Sentencia Interlocutoria N° 369/2021

Montevideo, trece de mayo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia interlocutoria, estos autos caratulados: “AA c/ Sres. Ministros del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno. Otro. Incidente de recusación”, IUE 16-10/2020. RESULTANDO : I) El presente incidente de recusación contra el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (TAP 2º) fue promovido por la Defensa de AA, quien se encuentra sometido a proceso penal en la causa caratulada “AA. Un delito de homicidio agravado por el uso de arma de fuego en reiteración real con un delito de porte y tenencia de arma de fuego en calidad de co-autor”, IUE 2-11636/2020, tramitada ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 39º Turno. II) Cabe tener presente las siguientes actuaciones: - El 27 de marzo de 2020, en la audiencia en que se dispuso la formalización del encausado, se dispuso como medida cautelar su prisión preventiva por cuatro meses (providencia Nº 414/2020, confirmada en segunda instancia por el TAP 2°, en pieza IUE 559-8/2020). - La medida cautelar fue prorrogada el 24 de julio de 2020 por tres meses (providencia Nº 966/2020, confirmada en segunda instancia por el TAP 2º, en pieza IUE 559-16/2020). - Luego de diversas actua-ciones, el 4 de setiembre de 2020, se presentó la Defensa de autos y solicitó la excarcelación provisional de su defendido. Por providencia Nº 1311/2020, no se hizo lugar a la excarcelación provi-sional promovida. El día 22 de setiembre de 2020 la Defensa interpuso recurso de apelación contra la providencia Nº 1311/2020 y promovió acción de habeas corpus impropio. - En forma concomitante, se presentó la Fiscalía actuante y solicitó prorroga de las medidas cautelares dispuestas en autos. En cumplimiento de la solicitud promovida por Fiscalía, el día 23 de octubre de 2020 se celebró audiencia, el cual, por providencia Nº 1540/2020, se hizo lugar a la prórroga solicitada por un plazo de 55 días. En la misma audiencia, la Defensa interpuso recurso de apelación. Por providencia 1541/2020, se mantuvo la recurrida y se franqueó el recurso para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, sin efecto suspensivo (artículo 365 NCPP). A tales efectos se agregó testimonio de fs. 42 a 128 a la pieza originaria 559-16/2020. - El TAP 2º, por providen-cia Nº 715/2020, no hizo lugar al habeas corpus por manifiestamente improcedente y, confirmó la sentencia interlocutoria 1311/2020 por la cual se denegó la excarcelación provisional promovida (pieza IUE 559-27/2020). III) Recibida la pieza IUE 559-16/2020, en la cual se tramita la oposición de la Defensa a la prórroga de la medida cautelar dispuesta por providencia Nº 1540/2020, se presentó la Defensa de autos y opuso por vía de excepción o defensa, la inconstitucionalidad del artículo 266.6 del NCPP y promovió incidente de recusación de los señores Ministros del Tribunal de Apelaciones. Expresó la Defensa en sustento de su demanda de recusación: « [La Sala,] al resolver sobre la denegación de la excarcelación del defendido por el suscrito, en la pieza incidental arriba referida, los Sres. Ministros integrantes del tribunal de Apela-ciones en lo Penal de Segundo Turno expresaron: “que el elemento material fue analizado en la formalización y se estableció como suficiente, por tanto la oportunidad para debatir ese aspecto de la cuestión precluyó.- A partir de esa instancia lo que corresponde es el juicio oral.