Sentencia Definitiva N° 96/2021

Montevideo, trece de mayo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ AA Y OTROS C/ BB Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACIÓN ”, IUE: 2-39721/2014 . RESULTANDO : I) Por sentencia definitiva nro. 23, de fecha 31 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13er. Turno, se falló: “Acogiendo parcialmente la demanda y en su mérito condenando al co demandada BB , a abonar el 15% del total de daños padecidos por los accionantes, de acuerdo a los considerando respectivos, más reajustes e intereses legales desde la interposición de la demanda de autos. Desestímase en todo lo demás la demanda de autos”. “(...)” “Las costas y costos en el orden causado.. ” (fs. 459-473). II) Por sentencia definitiva nro. 137, dictada el día 22 de julio de 2020, por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, se dispuso: “ Confírmase parcialmente la sentencia definitiva de primera instancia nro. 23 del 31/V/2019, revocándose solamente en el porcentaje del total de los daños amparados el que se fija en un 25%. Las costas y costos por el orden causado... ” (fs. 551-578). III) En la mencionada sentencia de segunda instancia, extendió discordia el Sr. Ministro Dr. Álvaro FRANÇA, pronunciándose por revocar la recurrida y desestimar la demanda en todos sus términos (fs. 579-584). IV) Finalmente, contra el fallo de segunda instancia, la co-demandada BB interpuso recurso de casación (fs. 588-591vta.). En tal sentido, planteó los siguientes cuestionamientos. - Le agravió la recurrida en lo referente a la valoración probatoria practicada por el Tribunal de Apelaciones, en especial la testimonial, en cuanto de ella se infiere, en realidad, que el actuar de la condenada se ajustó a la conducta esperada y, por tanto, adujo que se la debe absolver de toda responsabilidad. - En cuanto a la condena por “pérdida de chance”, indicó que la parte actora debió probar la existencia de una probabilidad que se extinguió como consecuencia del comportamiento culposo de los médicos actuantes. Señaló que debió acreditar que la víctima tenía una probabilidad de cura, mejoría o prolongación de su vida, y que no la tuvo por culpa de los dependientes de la parte demandada. Insistió en que no quedó acreditado que la Sra. CC se hubiera recuperado. Señaló que debió valorarse los antecedentes de la paciente, en particular, la circunstancia probada de que, antes de su ingreso hospitalario, hacía dos días que venía experimentando fiebre y vómitos. Arguyó que si bien existió o pudo existir una mínima “chance”, la cual en término de probabilidades puede considerarse en un 15%, esta “chance” es levemente escasa o inexistente, tal como consideró el Ministro discorde. V) Conferidos los traslados de precepto (fs. 593-595), compareció DD , abogando por el rechazo de la impugnación (fs. 596-601vta.); en el mismo sentido lo hizo la parte actora (fs. 604-606vta.). VI) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 613), fueron recibidos el día 22 de setiembre de 2020 (fs. 614). VII) Por decreto nro. 1296, de fecha 8 de octubre de 2020, se dispuso el pasaje a estudio de la causa (fs. 615vta.). VIII) En virtud de que el Sr. Ministro de la Corte Dr. Tabaré SOSA, suscribió la sentencia identificada como SEI-0005-000080/2015, de 9 de diciembre de 2015, dictada a fs. 217-222 en los autos caratulados: “ AA y otro c/ BB y otros – Apelación sin efecto suspensivo ” - IUE 27-37/2015, y de que el Sr. Ministro de la Corte Dr. John PÉREZ BRIGNANI, suscribió la sentencia recurrida en casación (fs. 579), se declararon inhibidos de oficio para conocer en los presentes autos (fs. 618 y vta.), procediéndose a la integración de la Corte a partir del sorteo practicado el día 8 de febrero de 2021 (fs. 623), habiendo recaído la suerte en las personas de los Sres. Ministros Dres. Beatriz VENTURINI y Edgardo ETTLIN, con quienes prosiguió el estudio de la causa (fs. 624-625). IX) Finalizado el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, integrada y por