( Conforme: BIDART, GELSI; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, página: 523)”.
A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica.
Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que a nuestro entender la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” .
También, expresó el Sr. Ministro Dr. Sosa, en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’”.
En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los prin-cipios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad.
Por último, la solución técnico-jurídica que postula el Ministro Dr. Sosa, a su juicio, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.).
Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el N.C.P.P. es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
IV) Trasladando estas cuestio-nes al caso concreto, la Corte desestimará el agravio articulado por la parte, pero desde dos ópticas.
En posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y el redactor, surge que no se denunció un error de valoración de la entidad requerida para hacer atendible el agravio en casación. En efecto, en el caso de marras, el recurrente ni siquiera articuló la denuncia de un error con esas características, de forma que el agravio no satisface las exigencias formales en la materia, extremo que no habilita a tenerlo por útilmente introducido en casación (arts. 270 y 273 del C.G.P., aplicable por remisión dispuesta por art. 369 del C.P.P.). Como se sostuvo supra, en el caso concreto el recurrente no cumplió a cabalidad con la primera condición necesaria para el progreso del agravio. Ergo, no denunció ni alegó, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Por tanto, encontrándonos carentes de esta alegación, el agravio se transforma en improcedente y ello conlleva necesaria-mente su rechazo.
V) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa entiende que la decisión a la cual arribó el “ Ad Quem” no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada.
En efecto, quedó plena-mente acreditado, que desde el año 2016 y hasta el 8 de marzo de 2018 (momento del develamiento), en reiteradas oportunidades, AA (quien convivía con la madre de la menor de autos), realizó sobre la niña BB conductas sexuales tales como: introducirle los dedos en la vagina y el ano, lamer sus partes íntimas, darle besos (en la boca y el pene), refregarle su pene, eyacularle sobre su vagina e incluso en una oportunidad la obligó a practicarle sexo oral (cuando ella iba a segundo de escuela).
La certeza probatoria se logra, a diferencia de la visión fragmentaria que pretende la Defensa, luego de analizar el cúmulo –el cual es concluyente- y desestimar, por carecer de sustento, la débil teoría defensista ensayada por el imputado.
En el punto, corresponde recordar una vez más que la prueba, además de ser valorada por separado, se debe apreciar en su conjunto, conforme el principio de unidad teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica (artículo 143 N.C.P.P.). En palabras de Devis Echandía: “los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (...) para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una ‘masa de pruebas’ según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, ‘el tejido probatorio que surge de la investigación’ (...) con mucha razón dice Gorphe: ‘todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda. Por lo tanto, sólo debemos formar una conclusión luego de haberlos considerados todos y de haber pesado el valor de cada uno’” (DEVIS ECHANDIA, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 305-306).
En similares términos, Parra Quijano expresa: “en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado” (PARRA QUIJANO, J. “Manual de Derecho Probatorio”, 1ª Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8).
El recurrente centra sus esfuerzos en determinados cuestionamientos –totalmente periféricos- a los efectos de evitar pronunciarse sobre el cúmulo obrante. En otras palabras, mediante meras conjeturas, afirmaciones genéricas e imprecisas, se pretende derribar una sólida sentencia condenatoria. Basta la lectura de los agravios para visualizar que el eje defensista se ciñe en demostrar que los 40 minutos de los cuales hace caudal la sentencia (lapso entre que la madre se retira del hogar y la menor arriba al colegio) no resulta tal, pero por vía oblicua escasa mención se realiza a los diversos episodios que a juicio de la Sala resultaron probados y ocurrieron en otro momento del día (véase en especial, la importancia que se da en ambas sentencias y en la propia acusación fiscal al momento en el cual el imputado iba a colocarse –o quitarse- los lentes de contacto y, aprovechar tal episodio para cometer los actos inapropiados).
Además, ante el relato de la realización de conductas de índole sexual el esfuerzo de la defensa se centró en desacreditar el rol materno y, en especial, los episodios de violencia que vivió la progenitora de la menor, cuando, tales hechos, en nada enervan la conducta tipificada a su cliente.
Por otra parte, bajo el rótulo de subrayar cuestiones formales en el relato de la menor, se busca eludir las palmarias declaraciones realizadas.
