Sentencia Definitiva N° 107/2021

Montevideo, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno V ISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MELO, María y otros c/ BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Daños y perjuicios. Casación.” , IUE 2-52691/2013, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia N° 72/2020 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3 er Turno. R ESULTANDO : I) A fs. 531-542 vto., diecinueve funcionarios del Banco de Previsión Social (BPS) demandaron a ese ente autónomo. Pretendieron el resarci-miento de los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido como consecuencia del acto administrativo que los incorporó a la función pública. Afirmaron que comenzaron a trabajar para el BPS en la década del 90 a través de sucesivos contratos de obra y de servicios. Por Resolución del Directorio de BPS N° 20-11/2005, dictada el 1º de julio de 2005 (fs. 418), se reconoció que prestaban tareas en relación de dependencia, pero no la antigüedad en sus respectivas funciones. Por decreto 475/2011, de 28 de diciembre de 2011, por el que el Poder Ejecutivo aprobó el presupuesto operativo 2012 del BPS, los actores pasaron a ocupar el grado II nivel salarial 3 del escalafón. Sin embargo, de acuerdo con la verdadera antigüedad de cada uno de ellos, les correspondía el nivel salarial 1. En definitiva, reclamaron el pago de diferencias salariales desde la reestructura, aguinal-dos, licencias y daño moral. II) Por sentencia definitiva de primera instancia N° 50/2019, del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4° Turno, dictada el 16 de mayo de 2019 por su titular, el Dr. Carlos Aguirre, se amparó la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa y, en consecuencia, se desestimó la demanda (fs. 2015-2017 vto.). III) En segunda instancia entendió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3 er Turno, integrado por las Sras. Ministras, Dras. Claudia Kelland, Loreley Opertti y Cecilia Schroeder, órgano que, por sentencia definitiva N° 72/2020, dictada el 11 de setiembre de 2020, confirmó la recurrida (fs. 2070-2076). IV) Las representantes de los actores interpusieron recurso de casación (fs. 2079-2102). Se agraviaron, en lo medular, porque: a) La Sala infringió lo dispuesto por los artículos 309, 312, 317 a 319 de la Constitución de la República y las disposiciones de la ley 15.524 (fs. 2080). Sostuvieron que el acto lesivo fue la RD (rectius: decreto) 475/2011, que los reubicó en una escala salarial incorrecta, y respecto al cual agotaron la vía administrativa, según surge de fs. 414, 451 a 454, 629 a 650. Sin perjuicio de ello, consideraron que, en nuestro ordenamiento resulta innecesario agotar la vía administrativa para accionar en vía reparatoria. Citaron jurisprudencia. b) Adujeron que la sen-tencia realiza una errónea aplicación del artículo 39 de la ley 11.925 y del artículo 22 de la ley 16.226. Distinguieron dos clases de daños, los derivados de la Resolución del año 2005 y los provocados por el decreto de 2011. «El Tribunal (...) no consideró que el daño salarial y moral es permanente y continuo hasta la actualidad desde la (...) presupuestación de los actores y desde la fecha del nuevo e independiente daño producido por la reestructura aprobada por la RD (rectius: decreto) 475/2011 (...) los funcionarios accionaron legítimamente reclamando el período de cuatro años hacia atrás desde la presentación de la demanda» (fs. 2083-2084). Argumentaron que la Sala omitió distinguir «que en la demanda se reclamaron dos perjuicios que nacieron en forma independiente, en momentos, situaciones y resoluciones administrativas diferentes, habiendo sido el hecho de la reestructura totalmente independiente de la presupuestación del año 2005, por lo que la reestructura hace nacer la oportunidad de reclamar la reubicación correcta a los accionantes reclamantes en sus funciones (...) y provoca que nazca un perjuicio salarial y moral independiente al que se venía produciendo...» (fs. 2084). c) Denunciaron una errónea aplicación