Sentencia Definitiva N° 111/2021

Montevideo, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “FISCALÍA 2º TURNO C/ AA – FORMALIZACIÓN – CASACIÓN”, IUE: 2-40784/2019 RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 1/2020, de fecha 10 de marzo de 2020, la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de Rocha de 2do. Turno (Dra. Andrea Cayeux) falló: “ AA, como autor imputable según los términos del CNA, por la comisión de reiteradas infracciones gravísimas, tipificadas por la ley penal como reiterados delitos de violación y abuso sexual especialmente agravados en régimen de reiteración real con dos delitos de abuso sexual, imponiéndosele como medida socio educativa privativa de libertad su internación en dependencias del INISA por el término de tres (3) años, con descuento de la preventiva cumplida en carácter cautelar. Sin perjuicio de su modificación, sustitución o cese; debiendo informar al equipo técnico de INISA periódicamente a la Sede los aspectos respecto a AA que estime pertinente. Consentida o ejecutoriada cúmplase, liquídese la medida socio-educativa, remítase las actuaciones al Juzgado del lugar de internación que por turno corresponda (Art. 95 CNA) y oportunamente archívese” (fs. 75/86). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia identificada como DFA-0010-000660/2020 SEF-0010-000117/2020, del 5 de agosto de 2020, el Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno (Ministros: Dres. María del Carmen Díaz (R), Álvaro Messere y Gustavo Mirabal) falló: “ Confírmase parcialmente la sentencia apelada. Modificándose únicamente en cuanto al término de la medida socio educativa la que se establece en dos (2) años, en lo demás estése a la impugnada ” (fs. 126/159). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: 1.- alegó una infracción a las normas de procedimiento -en especial a lo previsto por el art. 76 del C.N.A.- que provoca la nulidad de las actuaciones. En autos, no se dio cabal cumplimiento a lo dispuesto en el art. 76 literal c) del C.N.A.. Dicho precepto establece que, dentro de los 15 (quince) días siguientes al auto de formalización, se debe realizar preceptivamente una evaluación médica, psicológica, socioeconómica, familiar y educativa del adolescente encausado. En su mérito, la Sede de primera instancia no cumplió con obtener esos informes en plazo, extremo que conlleva a que en autos se verifique una infracción a lo preceptuado por la norma legal, que no fue subsanada durante el proceso y que afectó el debido proceso, generándose –en consecuen-cia- una nulidad insubsanable. 2.- Adujo, que en autos se dio un apartamiento de las reglas de procedimiento que afectaron los derechos del adolescente imputado, consagrados en instrumentos internacionales como la Convención de los Derechos del Niño (art. 40) y las Reglas de Beijing. A saber, el plazo máximo de duración del proceso (150 días), establecido por el art. 76 Numeral 7º inciso 2º del C.N.A., en lugar de funcionar como una garantía operó en desmedro del imputado, porque impidió el ejercicio de la Defensa. Los informes preceptivos no estuvieron disponibles antes de la acusación de la Fiscalía y eso conllevo a que tanto las partes como la Juez de primera instancia no hayan podido hacer una adecuada evaluación y valoración de los mismos, en tanto, nada menos que el informe psicológico llegó el mismo día que la audiencia de sentencia. Asimismo, los informes estaban incompletos. 3.- Arguyó que sin perjuicio de que las irregularidades denunciadas habían generado la nulidad de lo actuado, con al afán de lograr la convalidación o subsanación de esas irregula-ridades, se solicitó el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, a lo que el Tribunal debió hacer lugar en lugar de rechazar la prueba. Expresó, que el art. 253.2 del C.G.P. prevé la posibilidad de solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, para probar hechos nuevos. En este caso, la incorporación de los informes psicológicos fue un hecho superveniente con incidencia en el Derecho invocado. Máxime cuando los informes son un insumo para buscar la medida socioedu-cativa que más se adapte a la situación del adolescente infractor. 4.- En otro orden, planteó que la Sala incurrió en un error en la aplicación de lo previsto en el art. 74 del C.N.A., al considerar que el imputado tiene la calidad de autor imputable porque, al tiempo de los hechos que se le reprochan, tenía 13 años de edad cumplidos. Sobre este aspecto, la Sala consideró erróneamente que es imputable quien tiene 13 años y un día, cuando lo que la ley dice es otra cosa. Se requiere ser mayor de 13 años y, la ambigüedad en la formulación normativa, debe interpretarse a favor del reo. Por tanto, es mayor de 13 años quien tiene 14 años; no quien tiene 13 años. Insistió en que la interpretación más garantista del art. 74 del C.N.A., lleva a concluir que quienes tienen 13 años o menos no son responsables. En consecuencia, cuando se produjeron los hechos el imputado tenía 13 años y, por ende, era inimputable. 