Además, la inexistencia de lesiones no prueba que los episodios no hayan ocurrido, pues, en la mayoría de los casos los episodios de abuso no dejan lesiones visibles en los niños.
Ahora bien, tal selección de presuntas contradicciones o errores cometidos en la valoración, no llevan a que las conclusiones a las cuales arribó la Sala sean equivocadas, pues, como ya se constató, la Defensa recurre una vez más al viejo sistema de fraccionar la prueba a los efectos de evitar que donde elementos que por sí solos determinados no tienen peso, en el cúmulo son de tal gravitación que derriban el estado de inocencia del cual goza el imputado (Cfme. LJU c. 15.371, Tribunal Penal 1er. Turno Sentencia No. 191/2004). Tal como nos advertía Döhring “por necesario que sea examinar por separado cada pieza probatoria, no lo es menos apreciar la contextura, o se las probanzas en sus encadenamientos. Algunos hechos singulares no podrían ser nunca plenamente entendidos por cierta certeza mediante una consideración que abrace el todo. Por eso, los tribunales superiores siempre han vuelto a señalar la importancia de los esfuerzos intensivos por lograr un cuadro conjunto convincente” (DOHRING, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 408). A su vez Gorphe al analizar los diversos medios de prueba y, en especial, la testimonial y los indicios, expresaba: “interesa considerarlas todas, aunque sólo sea en razón de sus constantes relaciones mutuas; porque solamente en teoría o en el procedimiento se presentan separadas; sabemos que, en la realidad, son elementos mezclados. En la práctica hay, pues, que examinar a la vez las diversas pruebas, tanto en sus elementos como en sus conexiones. Ninguna debe ser analizada en su exclusiva significación directa; debe serlo además en sus nexos mediatos con los hechos que hayan de dilucidarse, para extraer presunciones de tales vínculos” (GORPHE, F. “De la apreciación de las pruebas”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, pág. 158).
Trasladando estas cuestio-nes a la causa, efectivamente, ambas instancias anali-zaron la prueba en su conjunto en la forma antes descripta. En tal sentido, partieron de la declaración de la propia víctima. A partir de la misma y, aunando los demás medios probatorios, lograron edificar una sentencia de condena que no merece reproche.
En obrados, la menor brindó su testimonio como prueba anticipada la cual fue correctamente reproducida en juicio oral (véase en extenso la transcripción formulada por la “A quo” a fs. 99-100). Ahora bien, la condena no se basa en el mero relato de la víctima sino que, por el contrario, del cúmulo probatorio y elementos periféricos se logra construir una sentencia de condena que no merece el más mínimo reproche.
La menor no solo circuns-cribió los hechos a la mañana (como pretende la defensa en su recurso de casación). Por el contrario, en algunas oportunidades ocurrieron por la noche momento en el cual, bajo la excusa de buscar sus lentes de contacto, iba a donde se encontraba la menor a los efectos de satisfacer sus deseos sexuales.
El develamiento ocurrió el propio 8 de marzo de 2018 momento en el cual la menor contó lo sucedido a su abuela. Del relato de la referida testigo se pueden observar otros elementos periféricos que deben ser tenidos en cuenta. En especial, los momentos del día en los cuales la menor se quedaba a solas con el imputado dado que la madre trabajaba.
Por otro lado, sin perjuicio de que la Defensa realiza caudal en la profesión que desarrolló la testigo CC, lo cierto es que no existió –ni se mencionó- ningún tipo de enemistad, venganza, etc. que pueda viciar el relato de la testigo. Además, todos los profesionales que recogieron el relato de la menor dan cuenta de su credibilidad y ausencia de influencia por parte de terceros.
La progenitora de BB, además de expresar lo dicho por su hija, narró determinados aspectos que corroboran en tiempo y lugar lo declarado por la víctima. En efecto, indicó que los episodios ocurrían por la noche cuando se sacaba los lentes de contacto o por las mañanas. Afirmó que se iba al trabajo a las “siete menos diez más o menos” y la menor entraba a las ocho a la escuela (la distancia entre la casa y el colegio era de doce cuadras).
El mismo relato que la menor realizó a su abuela y a su madre lo efectuó a la psicóloga y psiquiatra de su mutualista.