- En cuanto al principio de inocencia y la medida cautelar de prisión preventiva cabe consignar que no le asiste tampoco razón al compareciente porque una cosa es la total vigencia del principio de inocencia y otra la necesidad de adoptar medidas asegurativa del proceso ya sea por riesgos procesales, peligro de fuga, etc., por lo cual y visto que también se ventila por vía separada una prórroga de la medida cautelar vigente no puede menos que señalar el Tribunal que no es pertinente mayor abundamiento en este incidente, sino estar a lo que se debatió en la referida audiencia”. En consecuencia, ya anticiparon opinión concreta de lo que van a decidir en la presente pieza incidental y acerca de la apelación de esta Defensa respecto de la prórroga de la prisión preventiva de su defendido. Los Sres. Ministros Dres. Balcaldi, Tapié y Míguez prejuzgaron sobre la cuestión que nuevamente se pone a su consideración como integrantes del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno» (fs. 38-39) . IV) Por providencia Nº 728/2020, la Sala dispuso formar dos expedientes a los efectos de tramitar la inconstitucionalidad y la demanda de recusación por pieza separada (fs. 245 del IUE 559-16/2020. La pieza de la recusación dio lugar al presente IUE 16-10/2020. V) Por providencia Nº 734/2020 la Sala confirió traslado de la demanda a los Sres. Ministros (fs. 174), quienes contestaron la deman-da de recusación rechazando la causal alegada por los argumentos que expusieron a fs. 175-183. VI) Por providencia Nº 737/2020 se elevó esta causa incidental de recusación para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 184). VII) El expediente se recibió en la Corporación el 9 de noviembre de 2020 (fs. 189). VIII) El 11 de noviembre de 2020 compareció la Defensa y denunció que la Sala no le otorgó a la presente pieza efecto suspensivo, como hubiere correspondido al haberse opuesto la demanda de recusación conjuntamente con un planteo de inconstitu-cionalidad por vía de excepción (fs. 190-195). Por providencia 1624/2020 la Corporación dispuso: “atento a la paralización de los procedimientos pro efecto de la oposición de la excepción de inconstitucionalidad, requiéranse si estu-vieran en estado los autos IUE 559-16/2020 por efecto del art. 258 de la Constitución de la República, oficiándose a sus efectos ” (fs. 197). IX) Por providencia Nº 8/2021 se llamó la presente causa para resolución (fs. 205). X) Una vez cumplidos los trámites de precepto, se acordó dictar sentencia en el día de la fecha. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por el número de voluntades legalmente reque-rido (artículo 56 de la ley 15.750), desestimará la demanda de recusación. II) En cuanto al planteo de nulidad de la Defensa por haberse tramitado este proceso de recusación, promovido conjuntamente con un planteo de inconstitucionalidad por vía de excepción . La Defensa cuestionó que el Tribunal no otorgó a la presente pieza efecto suspensivo, pues existe en trámite una inconstitu-cionalidad promovida por vía de excepción. No le asiste razón a la Defensa en su planteo. Los Sres. Ministros, Dres. Tabaré Sosa Aguirre y John Pérez Brignani señalan que a recusación es un proceso incidental que no se encuentra afectado por los efectos que puedan desplegarse por la solicitud de declaración de inconstitucionalidad con relación al artículo 266 NCPP. Mas aún de conformidad con los artículos 258 de la Constitución y 514 del C.G.P., el expediente IUE 559-16/2020 en el cual se tramita la apelación a la prórroga de medida cautelar no mantuvo actividad con posterioridad a la presentación del escrito de inconstitucionalidad. En otras palabras, el excepcionamiento introducido guarda relación con la prórroga de la cautelar y, el expediente que debe resolver las mismas se encuentra totalmente paralizado desde esa fecha (véase incluso decreto 1624 de esta Corporación por el cual se solicitó los autos de conformidad al artículo 258 de la Constitución). Por otra parte, resulta oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 221.3 del CPP. En dicha norma se establece a texto expreso la vigencia de las medidas cautelares dispuestas en la causa, sin perjuicio de la remisión del expediente a esta Corporación. Finalmente, corresponde descartar, la solicitud de nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad, pues el compareciente se limitó a señalar que resultan aplicables los artículos 368 y 369 del NCPP pero no efectuó un mínimo esfuerzo para encuadrar la hipótesis de autos en algunas de las causales. En definitiva, no cumplió con la carga de la debida alegación. El Ministro redactor, Dr. Luis Tosi