5.- Manifestó que existió una inadecuada valoración de la prueba sobre la ocurrencia de los hechos atribuidos al adolescente. Los elementos de prueba disponibles no son concluyentes en cuanto al momento de ocurrencia de los hechos que le fueron atribuidos al adolescente. No es posible ubicar espacio-temporalmente los episodios de abuso; tampoco puede situarse con absoluta certeza la ocurrencia de los hechos durante el lapso que el imputado tenía 13 años de edad. 6.- A su vez, sindicó que en autos hubo una errónea valoración de la prueba respecto de los medios típicos . A juicio de la Defensa, debió descartarse la figura de la violación como tipo penal aplicable, ya que no se acreditaron violencias o amenazas, existiendo en este respecto una inadecuada valoración probatoria y ello en virtud de que los informes no son concluyentes en establecer que las menores hayan sido lesionadas por violencia o malos tratos del encausado. 7.- Finalmente, como último agravio referenció una ilegitimidad de la pena impuesta. En este punto, señaló que si bien la Sala rebajó el guarismo punitivo de la sentencia de primera instancia, la medida de privación de libertad impuesta sigue siendo inapropiada a la situación del adolescente. Detalló para ello, diversos aspectos de la situación personal del adolescente y puntualizó que el art. 79 del C.N.A. esta-blece pautas para escoger la medida socioeducativa adecuada. Por su parte, el art. 86 del C.N.A. restringe las medidas privativas de libertad a aquellos supuestos en que la situación lo justifique, lo que debe funda-mentarse al caso concreto. Ni la sentencia de primera instancia ni la de segunda instancia motivaron la decisión de imponer al adolescente una medida privativa de libertad. En base a ello, la medida privativa de libertad luce inadecuada, porque lo va a desarraigar de sus únicas referentes positivas, con quienes convive (su abuela, su tía y su madre). Por último concluyó que, para el caso de mantenerse la imputación, deberá disponerse una medida no mayor a las hipótesis de libertad asistida o vigilada (art. 84 C.N.A.), conjunta-mente con la continuidad de la atención psicológica; psiquiátrica y de asistente social que está teniendo el adolescente. IV) Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Público abogó por su rechazo. (fs. 187-191). V) A fs. 192 por medio del Decreto No. 633/2020, del 23 de setiembre de 2020 (fs. 192), la Sala concedió el recurso de casación y dispuso que los autos fueran elevados para ante esta Corporación, a la que arribaron el día 13 de octubre de 2020 (fs. 197). VI) Por Decreto No. 1419, de fecha 26 de octubre de 2020, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 198 vto.), quien, por Dictamen No. 00173, extendido el día 5 de noviembre de 2020, sugirió rechazar la recurrencia. (fs. 200-201) VII) Por Auto No. 1536 de fecha 12 de noviembre de 2020 (fs. 203), se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase de los autos a estudio, por su orden. VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) A los meros efectos, de claridad expositiva se analizarán uno a uno los distintos agravios formulados por la Defensa en el orden que fueran deducidos por esta. III) Para ello, primigeniamente resulta oportuno hacer mención a los hechos suscitados en la presente causa. De obrados surge que con fecha mayo del año 2019, un incendio arrasó con una precaria vivienda ubicada en el Barrio “Parque” en La Paloma, Departamento de Rocha; vivienda que era habitada por el núcleo familiar compuesto por la Sra. BB con sus tres hijos (CC; DD y EE), su pareja FF y el hijo de este último, AA, de 13 años. El incendio produjo el fallecimiento del más pequeño de los hijos de la Sra. BB (EE). A raíz del luctuoso evento, la Sra. BB y el Sr. FF fueron procesados con prisión, lo que produjo la desintegración de la familia. En esas circunstancias, las niñas CC y DD pasaron a vivir con su abuelo en la Ciudad de Rocha y AA se trasladó a la Ciudad de Maldonado, para convivir con sus abuelos paternos. Días después del incendio, las niñas CC y DD comenzaron a relatar -inicialmente a su abuelo y, más tarde, al ser derivadas a la unidad de víctimas de Fiscalía, a las Psicólogas intervinientes- que habían sido abusadas sexualmente por el adolescente AA. Narra-ron que algunas veces lo hacía solo y otras acompañado de su padre, FF. Los abusos del adolescente también se dirigieron contra un primo de las niñas (GG), que vivía en una casa vecina y jugaban habitualmente juntos. IV) Expresado el marco fáctico que encuadra al presente proceso y en pos de analizar los distintos embates formulados por la defensa, se debe reseñar que como primer agravio se alega una infracción a las normas de procedimiento -en especial a lo previsto por el art. 76 del C.N.A.