Sin perjuicio de ello, la Lic. en Psicología Gasparri destacó que la menor se encontraba muy angustiada, avergonzada. Pero, su relato resultó espontáneo.
En similares términos, la Psiquiatra Grunbaum, afirmó que la menor se encontraba angustiada, llorosa, avergonzada, con cierto grado de enojo. En lo relativo al relato indicó que el mismo es espontáneo, contundente y veraz; no surgiendo motivo para que la menor invente una historia.
En definitiva, el devela-miento de la menor fue luego reiterado a ambas profesionales las cuales concluyeron que el mismo resulta creíble y constataron estado de ánimo de la menor que condice con el episodio vivido.
Por su parte, los profe-sionales que realizaron el seguimiento de la menor, con posterioridad al develamiento, declararon en similares términos. La licenciada en Psicología Silva (quien se encarga en orientar a los padres y a la niña luego de la situación vivida), afirmó que el relato resulta espontáneo, contundente y veraz. En lo atinente a las secuelas no visibles afirmó que “BB presenta un gran miedo a los hombres y rechazo de todas las edades varones y adultos. Con el único que no le pasa tanto eso es con el papa”. Además del relato, observó en la menor “desregulación afectiva, conductual, irritabilidad, síntomatología depresiva, ansiosa, retraimiento social, dificultad para relacionarse con los compañeros y con la mamá”. En similares términos, la Dra. Sofía Francois Manini Ríos afirmó que la menor presenta trastorno de humor y depresión.
En forma análoga, la menor relató lo sucedido a los peritos expertos del ITF. En tal línea, la Lic. Keuroglian en el juicio oral reiteró una vez más el relato que realizó la menor. Afirma que el mismo es espontáneo y presentó diversas sintomatologías tales como alteraciones en el sueño, inflexión en el rendimiento escolar y alteraciones conductuales. Además, con relación al relato, declaró: “No diría que está contaminado. Hay una expresión de la niña que en un primer momento capaz que es más en la perspectiva adulta cuando ella dice me hacía abuso sexual, si eso hubiera quedado así, uno podría decir bueno hay una, este hay algo adulto ahí condicionando. Pero después la niña cuando empieza hablar lo hace desde una perspectiva propia y con las características propias de la edad evolutiva que transita; descartando que en cuanto al repertorio cognitivo y verbal pueda haber algún tipo de sugestión o que la hayan inducido a decir algo, expresando que le resultó acorde” (minuto 33.51).
La Lic. Zalmavide (perito que trabajó en conjunto con Keuroglian) indicó que no aparecen en la pericia elementos que hagan pensar que se está sugiriendo la respuesta a la menor. Antes bien, a su juicio, el relato posee una coherencia interna, es consistente y flexible. Tal como correctamente hace hincapié la “A Quo”: “Es un relato que es contex-tualizado desde el punto de vista temporal y de la ubicación y que además esa contextualización la asocia con aspecto cotidianos, de su vida, de la ida a la escuela, el trabajo de la madre, que estaban haciendo. Después trae aspectos singulares como por ejemplo cita situaciones en las que el denunciado iría a ponerse lentes de contacto. Trae aspectos que le resultan característicos de acuerdo a la bibliografía como la existencia de un secreto. Trae el tema del regalo que asocia a las situaciones. Ella dice ciertas situaciones que relata y después había regalos que ella posterior-mente asocia con esto. Después trae también situaciones imprevistas. Todos aspectos que le dan consistencia al relato y además es un relato que no va siempre igual, empieza por distintos lugares, no es rígido. Todos esos aspectos le dan consistencia... Después asimismo aparecen elementos que tienen que ver con aspectos depresivos y aparecen también lo que tiene que ver con sintomatología ansiosa, que tiene que ver con estados de alerta asociados al temor frente a la situación y frente al denunciado que ella lo junta. La presencia también de imágenes intrusivas de los hechos, que ella asocia a los hechos relatados denunciados. Todos estos aspectos que de alguna manera poníamos, el relato, la dinámica, otro aspecto es la dinámica con el denunciado. La dinámica me refiero a esto que mencionábamos del secreto, de los regalos. Son aspecto que la literatura toma como característicos de situaciones de abuso y el reunir todos estos aspectos hace que pongamos que resulte compatible con situaciones como las denunciadas”. Asimismo, corresponde remarcar que todos los profe-sionales fueron interrogados en el juicio y expresaron la trayectoria de varios años (incluso décadas) en su profesión con expresa indicación de los diversos cursos de especialización realizados y las diversas técnicas que se emplearon.