de lo dispuesto en los artículos 139, 140, 142, 168 y 198 del C.G.P., 7, 8, 24, 25, 53, 54, 72 y 332 de la Constitución, 8, 11, 16, 20, 1319 y 1321 del Código Civil, en el artículo 1º del decreto ley 14.500, en los artículos 2, 5 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en los artículos 1º a 76 del Estatuto del funcionario del BPS y en los Convenios Nos 131 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo. Bajo ese título, señalaron que «no existió una valoración correcta de los hechos constitutivos de la pretensión (...) el Tribunal (...) debería haber ingresado en la valoración de toda la prueba producida en autos (...) y [concluir en] el reconocimiento de la verdadera antigüedad como funcionario[s] público[s]» (fs. 2085). Acerca de las normas constitucionales e internacionales referidas, indicaron que «el Tribunal, al no ingresar al estudio del derecho de fondo en esta litis (...), no aplicó correctamente la normativa que debía aplicarse al caso de autos en materia salarial» (fs. 2085). Ello configura «una discriminación por la vulneración del derecho de igualdad reconocido en el artículo 8º de la Constitución de la República, porque no se les ubicó (...) en la categoría ocupacional correcta, se les afectó en el desarrollo de la carrera administrativa [y] no se les abonó los salarios correspondientes...» (fs. 2086). Manifestaron que la sen-tencia infringió los artículos 1º a 76 del Estatuto del funcionario de BPS, «en tanto se le aplicaba el mismo régimen que los demás funcionarios de BPS (siendo funcionarios de hecho) a los actores al menos desde el año 1995, en todo lo atinente al régimen horario, licencia, faltas suspensiones...» (fs. 2086). Expresaron que la sen-tencia vulneró las normas contenidas en los artículos 24 y 25 de la Constitución, 8, 11, 16, 20, 1319 y 1321 del Código Civil y 1º del decreto ley 14.500 en tanto no analizó el «nexo causal que existió entre el daño provocado y el no reconocimiento de la calidad de funcionario de hecho en la administración pública desde al menos el año 1995» (fs. 2086). d) La Sala aplicó erró-neamente la norma contenida en el artículo 168 del C.G.P. pues, intimada por ellos, la demandada no aportó los documentos solicitados (entre ellos, los recibos de sueldo de los actores y de otros funcionarios), «debiéndose aplicar al incumplimiento de la contraparte las consecuencias procesales correspondientes (...) por lo que se deben tener por admitidos y además acreditados los hechos invocados por esta parte en el cuerpo de la demanda...» (fs. 2092). e) Advirtieron que «debe tenerse presente por la Corte que debe asegurarse el máximo respeto a las disposiciones de los artículos 60 de la Constitución de la República, que reconoce el derecho a la carrera administrativa, así como los artículos 53 y 7 y 8 (sic) (...) que reconocen el derecho de igualdad y otorgan especial protección al derecho al trabajo y a la justa remuneración, tanto para los funcionarios privados como públicos. Asimismo debe tenerse presente en estos autos lo preceptuado en los artículos 6 y 7 del PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) (...) que consagran el principio de igualdad y no discriminación, reconociéndose en este pacto asimismo el derecho al trabajo y justa remuneración (...)» (fs. 2094). En definitiva, solicitaron que se anulara la sentencia recurrida y que se acogiera su pretensión. V) El BPS, al evacuar el traslado conferido, abogó por el rechazo del recurso de casación (fs. 2109-2118 vto.). VI) Por providencia N° 190/2020, dictada el 11 de noviembre de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 3 er Turno resolvió conceder la casación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 2119). VII) El expediente se recibió en la Corte el 19 de noviembre de 2020 (fs. 2126). VIII) Por providencia N° 1636/2020 se dispuso el pasaje a estudio y se llamaron los autos para sentencia (fs. 2127 vto.). IX) Una vez cumplidos los trámites de estilo, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. C ONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia desestimará el recurso de casación interpuesto. II) En cuanto al agravio por errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 312 de la Constitución de la República . II.1) La crítica de los recurrentes es acertada. La Corte –por mayoría– considera que el previo agotamiento de la vía administrativa no constituye un requisito de prejudicialidad de una acción reparatoria como la aquí instaurada. En efecto, tal es el criterio de la Corporación, sustentado por la voluntad de los Sres. Ministros, Dres. Bernadette Minvielle, John Pérez Brigani, Tabaré Sosa Aguirre y Luis Tosi Boeri. La Corporación considera que no resulta preceptivo agotar la vía administrativa para reclamar la reparación de los daños causados por actos administrativos ilegítimos. Como lo sostuvo, también por mayoría, en su sentencia Nº 4812/2011 del 21 de diciembre de 2011: «(...) no se encuentra establecido en la Constitución ni en ninguna Ley que deba agotarse la vía administrativa para poder accionar solicitando la acción reparatoria. (...) La mayoría de los miembros de la Corporación se adhieren a la interpretación doctrinaria que, de la disposición constitucional citada, efectúa el Dr. Federico Berro, en el sentido de que: “Resulta evidente que si el propósito del nuevo texto fuera condicionar también la acción de reparación ante el Poder Judicial con el ejercicio de los recursos administrativos, debía haber hecho alguna referencia al art. 319. O sea, no podría haber dejado al art. 319 en su texto original que impone los recursos sólo frente a la acción de nulidad del T.C.A. Un mínimo de claridad para la imposición de un requisito formal de tanta envergadura debía, por lo menos, haber hecho mención al art. 319 para indicar los recursos como requisitos de la acción ante el Poder Judicial”. Concluyendo expresa que: “... el contenido normativo del nuevo texto no pudo ser restablecer un condicionamiento de la acción de reparación mediante los recursos administrativos, sino, justamente, se pretendió lo contrario: establecer la vía directa e incondicionada para solucionar los inconvenientes del sistema anterior. Mantener la exigencia de los recursos sería absoluta-mente contradictorio con la ‘intentio juris’ de la reforma del art. 312” (Cfme. Competencia del Poder Judicial para decidir sobre actos administrativos ilegales. ‘Comentarios sobre el nuevo texto del art. 312 de la Constitución Vigente’ en Revista Tributaria, Tomo XXIV, No. 140, pág. 583). “Así, se considera que no se encuentra establecido en la Constitución, ni en ninguna Ley que deba agotarse la vía administrativa para poder accionar solicitando la acción reparatoria”. “En consecuencia, cabe afirmar que el constituyente modificó el art. 312 de la Carta al advertir la necesidad de abreviar los plazos de las pretensiones de reparación contra el Estado, renun-ciando a la acción de nulidad, lo que evidencia que no entendió necesario ocurrir previamente a la vía recursi-va administrativa. La opción planteada en el artículo mencionado la hará el actor según sus legítimos intereses, y si la misma es la acción reparatoria resulta innecesaria tal prejudicialidad, provocando sí como efecto irrevocable, la imposibilidad de ejercer la acción de nulidad” (cfr. discordia del Sr. Ministro Dr. Van Rompaey, en sentencia No. 126/005)». Bajo estas premisas, la crítica esgrimida por los recurrentes es acertada; sin embargo, por las razones que se explicitarán en el considerando III, su recurso no puede ser recibido. II.2) La Sra. Ministra, Dra. Elena Martínez, por su parte, a diferencia de lo sostenido precedentemente, estima que la promoción de la acción reparatoria requiere el previo agotamiento de la vía administrativa, tal como lo sostuvo, por ejemplo, en la discordia que extendiera a la sentencia de esta Corte N° 1289/2019, a cuyos fundamentos se remite. Expresa la Sra. Ministra que, con tal enfoque, esta acción se encuentra irremediablemente perjudicada. En el caso, resalta, los actores no impugnaron el acto administrativo originaria-mente lesivo, la RD del BPS 