- que conlleva necesariamente a que las presentes actuaciones se encuentren viciadas de nulidad. Sobre el particular, el art. 76 literal c) del C.N.A. establece: “ Durante el proceso deberán diligenciarse necesariamente los siguientes medios probatorios: testimonio de la partida de nacimiento del adolescente o en su defecto de su cédula de identidad. Culminada la audiencia de formalización, se efectuará un informe técnico, el cual deberá realizarse en un plazo máximo de quince días e incluirá una evaluación médica, psicológica, socioeconómica, familiar y educativa” . En el caso, al indicarse un supuesto de nulidad en la causa debe ceñirse cuál es el marco normativo aplicable a la misma. La presente causa es relativa a determinar la responsabilidad penal de un adolescente infractor y se tramita según nuestro derecho conforme a las disposiciones regidas en el Código de la Niñez y de la Adolescencia. Dicho cuerpo normativo, no cuenta con una regulación específica sobre las nulidades, por tanto tal vacío debe de ser necesariamente integrado por normas diversas al C.N.A.. El claro tenor del artículo 75 del C.N.A., nos indica que en caso de vacío legal este debe ser colmado conforme a la normativa edictada por el Nuevo Código de Proceso Penal (art. 75 del C.N.A.). Sobre el tema “nulidades” , el C.P.P. tiene una regulación específica del punto en el Título II del libro V, bajo el nomen iuris “De las nulidades” . Dicho título, comienza con el artículo 378 el cual establece que son aplicables al proceso penal las reglas y procedimientos establecidos en los artículos 110 a 116 del C.G.P. en lo pertinente, con las variantes que resultan de los artículos siguientes (arts. 379 a 389). Es a partir de dicha remisión, que podemos aplicar en la presente causa la normativa específica del C.G.P. cuando no se contradiga a la expresamente prevista en el C.P.P. Dicho esto, lo primero que debemos determinar es si la presunta nulidad denunciada se encuentra dentro de las llamadas insubsanables o no. Conforme al artículo 379 del C.P.P. el cual reza: “Son causales de nulidad insubsanable: a)la infracción al principio del non bis in idem; b) la falta de jurisdicción o la falta de competencia por razón de la materia o del grado, con la excepción y previsiones establecidas en el artículo 38 de este Código; c) la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado; d)la infracción a las disposiciones que establecen la intervención necesaria del Ministerio Público”, resulta palmario que lo denunciado por la Defensa no puede catalogarse como insubsanable de conformidad a los distintos numerales reseñados supra. Al determinarse que la nulidad alegada no reviste la calidad de insubsanable debemos dirigirnos a las normas del C.G.P. que regulan este instituto. En consonancia con ello, se observa que las nulidades que la Defensa recurrente denuncia en su libelo impugnativo se subsanaron, porque este no las reclamó en la oportunidad hábil a tal efecto (art. 112 del C.G.P.). El principio de subsanación de las nulidades opera para evitar que corresponda invalidar todo lo actuado. Como ha expresado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2do. Turno en Sentencias Nos. 103/07, 156/10, 179/10 y 68/16, y en consonancia con el criterio de la Suprema Corte de Justicia “... en relación al artículo 112 del C.G.P., 'Comentando esta última disposición legal se expresa en el Código General del Proceso: la importancia asignada por el legislador a la vigencia del principio de conservación y su derivado de trascendencia o protección, se demuestra por la rigurosidad con que se impone al agraviado reclamar la nulidad so pena de verla desaparecer en este artículo y en el 115. En efecto, no basta con que exista la nulidad y haya superado la valla de los otros principios (especificidad, finalismo, trascendencia), sino que, además, ha de reclamárselas sin tardanza alguna y por el medio apto. En caso contrario, se convalida’ (Suprema Corte de Justicia, sentencia 32/2003, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, año 2005, número 1, pág. 166, caso 486)”. A mayor abundamiento “Las impugnaciones tardías o extemporáneas como la presente, atentan con el principio de seguridad jurídica (LJU 9655) y la consecuencia de ello es que opera la convalidación (art. 112 del C.G.P.)” (Sentencias Nos. 12/09 y 5-100043/12 TAC 2º). Trasladando estas cuestio-nes al caso de autos, se observa que la Defensa no reclamó la declaración de la nulidad en la oportunidad hábil a tal efecto. A saber, en la audiencia de fecha 10 de marzo de 2010 (fs. 75), la Defensa estaba en audien-cia y se dispuso el pase de los autos para sentencia, que fue dictada ese mismo día. En dicha audiencia, la Defensa debió hacer valer la irregularidad