Por último, no pueden perderse de vista las conclusiones realizadas por la perito Lic. en Psicología, Galeotti, al referirse al imputado de autos (escúchese pistas 9/11 de audiencia del 11 de diciembre).
En consecuencia, del extenso resumen de la prueba obrante en la causa, se puede afirmar que el análisis realizado por el Tribunal no vulneró el límite en la valoración de la prueba ni surgen dudas que ameriten tomar una decisión diversa de la adoptada. En el punto, resulta esencial el hecho de no haberse observado móvil de resentimiento, enfrenta-miento o venganza en la menor al momento de los hechos; antes bien, los profesionales intervinientes dan cuenta de la solidez en el relato, de la ausencia de contradicciones y la coherencia del mismo. Por último, los elementos periféricos antes narrados corroboran las conclusiones del Tribunal (momentos del día en que la menor quedaba sola, sintomatología que presenta, etc.). Tal como nos indica el Tribunal Supremo -Sala Segunda de lo Penal- España, en sentencia 264, de fecha 7 de mayo de 2015: “por lo que se refiere a la declaración de la víctima, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004) , es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000, 104/2002 , 2035/02, de 4 de diciembre 470/2003; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , STS nº 409/2004, de 24 de marzo , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. 2) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. 3) Persistencia y firmeza del testimonio”. Más acá en el tiempo: “Tiene razón el recurrente cuando señala que el triple canon de valoración que viene estableciendo la jurisprudencia en relación a las declaraciones de la víctima (persis-tencia, ausencia de motivos de incredibilidad, corrobo-ración) no basta por sí solo para arrastrar a una condena. Se trata de pautas u orientaciones. Que se den por cubiertas las exigencias en cada uno de esos planos no conduce inexorablemente a la condena. No siendo en absoluto exacto que la Audiencia establezca ese denunciado automatismo, sí que es verdad que esas declaraciones adolecen de déficits externos (o extrín-secos) e intrínsecos que, combinados con los elementos de descargo, permiten considerar ayuna de fundamento suficiente la convicción probatoria. Las manifestaciones de las dos víctimas constituyen el elemento de cargo esencial: fueron oídas directamente por el Tribunal. Una refuerza a la otra ciertamente, como apunta el Ministe-rio Público resaltando así un elemento corroborado robusto pero, en último término, no definitivo. Un informe pericial respalda su credibilidad (‘son creíbles’ es la conclusión); en un rango intermedio entre la ausencia de credibilidad o los ‘probablemente creíbles’ o ‘muy probablemente creíbles’ según la terminología al uso en este tipo de pericias). Tampoco eso es definitivo, como señala la propia sentencia. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al Juez. Éste no puede conver-tirse en un mero espectador o convalidador de las apre-ciaciones de los peritos, especialmente en un área como es la evaluación de declaraciones de menores en que existen unos cánones de examen que pertenecen al bagaje común de las máximas de experiencia, por más que según viene subrayando la literatura especializada si se confía esa valoración a la pura intuición es grande el riesgo de errores. La bibliografía, abundante, da cuenta de múltiples mecanismos internos que han provocado errores luego demostrados. No estorban por eso, esas periciales. Al contrario, constituye una ayuda a veces irremplazable, el concurso de conocimientos que propor-ciona la Psicología. Pero es una prueba que aportará probabilidades y no seguridades. Para llegar a la certeza es necesario manejar otros criterios no estrictamente científicos que han de ser tomados en consideración en la tarea de enjuiciamiento. El juicio del psicólogo jamás podrá suplantar al del Juez, aunque puede ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibi-lidad de la declaración de un menor establece, al con-trastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados en esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, manipulación o invención (vid. STS 403/1999, de 23 de marzo, fundamento de derecho 4º o SSTS 1131/2002, de 10 de septiembre. 255/2002 , de 18 de febrero , 1229/2002, de 1 de julio y 705/2003, de 16 de mayo) ” (Sentencia No. 29, de fecha 25 de enero de 2017).