unanimidad, desestimará la impugnación movilizada por la co-demandada BB , por los fundamentos jurídicos que se expresarán, pues los agravios articulados como sustento de la casación, no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia. II) De la procedencia del recurso de casación interpuesto . Inicialmente, corresponde anotar que, a juicio de los Dres. TOSI, ETTLIN, VENTURINI y la redactora, la presente impugnación resulta formalmente admisible, porque respecto de los tres puntos objeto de agravio en casación, el Dr. FRANÇA extendió discordia en segunda instancia, habilitando de ese modo la revisión en el grado (cf: art. 268 inc. 2º del C.G.P., y sentencia de la Corte nro. 1.192/2019). La Dra. MINVIELLE, en cambio, entiende que el recurso admisible a partir de otra lectura de la norma en cuestión, en el entendido de que siempre que el tribunal “ad quem” revoque en forma total o parcial la sentencia de primera instancia, o que la confirme pero con discordia, la sentencia, en su integralidad, es pasible de ser revisada en casación (cf.: fallo de la Corte citado). III) En cuanto al mérito de la recurrencia . Del escrito que contiene la impugnación -escasamente fundado, sobrio y hasta por momentos confuso en su redacción- es posible inferir que son tres los cuestionamientos proferidos por la recurrente contra la sentencia de segunda instancia; a saber: 1) errónea valoración de la prueba, que condujo a la Sala a tener por acreditada la responsabilidad de la BB por el obrar culpable de sus dependientes/auxiliares; 2) improcedencia de conde-nar por “pérdida de chance”, cuando el mentado rubro no fue reclamado por la actora en su demanda; 3) inexistencia de “chance perdida” o, en subsidio, disminución del porcentaje fijado por el Tribunal de Apelaciones. En el orden relacionado, serán analizados a continuación. III.1) De la errónea valora-ción de la prueba . En este ámbito, la totalidad de los integrantes de la Corte coinciden en que el planteo recursivo no satisface las exigencias formales en el grado (arts. 270 y 273 del C.G.P.); tampoco se expresa qué norma de derecho ha sido infringida con toda la precisión que hubiera requerido (arts. 117 num. 4º y 273 num. 1º “ejusdem”). Si bien se hace mención en algún pasaje del escrito a la existencia de un supuesto de “absurdo evidente”, en ningún momento la recurrente desarrolla y fundamenta en qué consistiría tal apreciación notoriamente equivocada de la prueba, pasible de ser considerada como manifiestamente absurda o arbitraria. Sucede que dicho criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba. Primera condición: quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna formula sacramental; sin embargo, sí requiere que se describa, concretamente, un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de la alegación. Segunda condición: la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado. Ahora bien, en la presente causa, el recurrente si bien alegó -tímidamente- un error en la valoración de la prueba, que tildó de absurda, de todos modos, no cumplió -en ninguna forma posible- con la segunda condición antedicha (cf.: sentencias de la Corte nros. 1.627/2018, 1.104/2019 y 104/2020), coyuntura que inevitablemente perjudica la suerte de la impugnación. Para la redactora, tal argumento resulta bastante y suficiente para rechazar el agravio. A criterio de los Dres. MINVIELLE, TOSI ETTLIN y VENTURINI, en un enfoque complementario y soslayando las mentadas carencias formales, igualmente correspondería desestimar el agravio por un argumento adicional: la valoración probatoria realizada por el Tribunal de Apelaciones, que podrá ser más o menos compartible, lejos está de configurar un supuesto de irracionalidad o arbitrariedad en el ejercicio del razonamiento probatorio, y menos aún con la nota de evidente. Al respecto, en lo medular de su argumentación, expresó la Sala: “ Que fue probado que la Sra. CC luego de la consulta con el Dr. EE de DD y por decisión de éste se trasladó el día 27/III/2012 a las 1:33’ horas hasta el servicio de emergencia de la FF donde permaneció hasta las 8:00’ horas cuando le fue dada el alta. Surge de su historia clínica registro de sus síntomas: fiebre, hipotensa, lúcida, no rinorrea, no tos, no expectoración. Se le practicaron análisis paraclínicos: de orina, rutinas y radiografía de tórax. El diagnóstico primario fue de síndrome febril con suministro de medicación (dipirona y CCH SF) y anotación de enfermería de alta a las 8:00’ horas. De la prueba testimonial, a propósito de la atención en servicio de emergencia ese día 27/III/2013, declaró el Dr. GG (fs. 287 vto. a fs. 289), quien manifestó haber atendido a la Sra. CC en esa fecha, quien al examen físico no presentó nada que le llamara la atención, sólo fiebre que se le bajó. Del hemograma practicado resultó la existencia de glóbulos blancos elevados (leucocitosis), y supuso que ello respondió a una infección urinaria.- Indicó que otorgó el alta con antibióticos que no recuerda y cuyo registro tampoco luce en la historia clínica, en la que solo cuenta anotación de enfermería de alta a las 8:00’ horas del mismo día 27/III/2013. Aseguró que no era presumible que padeciera meningitis ya que a excepción de la fiebre no presentó ninguno de sus síntomas: rigidez de nuca, vómitos, tendencia al sueño, cefalea, confusión. De la apreciación conjunta de estos medios de prueba, emerge probado que en la primera consulta realizada por la afiliada, Sra.CC , en el servicio de emergencia de la FF acontecida el día 27/III/2013 entre las 1:33’ horas hasta las 8:00’ horas en que le fue dada el alta, le fueron practicados varios exámenes paraclínicos además del interrogatorio y examen físico. Del hemograma practicado resultó que presentaba glóbulos blancos elevados (leucocitosis: 18.600 glóbulos blancos) y fiebre con un día de evolución. Se trata de datos objetivos respecto a los cuales no fue probada la invocada... incidencia causal de las consultas con médico psiquiatra que pudo haber otrora realizado la Sra. CC . Pues bien, ambos datos objetivos más el padecimiento de talasemia menor, condición que según los peritos puede favorecer las infecciones especialmente las neumocóccicas (fs. 407), tal como ilustró la junta médica en su dictamen ‘debió ser considerada frente a un cuadro de fiebre sin foco evidente’. Sin embargo, toda esta información no fue considerada en absoluto por los dependientes o auxiliares de la co-demandada FF, sino que por el contrario, tal como aseguró el Dr. GG , el mismo día 27/III/2013 y pocas horas después (8:00’ horas) él otorgó el alta a la Sra.CC , quien retornó sin más a su domicilio.- El testigo Dr. GG si bien declaró que le prescribió antibióticos en oportunidad de otorgarle el alta, no pudo ni identificarlo por no recordarlo y tampoco ello fue probado ya que no obra en historia clínica registro de tal prescripción. Así las cosas, se entiende lo dictaminado por la junta médica a fs. 407 vto. y 408 en cuanto a que: ‘... Con respecto a si el diagnóstico se podía haber hecho antes, es probable que sí.- Se podría haber adelantado por lo menos 12 horas el planteo de Meningitis si se hubiese mantenido a la paciente en observación en la primera internación en la FF en lugar de otorgar el alta a la hora 8:00’.- Especialmente con el antecedente de fiebre de 24 horas de evolución en ascenso y el resultado de la paraclínica con Leucocitosis con neutrofilia y el antecedente de Talasemia’. Por consiguiente, el diagnóstico primario del 27/III/2013 a las 8:00’ horas realizado por dependiente/auxiliar de la co-demandada FF como ‘síndrome febril’, ante la sintomatología descripta y probada y en las condiciones en que fue otorgado conlleva a concluir que efectivamente aquél o aquéllos incurrieron en culpa médica y por ende en error de diagnóstico inexcusable, culpa médica y error inexcusable en la atención. Como señala y doctrina y jurisprudencia nacional, en esta primera atención en el servicio de emergencia en la FF: (a) el o los profesionales debieron ‘agotar todos los medios actualmente