procedimental que ahora denuncia. Concretamente, que no había podido controlar los informes técnicos y que éstos estaban incompletos. En este caso la omisión de la Defensa de reclamar la nulidad que invalidaba lo actuado, implicó su consentimiento. En conclusión, los principios de convalidación y conservación de los actos procesales determinan que, en este caso, deba mantenerse el acto procesal (Cfme. Vescovi, E (Director); De Hegedus, M; Klett, S; Minvielle, B; Simón, L; Pereira, S: “Código General del Proceso”, T. 2, Abaco, págs. 466 y ss.). Por otro lado, si bien es cierto que la Sra. Juez de Primera Instancia, en aras de cumplir con el término máximo de duración del proceso (150 días), impulsó el proceso con inusitada celeridad, no resulta ocioso anotar que, si bien corresponde cumplir con ese plazo de 150 días de duración del proceso, impuesto por el art. 76 num. 7º del C.N.A. inciso final, la consecuencia de su inobservancia no es la nulidad del proceso, sin perjuicio de lo cual es dable recordar que el apartamiento de dicho plazo acarrea la responsabilidad funcional del Magistrado. En suma, la nulidad que denuncia el recurrente se convalidó por no haberla reclamado en la oportunidad procesal correspondiente y por tanto corresponde desestimar el presente agravio. V) Como segundo agravio, la Defensa sostiene que el adolescente infractor es inimputable por tener trece años al momento de cometerse el reato. Tal agravio será desestimado por la Corporación, en merito a lo que se dirá. Surge de la partida de nacimiento agregada en autos (fs. 61) que el adolescente imputado nació el día 21 de julio del año 2005. Por su parte, los hechos que se le atribuyen al mismo se ubican temporalmente entre setiembre del año 2018 y el verano del año 2019, cuando el adolescente ya tenía cumplidos 13 años de edad. Por su parte, en cuanto a la interpre-tación de la disposición normativa sobre la edad recla-mada legalmente para ser imputable, se comparte el enfoque del Tribunal. Esto significa, lo que el C.N.A. reclama es ser mayor de 13 años y, esa condición, se adquiere el mismo día en que se alcanza esa edad, por tanto el agravio deducido será desestimado en esta instancia. VI) En tercer lugar, la Defen-sa aduce que el Tribunal de Apelaciones omitió diligen-ciar prueba que fuera solicitada por la Defensa al interponer el recurso de apelación. Sobre este tópico, resulta oportuno hacer notar que el C.N.A. no contiene norma alguna que haga referencia a la proposición de prueba en segunda instancia. Por tanto, a través del mecanismo integrador dispuesto por el propio C.N.A., debemos remitirnos al C.P.P. En dicho cuerpo normativo, el artículo 367.1 dispone con claridad meridiana lo siguiente: “Las partes podrán ofrecer nuevos elementos probatorios en los respectivos escritos de interposición y contestación a la apelación, con las limitaciones establecidas en el artículo 253.2 del Código General del Proceso, los que podrán ser ordenados por el tribunal de alzada para ser diligenciados en la audiencia” . A su vez, el artículo 253.2 del C.G.P. establece: “ Las partes podrán solicitar el diligenciamiento de prueba en segunda instancia, tanto en el escrito de interposición del recurso como en el de contestación al mismo, exclusivamente en los siguientes casos: 1) Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa o anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la prueba. A tal efecto, podrá requerir o recabar la información sumaria que la acredite. 2) Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con lo dispuesto por el artículo 121.2” . Las hipótesis establecidas en la norma son de carácter taxativas y restrictivas, esto significa que únicamente en esas circunstancias es procedente diligenciar prueba en segunda instancia. A mayor abundamiento, el Maestro Couture, refiriéndose al tema, exponía: “ Pero lo que en nuestro derecho da a la segunda instancia su nota más característica es la restricción de la prueba. El principio de que la prueba debe producirse plenamente en primera instancia, sin reserva para la segunda, es absoluto...” (Fundamentos de Derecho Procesal, pág. 357; cf. Enrique Véscovi: Derecho Procesal Civil, T. VI 2ª parte pág. 103 y Enrique E. Tarigo: Lecciones de Derecho Procesal Civil, T. II pág. 250). En consecuencia, al no ingresar la prueba peticionada por el hoy recurrente en ninguna de las hipótesis reseñadas en la norma, no corresponde su diligenciamiento y por tanto, el presente agravio será rechazado. VII) En cuarto término, sobre el agravio relativo a la valoración del material probatorio alegado por el recurrente, corresponde, primigeniamente, abordar cuál es alcance del recurso de casación penal a partir de la vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal (al que se remite el C.N.A.) Sobre el particular, en opinión de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y el redactor, en el C.P.P. vigente a partir del año 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: “El recurso de casación en el Proceso Penal”, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293“, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta, a juicio de la mayoría de la Corporación. Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del C.P.P. (1980), el precitado Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adoptaba el Sr. Ministro Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Conforme Sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras). Sobre el punto, el Ministro Dr. Sosa ha sostenido: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a ‘... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) ‘ El error en la aprecia-ción de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...’ (cf. HITTERS, Juan Carlos: ‘Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación’, pág. 460). (omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: ‘La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...’ (cf. DE LA RÚA, Fernando, ‘El recurso de casación’, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 ‘ejusdem’, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: ‘Casación y las Reglas de la Sana Crítica’ en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”. Para la materia penal con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemológico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., resulta decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista, que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “ En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el re-curso de casación ‘respondió’ circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso ‘técnico’, limitado a las ‘cuestiones de derecho’. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (‘casa’) la sentencia de primera instancia (‘reenvío’). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión –por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin ‘reenvío’. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces, como los jueces de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las ‘reglas de la sana crítica’ concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMUDEZ MASTRANGELO, Víctor; los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, página 319). Dicha pauta, a juicio del Ministro Dr. Sosa, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía : “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al ‘material de hecho’ (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de ‘discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si ‘los jueces’ han apreciado la eficacia de la prueba ‘de acuerdo con las reglas de la sana crítica’ (art. 174)’ ( Conforme: BIDART, GELSI; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, página: 523)”. A juicio del Sr. Ministro Dr. Sosa, lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuentra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que a nuestro entender la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma” . También, expresó el Sr. Ministro Dr. Sosa, en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: ‘Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: ‘Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso’’”. En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los principios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica que postula el Sr. Ministro Dr. Sosa, a su juicio, se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además que, las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace JORDI FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el N.C.P.P. es el que rige para las causas civiles, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Una vez reseñadas las diversas posturas sobre el alcance del recurso de casación, corresponde -acto seguido- ingresar al análisis del agravio formulado por el impugnante en cuanto al fondo del asunto. En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia desestimara el presente agravio. A juicio de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y el redactor, de la lectura del libelo en ese punto, surge que no se denunció un error de valoración de la entidad requerida para hacer atendible el agravio en casación. En efecto, de acuerdo con el criterio tradicional y mayoritario, en cuanto a que la errónea valoración de la prueba, como causal de casación, presupone, en primer término, la denuncia de un error de valoración que suponga un absurdo grosero o una arbitrariedad manifiesta; y, en segundo término, la acreditación de tal error super-lativo. En el caso, el recurrente ni siquiera articuló la denuncia de un error con esas características, de forma que el agravio no satisface las exigencias formales en la materia, extremo que no habilite a tenerlo por útilmente introducido en casación (arts. 270 y 273 del C.G.P., aplicable por remisión dispuesta por art. 369 del C.P.P., al que a su vez remite el C.N.A.). Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Sosa, arriba a la misma conclusión que la mayoría pero por distintos fundamentos. A su juicio, tal como se señaló en la plataforma fáctica, el menor vivió hasta el mes de mayo de 2019 en una finca en el barrio Parque de la Paloma junto a su padre, FF y su pareja, BB, así como con los menores (hijos de esta última) CC de 8 años de edad, DD de 7 años y el niño EE -este último hoy fallecido, pues en la finca se produjo un incendio-. La familia de autos se desintegró dado que BB se encuentra en prisión preventiva y el Sr. FF en prisión domiciliaria. Frente a tal situación, AA, el menor imputado, pasó a vivir con sus abuelos paternos en Maldonado y las niñas DD y CC fueron a vivir con su abuelo materno en la ciudad de Rocha. En ese nuevo escenario las menores relataron lo sucedido a su abuelo y a posteriori a las psicólogas de la Unidad de Víctimas de Fiscalía. Los hechos probados, que la Defensa no cuestionó sino que se limitó a señalar que ocurrieron luego de que su defendido hubiera cumplido los trece años de edad, son los siguientes: en el caso de la víctima DD, explicitó que el imputado le “hacía cositas de novio ”, le quitaba la ropa y colocaba su pene en la cola, vagina y boca. Asimismo señaló que llegó a eyacular en su cuerpo. También, expresó que pasó su lengua por sus genitales. La menor narró que idénticos episodios ocurrieron con su hermana CC y su prima HH. Por su parte, GG (primo de DD y CC, vecino de la finca donde vivía el imputado), brindó su testimonio y señaló que AA en dos oportunidades le tocó el pene. Asimismo, confirmó que lo “mismo” se lo hacía a sus primas. Si bien la menor CC (otra de las víctimas) no brindó su testimonio -pues todos los profesionales que la trataron entendieron que era revictimizarla- del copioso material probatorio allegado a la causa surge que tales episodios también se efectuaron sobre su persona. Ahora bien, a diferencia de lo sostenido por la enjundiosa Defensa, la plataforma muestra que los episodios fueron reiterados en el tiempo y sin mayores hesitaciones logra desprenderse que se repitieron con posterioridad a que el imputado cumpliera los trece años de edad (artículo 74 literal B, C.N.A.). Véase que las pericias realizadas por la Médico Forense, Dra. Maricel Latatuevas, en el mes de agosto de 2019 (más de un año después de que el imputado sea responsable ante la ley penal juvenil), constató que CC tenía “ himen con múltiples desgarros cicatrizados, compatibles con penetración reiterada evolucionada (...) la cicatriza-ción pueden ser semanas o meses no de años ”. En similares términos, con relación al examen de DD se determinó “ himen con múltiples desgarros cicatrizados, compatibles con penetración reiterada evolucionada (...) la cicatrización pueden ser semanas, meses ”. Pero si quedaba alguna duda, la propia perito manifestó que, dado la edad de las niñas, si la penetración hubiera sido por parte de un adulto mayor habría provocado desgarros. En efecto: “atento a la etapa en que esta el joven (AA), en la etapa de la pubertad que se desarrolla entre los 10 y 15 años, hacia los 15 años los genitales tienen su desarrollo máximo y capacidad reproductiva, dentro de la edad que se maneja es compatible si con las lesiones provocadas a las niñas en esa etapa de su desarrollo ”. Lo constatado por la Médico Forense condice con los propios relatos de las víctimas que guardan relación con lo ocurrido en la piscina en el verano del año 2019. En efecto, si bien DD narró que dichos episodios ocurrían “todos los días ”, remarcó que lo mismo que AA le hacía a ella en la piscina, lo repetía con su hermana CC. En igual sentido, GG afirmó que “en la piscina en la casa de mis tíos, me toqueteaba ” y también en el mismo lugar “hacía lo mismo con sus primas ”. Por último, el relato de las víctimas resultó minuciosamente analizado por las profesionales intervinientes que declararon en juicio. Estas enfatizaron que los diversos relatos son consistentes y señalaron que los episodios ocurrieron en forma relativamente reciente al incendio sufrido (mayo de 2019). En definitiva, el razona-miento realizado en ambas instancias por el cual se concluyó que los episodios relatados ocurrieron a fines de 2018 y verano de 2019 resulta sumamente justificado. Por tanto, en merito a los distintos fundamentos esgrimidos corresponde desestimar el presente agravio. VIII) En quinto lugar, la Defensa alega como agravio la existencia de una valoración inadecuada de la prueba en relación a los medios típicos. Dicho agravio será deses-timado por la Corporación. A tales efectos, los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y el redactor