20-11/2005, del 1° de julio de 2005, por el cual se les regularizó su situación funcional, pero sin reconocimiento de la antigüedad desde que comenzaron a prestar funciones en ese ente autónomo, en los años 90 del siglo pasado. Es de ese acto que deriva la voluntad administrativa que les provocó el daño alegado (fs. 533). La resolución dictada a fines del año 2011, mediante la cual se aprueba la reestructura del BPS, se dictó en base a tal situación, existente desde el año 2005. Por ello, es claro que no es tal acto administrativo el generador de la lesión que denunciaron como generadora de daños sino el dictado en el año 2005 ya referido. En definitiva, para la Sra. Ministra, resulta innecesario ingresar a considerar el agravio relativo al erróneo relevamiento de la caducidad de la acción. III) En cuanto a la caducidad de la acción instaurada . La Corte, con el concurso de voluntades de los Dres. Minvielle, Pérez Brignani, Sosa Aguirre y Tosi Boeri, desestimará el recurso pues no es de recibo, en cambio, la crítica relativa a la caducidad de la acción. III.1) Se impone realizar una precisión previa atinente a la naturaleza del reclamo. Los actores promovieron una acción de reparación contenciosa administrativa y no un reclamo de cobro de haberes salariales, lo que excluye la aplicación del régimen de prescripción para “los créditos por concepto de remuneraciones personales de los funcionarios públicos” establecido por el artículo 8 de la ley No. 16226, de 29 de octubre de 1991. Dos signos evidencian claramente tal extremo: la invocación de dos actos administrativos pretendidamente ilegítimos (el dictado en el año 2005, por el cual ingresaron al estatuto de la función pública y la reestructura dispuesta en el año 2011) y la elección del fuero ante el cual plantearon su pretensión. La demanda es la que fija el “programa litigioso” y en ella no se reclamó el incumplimiento de la relación estatutaria (que la promotora equipara a la relación laboral). No se invocó que una norma que regía tal relación no fue aplicada ni que lo fue incorrectamente, sino que se pretendió que se le reconocieran derechos que exceden a ese vínculo, que refieren a hechos anteriores (esto es, al lapso anterior al ingreso a la función pública estatutaria, durante el cual fueron contratados) que la Administración se negó a reconocer al presupuestar a los actores. Una cosa es reclamar diferencias salariales, pretensión que excede a la competencia de los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo (conforme artículos 1 y 2 de la Ley No. 15881, de 26 de agosto de 1987, el primero de ellos, en la redacción dada por el artículo 319 de la Ley No.16.226, de 29 de octubre de 1991) y otra, cuestionar un acto administrativo con consecuencias dañosas (cf. RUDP 3/1989, c. 184 y 185; TAC 2º, sentencia 335/2010). El contencioso administrativo de reparación no comprende reclamaciones de cobro de haberes salariales (cf. Cajarville, J.P., “Contencioso administrativo de repara-ción patrimonial”, en Temas de Derecho Administrativo , Universidad, Montevideo, 1983, pp. 43 y ss.). La fuente de la obligación que se reclama no es la relación estatutaria de servicio que vincula a las partes (nótese que nada se reclamó por el lapso comprendido entre 2005 y 2011) sino la circunstancia de no habérseles reconocido como antigüe-dad los años que prestaron tareas bajo contratos de arrendamientos de obra y de servicio. En suma, el accionar de autos tiene como antecedente el acto administrativo por el cual fueron incorporados a la función pública en el año 2005 y no una omisión de la Administración de actuar en el sentido debido (cf. Agustín Gordillo,: “ Tratado de Derecho Administrativo ”, 1998, Colombia, págs. X3 y X4, citado por la Suprema Corte de Justicia en sentencia 40/2006). III.2) Aunque los actores insisten en distinguir dos actos administrativos lesivos distintos, en puridad, tal como entendió el a quo y confirmó el ad quem , los daños que reclaman fueron originados por la R.D. N° 20-11/2005. La Sala expresó: «(...) la demanda se