a su alcance como paso previo a la emisión del diagnóstico’, en el caso, mantener internación de la paciente Sra. CC en la institución en observación a fin de procurar identificar el foco infeccioso; (b) la eventual dificultad de diagnóstico debió ‘ser tomada en cuenta como incentivo para que el médico recurra a otras precauciones adicionales, que en el caso se imponían con mayor vigor’ por los antecedentes personales de talasemia leve de la paciente; y (c) error culpable cuando la paciente no fue sometida a tratamiento para combatir infección aún sin foco evidente (cfe. Gamarra, Jorge en obra citada, págs. 67-80). Tales desidias y omisiones conllevan a desestimar el agravio ensayado ” (fs. 571-573). Al entender de los Dres. MINVIELLE, TOSI, ETTLIN y VENTURINI, basta con leer la extensa pero necesaria transcripción realizada, para advertir que la Sala efectuó una valoración probatoria acorde con las reglas de la sana crítica (la que se podrá compartir o no), o al menos, no violatoria de aquéllas, y el razonamiento probatorio realizado no parece ilógico o equívoco, ni se aparta del canon legal de valoración establecido en los arts. 140 y 141 del C.G.P., que habilite su revisión en casación. En suma, la ponderación realizada por el órgano de mérito, sin perjuicio de las meras discordancias realizadas por la recurrente y el análisis parcial de la prueba obrante, en forma alguna puede calificarse como absurda, arbitraria o ilógica, lo que sella la suerte de su planteo impugnativo. III.2) De la improcedencia de condenar por “pérdida de chance”, cuando el rubro no fue objeto de reclamo en la demanda . En lo que concierne a este sector de la recurrencia, y más allá de lo escasamente fundado del agravio (fs. 590vta.), la Corte no advierte incorrección del fallo de segunda instancia al condenar por “pérdida de chance”, pese a que en la demanda se había solicitado la condena por el resultado final (muerte de la paciente). En realidad, tal como lo tiene establecido este Colegiado, es posible condenar por “pérdida de la chance” a pesar de que se haya demandado bajo un supuesto de causalidad directa, porque entre la primera y la segunda hay una diferencia de orden cuantitativo y no cualitativo (cf.: sentencia nro. 645/2018). En otras palabras: como la conceptualización del daño a través de la noción de “pérdida de chance” está comprendida dentro del nexo causal, como elemento necesario para el surgimiento de la responsabilidad, entonces cabe interpretar que integra la pretensión deducida en autos, al estar incluida dentro de la relación de causalidad en la que se funda el reclamo de la parte actora. Es un “minus” respecto de la noción de nexo causal, pero no es algo distinto, de modo tal que no se ve alterada la causa de la pretensión (cf.: sentencias nros. 0006-000064/2013 del T.A.C. 6º T. y 67/2020 del T.A.C. 1º T.). En la especie, si la demandada pudo defenderse de la imputación de respon-sabilidad que la actora le endilgara por -supuestamente- haber causado la muerte de la Sra.CC , entonces también pudo defenderse adecuadamente de la respon-sabilidad que pueda serle atribuida a título de “pérdida de la chance” de mejor calidad de vida, sobrevida y/o cura. Al respecto, las Dras. VENTURINI, SZAFIR y MARKS, recientemente han sostenido que “(...) si la víctima puede reclamar el daño total y el Magistrado puede condenar por el todo, también podrá condenar en menos cuando lo resarcible es un porcentaje del daño padecido y representativo de la pérdida de la chance, aún cuando ello no haya sido peticionado subsidiariamente a la pretensión del daño total. Si el magistrado puede condenar al daño total, mal podría sostenerse que existe incongruencia o indefensión por condenar en menos. Por el contrario, si el demandado debió articular su defensa en base al daño total reclamado, también debió defenderse del daño menor ya que está ínsito en lo peticionado. En la defensa de que no causó el daño controvierte el daño total y en consecuencia el porcentual. Considera que su