En definitiva, ello fue lo que aconteció en la causa; el relato de la menor resulta creíble, es persistente en el tiempo y tiene verosimi-litud. Además de los informes agregados a la causa y de las declaraciones brindadas por los especialistas, los argumentos que dio la Defensa como prueba de descargo son meras manifestaciones carentes de sustento. Debe tenerse presente también, que en este tipo de delitos la prueba presenta determinada peculiaridad, pues los hechos ocurren en el ámbito privado entre personas con las que existe determinado lazo (de sangre, amistad, territorial, etc.) y, en segundo lugar, este tipo de delitos, en principio (a diferencia de lo sostenido por la Defensa), no genera rastros físicos en sus víctimas. Tal como nos enseña el Dr. Rivera (Psicólogo y Profesor Adscripto de Derecho Penal): “no obstante, en la inves-tigación judicial del ASI [Abuso Sexual Infantil] siempre se presentan dos dificultades relevantes para probar su ocurrencia de forma segura. La primera de ellas obedece a que éste casi siempre tiene lugar en el ámbito privado, y por regla general es perpetrado por familiares o vecinos de las víctimas quienes se aprovechan de la confianza derivada del trato cotidiano y el afecto consecuente que mantienen con el menor. Razón por la cual la regla en tales casos es la ausencia de testigos directos de los hechos. Y la otra dificultad proviene de que a diferencia de lo que se observa en la mayoría de los delitos sexuales entre personas adultas, el ASI tampoco suele dejar rastros físicos en el menor que permitan su comprobación mediante una pericia médico forense, ya que lo que predomina son conductas de exhibición sexual y/o contacto no genital con el menor (...) en virtud de lo señalado, dos tipos de pruebas prevalecen en la práctica forense: a) la declaración del propio menor, a través de la cual éste expresa sus recuerdos de la experiencia de abuso, (lo que en la Psicología suele denominarse huella mnémica) y, b) la valoración pericial del posible daño psíquico provocado (usualmente conocida como trauma o cicatriz psicopatológica)” (Cfme. RIVERA, J. “Valoración psico-lógica de la declaración judicial de víctimas de abuso sexual infantil”, trabajo inédito, consultado por cortesía de su autor).
Por otra parte, los diversos argumentos utilizados por la Defensa caen por su propio peso. Los hechos tal como se describen no implican períodos extensos como pretende construir la Defensa al calcular los minutos y segundos que demoraría una persona caminando “en subida” hacia el colegio. Antes bien, los episodios son reiterados y no ocurrieron exclusivamente en la mañana. De la mera descripción de la conducta realizada por AA se constata que se necesitan escasos minutos para cometerlas.
Por otra parte, los episodios de violencia doméstica vividos por la madre de BB en nada cambia la plataforma de autos, pues el reproche penal se encuentra dado por la conducta desplegada por AA a lo largo del tiempo sobre la menor BB.
En otro orden, la profesión de la abuela de la menor en nada resta credibilidad al develamiento. No quedó acreditada la supuesta inducción alegada por la Defensa. Por el contrario, todos los profesionales dan cuenta de la solidez y coherencia del relato de la menor.
Los reproches formales que se realizan a la forma de instrumentar la declaración de la víctima yerran desde el momento en que no indican cual fue la norma que se vulneró al realizar los procedimientos para la obtención de la misma. Antes bien, en forma por demás correcta y, en cumplimiento del artículo 164 del N.C.P.P. el funcionario especializado llevo a cabo el interrogatorio en el cual las partes pudieron efectuar las repreguntas que estimaron pertinentes. Además, la grabación de la declaración en video (dado que a la defensa no le bastó el sistema Audire), no es preceptiva y no fue objetada al momento de su celebración.
En suma, los descargos de la Defensa no conmueven en lo más mínimo la conclusión condenatoria arribada en las sentencias dictadas en ambas instancias y tal como expresó la Corporación “En cuanto a su adecuación al estándar de certeza requerido, este ha sido debidamente alcanzado. En efecto, un parámetro clave para evaluar la solidez de una inferencia probatoria en orden a quebrar el estado de inocencia, es compararla con las hipótesis alternativas que plantea la Defensa. En especial, corresponde evaluar que tan plausibles son esas hipótesis alternativas para determinar si dejan una duda razonable que determine que quepa mantener el estado de inocencia en lugar de optar por la hipótesis de la acusación. Como señala González Lagier, en el razonamiento probatorio es fundamental que existan una pluralidad de indicios, que tengan relación con el hecho a probar, que tengan armonía y concor-dancia, que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos de la hipótesis se ajusten a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de modo que se eliminen las posibilidades alternativas, las hipó-tesis alternativas. A su vez es menester que no existan contraindicios que posibiliten desbalancear el razo-namiento en sentido contrario (Cfme. González Lagier, D.: <<Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal>> en AA. VV.: <<El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho>> ARA, Lima, 2010, págs. 312 a 321; en igual sentido Nieva Fenoll, J.: <<La duda en el proceso penal>>, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 78 y ss.)” (Cfme. Sentencia No. 92/2020).
VI) Como segundo agravio, la Defensa postuló una violación al principio de “non bis in idem” así como alegó que haber la figura delictiva del atentado violento al pudor quedó subsumido en el delito de abuso sexual a partir de las regulaciones normativas vigentes.
En opinión de la Suprema Corte de Justicia el razonamiento realizado por el recurrente resulta sumamente errático y ello en tanto, de la mera lectura de la sentencia surge lo opuesto a lo afirmado por el compareciente en casación. Sobre este aspecto, el Ad Quem con claridad meridiana diferenció las conductas que el imputado realizó con anterioridad a la vigencia de la Ley No. 19.580 de aquellas que realizó con posterioridad. En merito a ello, la conducta desplegada por AA con anterioridad (año 2016 al 19 de enero de 2018) encuadra en la figura de atentado violento al pudor descripta por el clásico artículo 273 del Código Penal y, por otra parte, aquellos hechos cometidos luego de la vigencia (entre el 19 de enero de 2018 y el 8 de marzo de 2018) fueron tipificados como abuso sexual agravado. Sobre el punto, tal como correctamente delimitó el Tribunal: “Entonces, se considera que aquellos sucesos previos a la entrada en vigencia de la Ley 19.580 el 19 de enero de 2018 son atrapados típicamente por la figura del artículo 273 C.P -Atentado violento al pudor-, en tanto que los posteriores por la del 272 ter : CP Abuso sexual agravado ” (fs. 219).
Asimismo, corresponde pre-cisar que las modificaciones legislativas suscitadas, no refieren a normas penales más benignas que se apliquen a hechos cometidos con anterioridad.
En definitiva, tratándose de episodios diversos, los cuales se cometieron en forma reiterada, tanto antes como después de la Ley No. 19.580, no puede hablarse de vulneración del referido principio y a ello se le adiciona que el Tribunal en ningún momento de su línea de tiempo aplicó en forma concomitante ambas figuras delictivas. En palabras de Clariá Olmedo: “las normas constitucionales prohíben que se persiga personalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho (...) la palabra ‘delito’ de las constituciones ha sido correctamente reemplazada por ‘hecho’ en los códigos, por cuanto no interesa la calificación jurídica sino lo fáctico (...) el hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal” (Cfme. CLARIÁ OLMEDO, J. “Derecho Procesal Penal” T. I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., Córdoba, 1984, pags. 66-67).
Como último embate, la Defensa sostiene que el delito de atentado violento al pudor se encuentra derogado tácitamente “por haber sido absorbido típicamente por las modificaciones introdu-cidas por la ley 19.580”.