funda, precisamente, en que al ser presupuestados no se tomó en cuenta a los efectos de la antigüedad, el tiempo que prestaron funciones como funcionarios de hecho, mediante la forma irregular de prestación de servicios de empresas unipersonales. Luego, al dictarse la reestructura en el año 2011, sí recurren ésta por la misma razón: no se les reconoció la antigüedad real en el sentido que debió contarse no desde que fueron presupuestados en el 2005, sino la que ostentaron desde 1990 cuando prestaban funciones como empresas unipersonales siendo realmente funcionarios. Por lo tanto, debe concluirse que tal como expresa el Sr. Juez a quo, la causa o fundamento de la pretensión fue la no consideración del período en que prestaron servicios, antes de ser presupuestados para el cómputo de su antigüedad. Entonces, el acto originario fue la RD 20-11/2005, que es el fundamento de la pretensión, no fue impugnado con recurso alguno» . Más adelante, la Sala, en criterio que se comparte indicó: «Alcanza con leer la demanda a fs. 553 nal. 3 para advertir que desde el año 2005 pudieron efectuar la reclamación de su derecho y no lo hicieron ni siquiera en sede administrativa. Enton-ces, si el perjuicio se inicia en el 2005 y la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2013, había transcurrido la totalidad del plazo previsto en la norma [artículo 39 de la ley 11.925] para la reclamación de los daños causados» . No se asiste en la especie a un supuesto de dos hechos dañosos, como propone la recurrente, ni a una omisión continuada, sino a una hipótesis de acto instantáneo (la incorporación al presupuesto del Ente sin reconocer la antigüedad), que los actores reputan ilícito, con consecuencias lesivas que permanecen en el tiempo. No debe confundirse el hecho generador de la responsabilidad con las conse-cuencias dañosas de éste que continúan en el tiempo. La posibilidad de accionar exigiendo la reparación de tales consecuencias queda alcanzada por la caducidad consagrada por el artículo 39 de la ley 11.925, de 27 de marzo de 1953, según el cual, « [t ]odos los créditos y reclamaciones contra el Estado, de cualquier naturaleza u origen, caducarán a los cuatro años, contados desde la fecha en que pudieron ser exigibles» . Según explica Cassinelli Muñoz, la norma no contempla créditos exigibles sino los que puedan ser exigibles, giro gramaticalmente inexacto pero, por ello mismo, flexible, que permite interpretar que esa posibilidad de ser exigible comprende tanto aspectos de derecho como de hecho; debe existir posibilidad práctica del ejercicio de la acción y no se computará el plazo mientras no lleguen a conocimiento del interesado los elementos mínimos para que pueda tomar una decisión racional acerca de la opción por la acción de reparación (cf. Horacio Cassinelli Muñoz: “ La caducidad de la acción de reparación ”. En: “Coloquio sobre Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción”, Montevideo, Ed. Universidad, 1993, pág. 17). Corresponde preguntarse, entonces, cuándo estuvieron los actores en condiciones de reclamar la indemnización de los daños que demanda-ron, es decir, cuándo pudieron ser exigibles tales créditos. Y la respuesta es la dada por la Sala: los créditos que reclamaron en estos autos (derivados de la antigüedad considerada desde la efectiva fecha en que comenzaron a prestar tareas en la década del 90) ya podían ser exigidos cuando tomaron conocimiento de la RD BPS N° 20-11/2005, dictada el 1º de julio de 2005. Es a partir de los perío-dos mencionados subsiguientes que deben computarse los cuatro años de caducidad y no desde la sanción del decreto 475/2011, de 28 de diciembre de 2011, pues éste organizó la reestructura en atención a situaciones jurídicas ya consolidadas previamente. IV) La conducta procesal de las partes no justifica imponer, en esta etapa, especiales condenaciones en gastos causídicos (artículo 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : Desestímase el recurso de casación interpuesto, sin especial condenación procesal. Honorarios fictos: 20 BPC. Y devuélvase.