comportamiento incidió en un 0% en la causación del daño, pero el actor prueba que lo fue parcial o porcentualmente, no cero como indica la defensa ” (cf.: VENTURINI, Beatriz, SZAFIR, Dora y MARKS, Hillary, “Pérdida de la chance. ¿Quién puede lo más, puede lo menos?, en libro “Homenaje al Prof. Jorge Gamarra”. Montevideo, marzo 2021, FCU – AMU, págs. 297 y ss.). Finalmente, cabe apuntar que, en el supuesto de autos, la enjuiciada no alegó lesión al derecho de defensa, ni tampoco argumentó haber estado impedida en la fase de instrucción de la adecuada ilustración de la temática de “chance”. En consecuencia: en base a tales apreciaciones, el agravio no puede recibir el amparo jurídico que se reclama. III.3) De la inexistencia de “chance perdida” o, en subsidio, disminución del porten-taje fijado por el Tribunal de Apelaciones . El último planteo de la impugnante radica en sostener que no se materializó en el caso una verdadera “pérdida de chance”, y de entenderse verificada, adujo en subsidio, que no puede exceder del 15%, acorde a lo fijado en primera instancia. A juicio de la Corte, nuevamente no le asiste razón. Respecto a lo primero, resulta claro que el diagnóstico tardío efectuado por los médicos dependientes de la demandada derivó en una disminución de las “chances” de la paciente, sea de sobrevida, de curación o, al menos, de mejor calidad de vida; por más que surge del dictamen pericial que tales “chances” eran escasas, no puede decirse que no existieran, por lo que es correcta la conclusión a la que se arriba al condenar a la accionada por “pérdida de chance”. Como enseña GAMARRA, se hace referencia a la “chance” en el sentido de la pérdida de la probabilidad, pues con el evento dañoso imputable al ofensor se frustra la posibilidad de ganar algo o de evitar una pérdida. La situación puede esquematizarse -como bien dice el Maestro- en base a dos componentes: 1º) la probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2º) la ventaja esperada o resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. Al frustrarse una “chance” u oportunidad, la cuestión radica en qué tan probable era esa probabilidad segada por el evento dañoso. Al decir del mencionado autor: “(...) en la pérdida de ‘una chance’ el dato definitorio es la existencia de una probabilidad concreta, y la reparación queda reducida inevitablemente a una fracción de la ganancia esperada, cuantificada en función de la importancia de la ‘chance’ ” (cf.: GAMARRA, Jorge, “Tratado de Derecho Civil Uruguayo”, tomo XXIV, FCU, Montevideo, 2009, págs. 115-116). Por su parte, PEIRANO FACIO expresa que la “chance” tiene un valor en sí misma, con independencia de todo hecho futuro y que “( .. .) no existe razón alguna para negar el carácter de daño indemnizable a la pérdida de una ‘chance’” (cf.: PEIRANO FACIO, Jorge, “Responsabilidad Extracon-tractual”, Barreiro y Ramos, Montevideo, 1954, págs. 364-365). En los procesos en los que está en juego demostrar la “pérdida de la chance”, corresponde probar que si el ilícito (en este caso: el diagnóstico tardío de la meningitis) no hubiese tenido lugar, el sujeto habría tenido una oportunidad que, por el contario, ha perdido (cf.: TARUFFO, Michele, “La prueba científica en el proceso civil” en AA. VV., “Estudios sobre la prueba”, Fontamara, México, 2016, pág. 183). Y es ello justamente lo que se ha verificado en la especie, por lo que resulta correcta la condena dispuesta por la Sala. Se coincide en el punto con el certero enfoque del Tribunal, cuando argumenta que, en el caso, “(...) si bien era probable que el diagnóstico correcto y temporáneo no hubiese evitado el deceso de CC , conforme prueba pericial existió la probabilidad cierta de que fuera diagnosticada con meningitis de forma que las omisiones o faltas médicas y el diagnóstico erróneo inexcusable determinaron que la misma haya perdido chance seria de práctica de terapia eficaz o de la posibilidad de sanación o de sobrevida o de evitar su muerte ” (fs. 576). También se comparte la argumentación