Boeri, por su parte, señala que la norma que establece que ante un planteo de inconstitucionalidad, ya sea por vía de excepción o de oficio, deban suspenderse los procedimientos (Constitución, artículo 258, inciso final), no alcanza al procedimiento derivado de una demanda de recusación. El redactor considera que la finalidad de la norma es evitar que un caso jurisdiccional avance, toda vez que se cuestione la regularidad constitucional de una norma llamada a ser aplicada por el Tribunal actuante. Señala el Dr. Tosi que tal finalidad no requiere que se suspenda un procedimiento de recusación, toda vez que la norma tachada de inconstitucional no tenga relación con el incidente de recusación, como acontece en este caso. De tal suerte, agrega, se compatibiliza lo dispuesto en el artículo 258 inciso final de la Carta con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, derecho este último que comprende la célere y eficaz administración de Justicia, la cual se vería perjudicada de dilatarse la resolución acerca de si el Tribunal de segunda instancia puede seguir conociendo en esta causa. III) En cuanto a la causal de prejuzgamiento alegada . III.1) En cuanto a las características del prejuzgamiento, la Corte ha sostenido: «(...) cabe destacar que no existe prejuzgamiento cuando el tribunal cumple con el poder-deber de fallar en el momento oportuno. En tal sentido, conviene recordar la definición de prejuzgamiento que elaboró el Maestro Couture, quien, con suma claridad y en términos similares a lo dispuesto en el art. 786 ord. 5o. del viejo C.P.C., señala que se entiende por tal: “Emitir un juez, opinión o dictamen acerca del asunto que es llamado a decidir, o dar recomendaciones acerca de él, antes de dictar la sentencia respectiva” (Vocabulario Jurídico, 3a. edición actualizada y ampliada por Angel Landoni Sosa, BdeF, Buenos Aires, 2004, pág. 577). Como indicó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4o. Turno: “...porque en la debida conceptuación de la causal de prejuzgamiento debe convenirse en que ésta no puede reproducirse cuando las decisiones y sus fundamentos constituyen ejercicio legítimo de la función jurisdiccional actuada en la oportunidad y el modo establecido por la Ley procesal, en tanto tal actividad no importa otra cosa que el cumplimiento de un deber primordial impuesto por la Ley, como el que resulta de la delimitación del objeto de la prueba en la audiencia preliminar y el de emitir opinión sobre admisibilidad, necesariedad o conducencia de los medios de prueba solicitados por las partes (Couture, Temas de Derecho Procesal, Primer Curso, C.E.D., 1964, págs. 124 y ss.; R.U.D.P., No. 4/1987, c. 754; No. 3/1996, c. 821; No. 3/1997, c. 765, etc.)” (sentencia No. 57/2005 de dicha Sala). En términos similares a los expuestos, puede citarse la opinión de Palacio, quien señala que: “El prejuzgamiento, asimismo, debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir, no configurándose cuando el juez o tribunal se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar, dictarse medidas para mejor proveer, resolverse una excepción previa, adoptarse medidas tendientes a encauzar el procedimiento...” (Derecho procesal civil, Tomo II, reimpresión, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, pág. 323). Como expresa el citado autor, no se verifica el prejuzgamiento respecto a las opiniones expresadas por los Jueces en sus sentencias, sobre los puntos cuya dilucidación requirieron los juicios en que fueron dictadas, aun en el supuesto de que se plantearan nuevamente cuestiones idénticas o análogas a las ya resueltas, o las opiniones abstractas vertidas en trabajos de índole teórica (Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17a. edición actualizada, LexisNexis Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, págs. 166 y 167; cf. Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, 2a. edición, Ediar, Buenos Aires, 1957, págs. 301 y 302). También puede mencionarse, en la misma línea de razonamiento, la opinión de Alvarado Velloso, para quien no existe prejuzgamiento cuando el Juez se halla en la necesidad de emitir oportuna opinión acerca de algún punto de la cuestión debatida, a fin de resolver otro aspecto litigioso sometido a su conocimiento, puesto que los Jueces no pueden rehusarse a juzgar, y tal actividad no importa otra cosa que el cumplimiento de un deber primordial impuesto por la Ley (Alvarado Velloso, Adolfo, El juez. Sus deberes y facultades, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982, pág. 105) » (sentencia Nº 2420/2012). III.2) El prejuzgamiento alegado . Bajo las coordenadas con-ceptuales que viene de señalarse, cabe analizar el planteo de recusación de la Defensa. El Dr. Defensor actuante fundó su pretensión en que la Sala, a su juicio, habría adelantado opinión con relación a la prórroga de medida cautelar pendiente de resolución. La Corte considera que los señores Ministros no emitieron pronunciamiento en la causa IUE 559-16/2020 por la cual se tramita recurso de apelación contra la prórroga a la medida cautelar de prisión preventiva dictada por la Sra. Juez de primera instancia. Por otra parte, en el expediente IUE 559-27/2020, pieza que guarda relación con la solicitud de excarcelación y habeas corpus impropio, la Sede se limitó a juzgar el supuesto puesto a su consideración y emitir el pronunciamiento debido. El hecho de pronunciarse en una pieza diversa, con un objeto totalmente distinto, no implica un acto de prejuzgamiento. Debe tenerse en cuenta que, al momento de resolver las cuestiones referidas, la Sala señaló que «la Defensa se agravia porque no se hizo lugar a la excarcelación provisional de AA alegando que no se encuentran presentes los elemen-tos de convicción suficientes para iniciar el proceso o la formalización y, además, que el sistema procesal vigente reposa en el principio de inocencia, por lo cual el sospechoso tiene derecho a esperar el resultado del proceso en libertad ». Bajo el reproche que antecede, el TAP 2º entendió que no le asiste razón a la Defensa en su planteo, pues «el elemento material fue analizado en la formalización y se estableció como suficiente, por tanto la oportunidad para debatir ese aspecto de la cuestión precluyó» . En otras palabras, a juicio del Tribunal, el elemento material del cual hace caudal la Defensa en el incidente fue correctamente analizado en la formalización y, en consecuencia, le precluyó el momento procesal para debatir tal extremo. Ahora bien, en el acierto o en el error, el Tribunal explicitó los motivos para desestimar el recurso promovido por la Defensa. Tales motivos, los brindó, pues no debía dejar de fallar en el caso a estudio. Pero más aún, el Tribunal fue sumamente cauteloso y advertido que restaba por resolver la apelación de la Defensa a la prórroga de la medida cautelar, expresó: “En cuanto al principio de inocencia y la medida cautelar de prisión preventiva cabe consignar que no le asiste tampoco razón al compareciente porque una cosa es la total vigencia del principio de inocencia y otra la necesidad de adoptar medidas asegurativa del proceso ya sea por riesgos procesales, peligro de fuga, etc., por lo cual y visto que también se ventila por vía separada una prórroga de la medida cautelar vigente no puede menos que señalar el Tribunal que no es pertinente mayor abundamiento en este incidente, sino estar a lo que se debatió en la referida audiencia ”. En consecuencia, la Sala se pronunció sobre el recurso de apelación con relación al incidente excarcelatorio y contra el “habeas corpus impropio” sin que tal resolución implicara adelantar opinión sobre el restante punto pendiente de resolución -prórroga de la medida cautelar-. Con tal pronuncia-miento la Sala se limitó a cumplir con su deber funcio-nal de expedirse sobre los puntos sometidos a su decisión por la vía procesal oportuna. IV) Las costas son de cargo del recusante perdidoso por ser de precepto (artículo 57 del C.G.P.). Los costos, por su orden. Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : Desestímase la demanda de recusación, con costas. Y devuélvase.