reiteran su planteo en cuanto a que el recurrente no denunció un error de valoración de la entidad requerida para hacer atendible el agravio en casación. En efecto, no denunció un error de valoración que suponga un absurdo grosero o una arbitrariedad manifiesta; y, tampoco acreditó tal error superlativo. Por su parte el Sr. Ministro Dr. Sosa manifiesta, que si bien, en principio, le asiste razón al recurrente cuando señala que la violencia no puede presumirse, pues el artículo 72 del C.N.A. dispone que: “en los casos de violación no se tomará en cuenta la presunción del ejercicio de violencia (artículo 272 del Código Penal)” , lo cierto es que jamás podemos hablar de episodios sexuales consentidos desde el propio momento que nos encontramos antes dos niñas de tan solo 6 y 7 años de edad. Asimismo –alega el precitado Ministro-, que existe copiosa prueba agregada en la causa que da cuenta de la existencia de diversos episodios violentos. A saber, la menor DD declaró que el imputado le pegó con un caño en uno de sus senos y en la cola. Por su parte, una de las psicólogas que trabajó en el caso, Lic. Shaw, afirmó que tanto DD como GG manifestaron que el imputado les pegaba. En especial, al describir un relato, enfatiza: “las niñas relatan un episodio claro, cuando relatan cuando se bañaban en la piscina y ocurrían situaciones de abuso, muchas veces AA les metía la cabeza en el agua por un rato prolongado, aparte de contarlo lo actúan corporalmente ”. En similares términos, la perito Psicóloga, Lic. Gómez, al entrevistarse con DD le expresó haber sufrido tocamientos y penetración tanto vaginal como anal así como “violencia física siendo golpeada con objetos ”. Más aún, remarcó “nos pegaba con un caño o una madera en las partes íntimas, se puede decir, en la pepa y en la cola ”. No está de más recordar, que sin perjuicio que DD narró episodios en la cámara Gesell y a los profesionales intervinientes, tanto ella como su hermana describieron a su abuelo los diversos episodios de violencia sufridos. Este en juicio, afirmó que las menores contaron que las obligaba a practicarles sexo oral, “las zambullía en el agua estando en la piscina y les quemaba los juguetes ”. Por otra parte, el clima de violencia y amenazas se puede inferir desde el propio momento en que no contaron lo sucedido hasta no sentirse seguras, en un ambiente distinto y totalmente contenidas por su abuelo materno. El entorno “lúdico” del cual hace caudal la Defensa se da de bruces con las diversas sintomatologías sufridas por las víctimas, a saber: angustia muy alta, llanto, enojos, agresividad, trastornos en el sueño (además de referirse al imputado como “malo”). En definitiva, de lo que viene de analizarse logra concluirse que el imputado en diversas ocasiones mediante violencia y amenazas compelió a las menores CC y DD a sufrir la conjunción carnal. Por los fundamentos expuestos el agravio será rechazado. IX) Finalmente, como último agravio la Defensa aduce una ilegitimidad en la medida socioeducativa privativa de libertad dispuesta. Tal embate crítico será desestimado, en tanto conforme lo disponen los artículos 86 y 91 del C.N.A. debe tenerse presente que la medida y el lapso de duración de la misma se encuentra dentro de los márgenes previstos por la norma, pues nos encontramos ante reiteradas infracciones gravísimas a la ley penal. Asimismo, dicha medida resulta proporcionada, pues recoge en debida forma las circunstancias de las infracciones y del menor imputado (artículos 5 y 17.1 de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores). En igual sentido, véanse Sentencias Nos.: 2016/2014, 211/2014, 47/2017 T.A.F. 2º entre tantas otras. Finalmente, la Sra. Ministra Dra. Martínez estima necesario agregar que en lo específico, el recurrente no supuesto de “modalidad ilegal de cumplimiento de la pena”, sino de “modalidad inadecuada de su cumplimiento”, por haberse mantenido la medida socio educativa privativa de libertad. Ahora bien, no se discute que, en supuestos de reiteradas infracciones gravísimas a la ley penal, el Juez puede disponer, como medida socio educativa, la privación de libertad del menor infractor, lo que conlleva a que el agravio no pueda prosperar. En tal sentido, con las adecuaciones del caso, corresponde transcribir las consideraciones vertidas por la Corte, en Sentencia No. 51/2016 al señalar que: “... si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (a. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (sentencias Nº 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002)” . X) En suma, para la Corte en función de los distintos argumentos expresados supra corresponde desestimar el recurso interpuesto. XI) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por el artículo 76 del Código de la Niñez y la Adolescencia y los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.