En opinión de los Sres. Ministros corresponde desestimar este agravio pues no cumple con la carga de la debida alegación exigida por el artículo 273 del Código General del Proceso (aplicable por expresa remisión del artículo 369 del N.C.P.P.). En este punto, el Tribunal entendió que el artículo 273 del Código Penal no se encontraba derogado. A tales efectos analizó el abuso sexual como una forma de violencia sexual (artículo 6 literal C de la Ley No. 19.580) y se pronunció sobre cada una de las diversas ideologías que fueron consagradas en el clásico código y en la ley de violencia hacia las mujeres basada en género, para luego con el fin de profundizar su postura , citar a los Doctores Montano y Malet. En definitiva, concluyó que: “ Evidentemente el legislador no quiso dejar impunes delitos tan graves como los que vienen de señalarse cometidos con anterioridad a la vigencia de la Ley 19.580 y que sus autores no tuvieran aún sentencia de condena ejecutoriada, ello en virtud de lo previsto por el art. 7º del CPP/1980 y art. 15 del Código Penal, partiendo de la consideración por ejemplo de que el delito de Abuso sexual especialmente agravado establece penas más severas y las presunciones absolutas de violencia son más gravosas con relación al delito de Violación. Por tanto no hay derogación tácita del art. 273 del Código Penal por lo que su aplicación es correcta. Es que la subsistencia de las mismas conductas en la nueva ley pone de manifiesto el interés del legislador en conservarlas como delictivas. El cambio de nombre de la conducta no significa que se la quiera descriminalizar sino que solamente se le da otra denominación, sin perjuicio por ejemplo de que el reato de Violación, con su denominación de Abuso sexual especialmente agravado, abarca además hipótesis que antes de la nueva ley no entraban en esa tipificación. En efecto, acciones que encuadraban en el ilícito de Atentado violento al pudor son atrapadas ahora en el delito de Abuso sexual especialmente agravado, dentro del mismo artículo que se refiere a la Violación clásica, aunque con otro nombre ”.
En el otro extremo, frente a tal meditada tesitura –la que podrá compartirse o no- la defensa únicamente se limitó a señalar lo siguiente: “considero que el Delito de Atentado Violento al pudor se encuentra derogado por haber sido absorbido típicamente por las modificaciones introducidas por la ley 19.580”. Tal planteo, tal como fuese señalado supra no cumple con los estándares mínimos para ser analizado en casación; en palabras de HITTERS “la expresión de agravios constituye la clave de bóveda para la apertura de la actividad controladora del superior” (HITTERS, J.C., “Técnica de los recursos ordinarios”, Ed. LEP La Plata, 2000, pág. 441). En consonancia con ella, la Corte en forma reciente, revalidando sendos fallos de décadas atrás expresó: “la ley procesal tiende a asegurar la garantía de la defensa en juicio y la efectividad de los derechos sustanciales, por lo que el proceso debe ser instrumental para su tutela y no un fin en sí mismo. Ello lleva a descartar exigencias adjetivas demasiado rígidas o excluyentes. Sin embargo, no puede obviarse, en orden a la fundamentación del recurso de casación, que la ley impone determinados requisitos para su progreso. Como ha dicho la Corporación, se requiere a la hora de plantear un recurso de casación de: <<...un mínimo de rigor formal, de motivación del recurso y de claridad y precisión en su fundamentación y exposición, son sin duda exigibles en un recurso extraordinario y supremo como es la casación... >> (Cf. Sentencia No. 280/1997). En la especie, el recurso adolece, en este punto, de defectos formales tan severos en orden a su fundamentación y claridad, que sellan definitivamente su suerte. Como enseña nuestra doctrina, en el recurso de casación es menester: <<...que se indique el error y la correcta solución de la situación jurídica objeto de la sentencia que se recurre. La invocación debe ser clara y no mera referencia o crítica general>> (Cfme. Vescovi, E.: <<Derecho Procesal>>, T. VI (2ª parte), Idea, 1985, pág. 198)” ( Cfme. Sentencia No. 92/2020).
En definitiva, a juicio de la Corte, no corresponde ingresar a lo sustancial del agravio, pues el recurrente incumplió con las exigencias previstas en el artículo 273 del C.G.P.
VII) A modo de colofón, debemos recordar que conforme lo ha sostenido el Tribunal Supremo Español : “La presunción de inocencia comporta en el orden penal, al menos, las cuatro siguientes exigencias: 1.ª) La carga dela prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica delos hechos negativos; 2.ª) solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3.ª) de dicha regla general solo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea ose prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa y, especialmente, la posibilidad de contradicción; y 4.ª) la valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración”.
Todas estas exigencias se han cumplido a cabalidad en el caso de autos, por lo cual corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto.
VIII) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
NOTIFIQUESE AL FISCAL DE CORTE.
FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DEL IMPUTADO AA, CON EL FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA EN AUTOS.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C.
COMÉTASE AL AD QUO LAS NOTIFICACIONES AL IMPUTADO, SU DEFENSA Y AL MINISTERIO PÚBLICO.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.