desarrollada por la Juez “a-quo” en su fundada sentencia, en cuanto, luego de analizar y valorar la prueba de autos, señala: “ Por tanto considero que existieron serias omisiones por parte de los dependientes de la mutualista, en no evaluar la evolución de la Sra.CC, con una enfermedad preexistente como la talasemia, y limitarse a darle dipirona, bajar la fiebre, esperar unas horas y darle el alta, sin medicación o indicación alguna. Además este proceder tuvo una incidencia causal clara en el deterioro físico con el que reingresa la Sra. CC esa noche, pues en vez de parar el curso de la enfermedad, la noche anterior, dejaron que esta siguiera avanzando, dándole el alta a las 8 am, sin diagnóstico, ni medicación alguna. La sede no desconoce, pues así lo destacó la junta médica y cada uno de los médicos actuantes, “…que no es posible afirmar que el resultado final hubiese sido diferente, por tratarse de una infección rápidamente evolutiva y grave por su presentación. Sin perjuicio de lo anterior, y tratándose de un tema de salud, nunca se puede tener certeza de lo que puede suceder, como evolucionaría cada paciente. Pero entiendo que cuanto más precoz es el diagnóstico, mayores son las posibilidades de éxito, lo cual no implica asegurar el buen resultado. Todos los peritos actuantes en autos son coincidentes que el tratamiento cumplido una vez diagnosticada la meningitis, fue el adecuado, pero la gravedad y complejidad de este tipo de enfermedad y, explican que aún con diagnósticos oportunos y tratamientos excelentes, los resultados no son buenos, pero el tardío implico una pérdida de chance para una mejor respuesta de la paciente, se le quitó la chance de poder pelear dignamente por su vida. Entiendo la codemandada FF, le quito la chance de evitar su muerte, al dejar que la enfermedad siguiera su curso y no pararla cuando tuvo la oportunidad de hacerlo. Existió pérdida de chance de evitar el resultado final ” (fs. 467 y vta.). Finalmente, respecto al porcentaje de “pérdida de chance” fijado en segunda instancia (que elevó de 15% a 25%), cabe revalidar lo expresado por la Corte en anteriores ocasiones respecto a que la fijación del porcentaje de “pérdida de chance” responde a una apreciación discrecional de los órganos de mérito (cf.: sentencias nros. 425/2000, 212/2007, 900/2012 y 1.213/2019), por lo que solo podría ser revisada en casación en caso de existir arbitrariedad o absurdo en su cuantificación, supuesto que no se verifica en autos. La graduación del porcentaje de la “chance” siempre queda reservado a las luces del prudente arbitrio judicial, teniendo en cuenta -en el caso- la información pericial a fs. 407-408 (fs. 577). La sentencia de segunda instancia da cuenta de que los propios peritos no realizaron el cálculo de probabilidades, aunque a fs. 407 vta. se planteó por la pericia que el diagnóstico médico se habría retardado unas 12 horas, lo que habilita a establecer cierto margen de probabilidades perdidas (aunque quizás -nunca se sabrá realmente- no hubiera variado el fatal desenlace, fs. 408). En base a eso, el Tribunal de Apelaciones estimó la “chance” en el 25%, que es justamente, el producto de una valoración que en sí es ajena a la casación. Lo que ocurre es que el porcentaje surge de una valoración plausible dentro de lo siempre discutible, conforme a la prueba y a los hechos introducidos por las partes; de tal suerte que la Corte no observa valoración absurda en el estable-cimiento del porcentaje fijado, no pudiendo en casación entonces revisarse el porcentaje de “chance” determinado en segunda instancia. IV) De las costas y costos . La correcta conducta procesal de las partes en litigio determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 688 del C.C. y 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, integrada y por unanimidad, FALLA : I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN EL GRADO. II) FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C. III) NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE .