Texto de la sentencia
Montevideo, dieciocho de mayo de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MAYOR (EN SITUACIÓN DE REFORMA) AA - APELACIÓN - CASACIÓN PENAL”, IUE: 1-150/2019 , venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 3/2019, de fecha 17 de octubre de 2019, dictada por el Supremo Tribunal Militar.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 10, de fecha 6 de mayo de 2019, el Juzgado Militar de Primera Instancia de 1er. Turno falló: “ Condénase al procesado Mayor (en situación de reforma) AA, quien prestara servicios en la Escuela Militar, como autor responsable de un delito continuado de 'Desobediencia' (artículos 37 numeral 4º del Código Penal Militar y 58 del Código Penal Ordinario), a la pena de ocho (8) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida, sin perjuicio de la eventual unificación de penas que pudiera corresponder (artículo 49 del Código del Proceso Penal - Decreto-Ley Nº 15.032 de 7 de julio de 1980, aplicable al proceso militar en mérito de lo dispuesto por el artículo 514 del Código de Procedimiento Penal Militar y a esta Litis en virtud de lo establecido por el artículo 402.1 del Código del Proceso Penal aprobado por Ley Nº 19.293 de 19 de diciembre de 2014) ” (fs. 377/388 vto.).
II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 3/2019, de fecha 17 de octubre de 2019, el Supremo Tribunal Militar falló: “ Confírmase la Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 10/19 de fecha 6 de mayo de 2019, dictada por la Sra. Juez Militar de Primera Instancia de 1º Turno, salvo en cuanto a la eventual unificación de penas que pudiera corresponder que se revoca (...)” (fs. 429/435 vto.).
III) En tiempo y forma, la Defensa del encausado interpuso recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia dictada por el ad quem (fs. 437/440 vto.). En su libelo impugnativo planteó, en concreto, los siguientes cuestionamientos:
Alegó que la recurrida interpreta en forma incorrecta el art. 3 del Código Procesal Penal, incurriendo en una violación del principio “non bis in idem”; principio que si bien no encuentra consagración constitucional expresa, igual-mente deriva de varias de las disposiciones contenidas en la parte dogmática (derechos, deberes y garantías de los individuos) de la Carta, que garantiza que los individuos no sufran una pluralidad de condenas por el mismo hecho. Se trata de un derecho inherente a la personalidad humana o que deriva de la forma republicana de gobierno (art. 72 de la Constitución).
Asimismo, citó en su defensa lo dispuesto en el art. 8 num. 4 de la Conven-ción Americana de Derechos Humanos, el art. 14 num. 7 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polí-ticos, los arts. 5 y 18 de la Ley No. 10.751 en la redacción dada por el art. 6 del Decreto-Ley No. 14.560, y el art. 7 de este último decreto ley.
Recordó que el fallo impugnado sostuvo que no se violenta el principio “non bis idem” por cuanto el mismo hecho, que da lugar a dos penas, fue juzgado por un lado en la órbita de la justicia ordinaria y por otro ante la justicia militar. El Tribunal postuló que, en el caso, se da distinto orden de entidades sancionatorias. El menoscabo de la disciplina por engaño al superior difiere de hacer un documento privado falso o alterar uno verdadero y hacer uso de él. A juicio del Tribunal, el fundamento mismo de las sanciones es diverso, encaminándose el penal militar a garantizar la disciplina, mientras el penal ordinario busca garantizar la confianza colectiva respecto a la genuinidad y veracidad de los documentos privados como medios probatorios.
Al respecto, el recurrente arguyó que, más allá de los argumentos esgrimidos por el Supremo Tribunal, lo cierto es que jamás engañó a su Superior de la forma en que pretende atribuírsele.
Señaló que tal postura fue reconocida por la propia sentencia de primera instancia, al afirmar que “el procesado incurrió en el delito descripto al no cancelar las deudas pendientes, y al cierre y elevación de las inversiones de los fondos a su cargo con fecha 31 de enero de 2017, como se ordenó a los Jefes de la Escuela Militar por parte del Sub-Director de dicho instituto, constatándose el 1 de febrero de ese año que permanecía impago el saldo adeudado al salón de eventos contratado para realizar la Fiesta Social Anual llevada a cabo en diciembre de 2016, porque la cuenta bancaria en la que se realizaban los depósitos del dinero recaudado se encontraba sin fondos, proporcionando mensualmente a la comisión, documentación apócrifa que certificaba la existencia de saldos inexistentes que no reflejaban los retiros periódicos no autorizados que realizaba, hechos que en sí mismos no son valorados en esta órbita jurisdiccional, conjunta-mente con la falsificación y modificación de los estados de la referida cuenta configuraron un engaño al Superior”.
Refirió que jamás engañó al Superior, porque éste nunca le pidió algún tipo de explicación y cuando ésta le fue requerida confesó directamente los hechos que había cometido, lo que motivó su detención y posterior elevación a la justicia penal ordinaria. No puede de modo alguno decirse entonces que la conducta desplegada afecta bienes jurídicos diversos, desde que su único accionar fue falsificar estados de cuenta, hecho que dio lugar a la condena penal.
Puntualizó que no puede perderse de vista que, de avalarse la condena impugnada, sería la tercera que recibe por el mismo injusto penal. Es así que la justicia penal ordinaria lo condenó por el delito de falsificación de documento privado y apropia-ción indebida, el Tribunal de Honor Militar lo sancionó pasándolo a situación de reforma por la falta cometida y ahora el Supremo Tribunal Militar lo condena por el delito militar de “engaño al Superior”.
Se preguntó el recurrente cuántas penas merece un mismo accionar delictivo.
Manifestó que es evidente que el Supremo Tribunal Militar intenta justificar su sentencia sosteniendo que la misma conducta afecta intereses jurídicos diversos y que ambos deben ser sancionados, perdiendo de vista que lo único que hizo fue la falsificación, pero jamás engañó en forma directa e intencional a su Superior, desde que éste jamás le pidió explicaciones y cuando lo hizo dijo la verdad.
Indicó que la misma conducta no puede en modo alguno ser juzgada en dos jurisdicciones distintas, ni merecer la aplicación de tres penas; es un solo hecho y, por lo tanto, rige el principio expuesto, aun cuando se afirmen otras circunstancias o se lo pretenda calificar de distinta manera.
Argumentó que también existe identidad de “causa petendi”.
Volvió a insistir en que falsificó los documentos privados con el solo fin de apropiarse de dinero de la cuenta bancaria, pero en modo alguno engañó a su Superior, porque esos estados de cuenta no le eran nunca requeridos por aquel. Lo hizo con el solo fin de encubrir la apropiación que estaba cometiendo, pero al ser descubierta admitió su respon-sabilidad y eso lo hizo ante su Superior, por lo que mal puede decirse que lo engañó por el solo hecho de falsificar esos estados de cuenta y menos aún que el mismo hecho pueda tener diversas consecuencias jurí-dicas.
Es innegable, concluyó, que se está violentando el principio “non bis in idem”, haciendo una incorrecta interpretación de las normas con el solo fin de agravar aún más su situación.
En suma, solicitó que se case la sentencia impugnada y se absuelva al encausado del delito por el que fuera condenado.
IV) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 444), fueron recibidos por ésta el día 12 de noviembre de 2019 (fs. 445).
V) Por Sentencia Interlocu-toria No. 2356, de fecha 21 de noviembre de 2019, se resolvió dar ingreso al recurso interpuesto y traslado por el término legal (fs. 447).
VI) Conferido el traslado de precepto, fue evacuado por la Fiscalía Militar de 2do. Turno, quien solicitó el rechazo de la impugnación (fs. 451/458).
VII) Por Decreto No. 2515, de fecha 16 de diciembre de 2019, se ordenó conferir vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 460), quien se pronunció por Dictamen No. 10, de fecha 17 de febrero de 2020, por el cual aconsejó rechazar el recurso de casación deducido (fs. 462/465).
VIII) Por Auto No. 186, de fecha 27 de febrero de 2020, se dispuso el pasaje a estudio de la presente causa (fs. 467).
IX) En atención al cese del Ministro Dr. Eduardo Turell, verificado el día 12 de octubre de 2020, se convocó a las partes para el día 5 de noviembre de 2020 a fin de realizar el sorteo corres-pondiente para proceder a la integración respectiva (fs. 480).
En la fecha señalada se procedió a realizar el sorteo decretado y el azar designó para integrar la Corte al Sr. Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Penal Dr. Ricardo Míguez (fs. 486).
X) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada con la intervención de los Sres. Conjueces Militares y por unanimidad, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los fundamentos que serán desarrollados.
II) Respecto a los fundamentos en que se sustenta el recurso de casación en estudio .
Del confuso escrito impug-nativo, se desprende que, en puridad, son dos los agravios que plantea la Defensa contra la sentencia impugnada:
a) un primer planteo busca controvertir la configuración de la figura delictiva de la “desobediencia”;
b) un segundo planteo denuncia la violación del principio “non bis in idem”.
En lo sucesivo, la Corte abordará, en ese orden, tales cuestiones.
III) Respecto a si el encausado incurrió en la figura delictiva de la “desobediencia” .
III.I) La modalidad delicti-va que se le imputó al encausado está regulada en el Capítulo I de la Parte Especial del Libro I del Código Penal Militar, referido a los delitos que afectan la “Disciplina”. En concreto, el art. 37 preceptúa:
“ Comete desobediencia, el militar (...) que menoscabe la disciplina de alguna de las siguientes maneras : (...) 4º) Engañando al superior fuera del caso previsto en el inciso 22 del artículo 51 ” .
Pues bien, en este ámbito, la Defensa del encausado señala que éste falsificó documentos privados “(...) con el solo fin de apropiarse de dinero de la cuenta bancaria, pero en modo alguno engañó a su Superior porque esos estados de cuenta no le eran nunca requeridos por su Superior, lo hizo con el solo fin de encubrir la apropiación que estaba cometiendo, pero al ser descubierta dicha maniobra admitió su responsabilidad y eso lo hizo ante su Superior, por lo que mal puede decirse que lo engañó (...)” (fs. 440).
De lo transcripto -que resume el agravio- se desprende que la recurrente busca cuestionar la calificación jurídica practicada en el grado anterior.
III.II) En dicho enfoque, consideran los Sres. Ministros Dra. Martínez, Dra. Minvielle, Cnel. Dr. Aranco Gil, Cnel. Dr. Prieto, Dr. Míguez y el redactor, que la impugnación resulta de rechazo por una razón formal.
Véase que el Sr. Juez Militar de primer grado había practicado igual califa-cación jurídica que la formulada por el Supremo Militar Tribunal y lo hizo sobre la base de los mismos fundamentos. Sin embargo, al apelar, la recurrente no cuestionó la subsunción jurídica efectuada en primera instancia, sino que limitó su agravio a denunciar que el fallo había transgredido el principio “non bis in idem” (véase fs. 391/394).
Entonces, si la crítica a la calificación jurídica no fue propuesta como objeto de análisis y decisión en segunda instancia, va de suyo que ahora tal extremo tampoco puede ingresar como agravio en casación.
Lo antedicho es por simple aplicación del que puede denominarse como “principio de trazabilidad del agravio”, que informa que, salvo materia relevable de oficio, el juzgador, previo a su análisis, puede y debe tomar nota sobre el progreso del agravio durante las distintas etapas del proceso. En realidad, tal enunciado es un derivado del principio general contenido en el art. 272 del C.G.P., conforme al cual: “ No podrá interponer el recurso [de casación] quien no apeló la sentencia de primer grado (...)”.
El agravio es la injus-ticia, la ofensa, el perjuicio material o moral (Cfme. Couture, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal Civil , Ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, pág. 346), y es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para recurrir; interés que, si es actual, el perjudicado tiene la carga de proponerlo, en modo de agravio, en la primera oportunidad procesal que tenga, y si tal actualidad pervive, entonces habrá de seguir insistiendo en las etapas procesales siguientes, so riesgo de perder el interés para recurrir.
Por tal razón, se hace evidente que la calificación de los hechos practicada en segundo grado no puede ser objeto de revisión en esta etapa, por no haber sido propuesta en la instancia anterior.
Incluso si no se compar-tiera la aplicación por vía analógica del art. 272 del C.G.P., de todos modos, al no haberse ensayado agravio por la Defensa al interponer el recurso de apelación contra la calificación delictual realizada por el juez de primera instancia, esa fase de la sentencia de primer grado adquirió firmeza y no puede ser válidamente cuestionada en esta etapa.
Lo expresado resulta suficiente, a juicio de los referidos Sres. Ministros, para rechazar el agravio ensayado por la recurrente.
III.III) Sin perjuicio de lo anterior, agrega el Sr. Ministro Cnel. (R) Dr. Fredy Prieto, en lo que respecta al fondo del agravio planteado, que la disciplina se ve afectada como uno de los pilares básicos en que reposa la institución armada si se procede con conciencia y voluntad.
Por disciplina, todos los integrantes de la vida de la milicia están sujetos a la jurisdicción militar, y cualquier apartamiento es una falta que ataca a la misma. La disciplina impregna la vida militar, es la esencia en la formación del sujeto y es tan relevante su aceptación y práctica que la normativa consagra dos ámbitos en la cual se protegen distintos bienes jurídicos, como se analizará en el siguiente apartado.
Por tal motivo, considera el Cnel. (R) Dr. Prieto que corresponde rechazar el agravio ensayado por la recurrente.
III.IV) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Ricardo Miguez, agrega que no le accede razón a la Defensa en cuanto pretende desvincular del engaño al Superior a su defendido, pues desde el momento que falsificó documentos privados con el fin de apropiarse de dinero ya estaba a su vez “engañando al Superior”, pues si estaba haciendo esa maniobra lo hacía para evitar ser descubierto, no solo para obtener el dinero, por lo que se produce de ese modo el “engaño al Superior”. Por más que la Defensa exprese que cuando se le preguntó al encausado éste dijo la verdad, para ello, primero se le tuvo que descubrir, mientras lo cubría el manto del engaño.
III.V) En distinta postura, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre discrepa con la tesis sustentada por la mayoría de la Corporación en el Considerando III.II del presente pronunciamiento.
Respecto al hecho de que la Defensa no apeló la adecuación típica realizada en primera instancia, considera el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que no resultan trasladables las normas del Código General del Proceso que prevén tal exigencia a la Defensa en una causa penal.
Añade que tal criterio no resulta para nada novedoso y recoge la postura sostenida por esta Corporación en sentencia dictada hace más de 15 años, en la que, con total claridad, se concluyó: “Se ha expresado en el Acuerdo que con carácter previo cabe indicar que contrariamente a lo dictaminado por el Fiscal de Corte, la circunstancia de que la Defensa no se hubiera agraviado contra la sentencia condenatoria de primera instancia no le impide articularlos en casación, pues el C.P.P. no requiere -a diferencia del C.G.P. art. 272- que el recurrente hubiera interpuesto apelación contra la sentencia de primera instancia en caso de agraviarle. Tal exigencia podría aplicarse en todo caso por analogía (art. 6 del C.P.P.) al Ministerio Público, pero no es aplicable al encausado pues el razonamiento analógico no procede para restringir derechos y garantías ” (LJU caso: 15518, Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 110/2005).
Despejado lo anterior, estima el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que la subsun-ción de los hechos en el delito de desobediencia resulta correcta.
A su juicio, el menoscabo a la disciplina mediante engaño al superior quedó acreditado. AA, al ser preguntado por la documentación presentada a la comisión para justificar los movimientos en dicha cuenta, contestó: “ Un estado de cuenta del BROU que lo sacaba por internet. Me los pedían todos los fines de mes y yo lo entregaba”. Por otra parte, al ser interrogado por las diferencias entre el estado de cuenta proporcionado por el BROU y el presentado por AA a sus superiores, respondió: “Porque los modificaba (...) uno ingresa a internet y para imprimir el estado de cuenta primero se descarga un pdf, pero con los programas online se puede modificar. Yo sacaba los débitos y modificaba el monto total ” ( fs. 300 vto.).
La confesión que antecede es corroborada por el propio superior engañado. En efecto, el Coronel BB, al preguntársele sobre los diversos controles que se hacían en los múltiples libros que llevaba AA, declaró: “Mensualmente esos libros, se elevan para mi firma. Los revisa el Tte. Cnel. CC y después yo (...) chequeaba qué saldo venía, el del banco y cotejaba con las salidas que hubiera. Desde el punto de vista de los controles, el comprobante del banco solamente establecía los depósitos, no venía el estado de cuenta completo” (fs. 285 vto.).
En similar sentido surge glosada declaración del Teniente Coronel CC (fs. 287 y ss.) y prueba documental agregada a fs. 1 y ss.
En definitiva, concluye el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre que de la confesión del imputado y del cúmulo probatorio anteriormente reseñado emerge que, mediante la eliminación de los débitos de los diversos estados de cuenta, el mayor AA engañó a sus superiores al hacerles creer que el dinero que se le entregaba para cubrir los gastos de la fiesta de fin de año se encontraba depositado en el Banco República.
IV) Respecto a si la sentencia impugnada vulneró el principio “non bis in idem” .
IV.I) En segundo lugar, la Defensa del enjuiciado invoca la transgresión del principio “non bis in idem”.
Al respecto, afirma, en lo sustancial, que por un mismo hecho se le aplican dos penas, una en la justicia penal ordinaria y otra en la justicia militar (fs. 437 vto.).
Apunta que la persecución penal militar “(...) refiere a los mismos hechos por los cuales fue condenado (...) en la órbita de la Justicia Penal, aun cuando se pretenda sostener que el mismo hecho pueda tener diversas consecuencias jurídicas ” (fs. 439).
IV.II) Sin ánimo de formular un desarrollo exhaustivo del tema, pero a modo de contextualizar el agravio, viene al caso precisar que el principio “non bis in ídem” dice relación con derechos y garantías inherentes a la personalidad humana o que derivan de la forma republicana de gobierno (art. 72 de la Constitución de la República). Como ha señalado Rotondo, en la necesidad de su consagración está presente la dignidad de la persona, en su proyección individual y social y la seguridad jurídica (Cfme. Rotondo, Felipe, “Principios de culpabilidad y de non bis in idem en materia de actividad sancionatoria de la Administración”, en Durán Martínez, Augusto (Director), Estudios de Derecho Administrativo , Nº 2, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, pág. 169).
Recuerda el autor citado que el principio “non bis in idem” tiene una nítida proyección material, que hace referencia a la prohibi-ción existente respecto a la imposición de una doble sanción en aquellos casos en los que existe identidad de sujeto, hecho y fundamento, pero también posee una proyección procesal, en cuanto se prohíbe que, en relación a un mismo sujeto, se le someta a un doble procedimiento respecto a una misma conducta, teniendo en cuenta todo lo relacionado con la cuestión de la cosa juzgada (Cfme. Rotondo F., “Principios de culpabilidad y de non bis in ídem...”, pág. 183).
Con igual enfoque, en la doctrina argentina, Assad sienta las siguientes bases de análisis:
“ El principio 'non bis in idem' tiene un fundamento superior, que es el de seguridad jurídica, que sostiene que una persona no puede estar indefinidamente sujeta a persecuciones litigiosas, cuando ya haya sido condenado y hubiera cumplido su condena, o más bien cuando ya hubiera sido absuelta. Es una consecuencia del principio de cosa juzgada, que se define como la fuerza que pone el derecho a los resultados del proceso o más acertadamente llamado 'non bis in idem' significa que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa. El basamento de este principio procesal está dado por un principio superior, que es el de seguridad jurídica. Este principio no sólo se aplica en materia penal, sino también en lo civil y administrativo.
Ambos principios parten de una misma idea, que es la 'certeza del derecho' que tiene el individuo de que su situación jurídica no será modificada . (...) Desde un punto de vista sistemático puede clasificárselo: en una primera varian-te sustantiva o material, que implica la prohibición de castigar a una persona dos o más veces por el mismo hecho; y otra variante adjetiva o procedimental, que se traduce en la veda de múltiple persecución penal, sucesiva o simultánea, por idéntico hecho ” (Cfme. Assad, Héctor Fabián, “La prohibición de doble punición y doble enjuiciamiento”, en Revista de Derecho Penal y Criminología (Director: Eugenio R. Zaffaroni), año V, No. 07, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, agosto 2015, págs. 155/156 y 170).
IV.III) Pues bien. Enmarcado conceptualmente el agravio, cabe precisar que la problemática de autos gira en torno a dilucidar si el mentado principio constitucional se encuentra vulnerado por la decisión adoptada en la jurisdicción militar relativa a hechos que, como realidad fáctica o suceso histórico, fueron atribuidos -a modo de delitos- al mismo sujeto en el ámbito de la jurisdicción penal ordinaria.
A criterio de esta Corpo-ración, es perfectamente admisible que un mismo hecho dé lugar a distintas consecuencias jurídicas pues, conforme a lo que se dirá, no conculca la garantía contra la persecución penal múltiple una segunda imputación por distinta causa (Cfme. Assad, H. F., “La prohibición de doble punición...”, pág. 160), sobre todo cuando el sujeto, al momento de la comisión de los hechos, se encontraba en relación de sujeción especial con la Administración.
En el caso, la conducta ilícita desplegada por el Sr. AA está contemplada como delito en el Código Penal (arts. 236 y 351: falsificación de documentos privados con el fin de apropiarse de dinero de cuentas bancarias) y en función de ello fue juzgada por el Poder Judicial, mientras que, a la par, está prevista como infracción al Código Penal Militar (art. 37 numeral 4º: “Desobediencia”) y en razón de ello fue dilucidada en el ámbito de los Tribunales militares.
Así las cosas, no se advierte de qué forma la solución recurrida pueda resultar violatoria del principio “non bis in ídem”.
Sucede que la incrimina-ción de un mismo hecho (con causa diferente) no se agota con su juzgamiento y condenación en sede penal, sino que el propio sistema jurídico prevé el reproche de esa misma conducta en otras áreas del Derecho.
La recurrente olvida que, para que prospere la defensa fundada en el principio “non bis in idem”, tiene que haber identidad subjetiva, fáctica y causal. De lo contrario, la doble punición opera sin violación de aquella directriz.
IV.IV) En la especie, es evidente la falta de identidad causal, pues el fundamento o naturaleza de la sanción difieren en uno y otro caso.
Con tal enfoque, es posible atribuir varias responsabilidades al sujeto infractor (política, civil, penal, administrativa), las que -sin perjuicio de las interrelaciones- son en principio independientes y pueden aplicarse de manera simultánea.
Es que el principio “non bis in idem” se aplica en el ámbito de cada una de ellas. Por ejemplo, en el juicio político se determina el cese del gobernante; en el proceso penal (posterior) se lo condenará si es culpable, aplicándose la sanción penal prevista; y podrá, además, haber responsabilidad civil para reparar patrimonialmente el daño causado (Cfme. Rotondo F., “Principios de culpabilidad y de non bis in ídem...”, págs. 176/177).
Además -y con más razón-, no hay ofensa a ningún principio general si la posibilidad de aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente de la norma que atribuye competencia a la Administración.
En el caso, se desprende de lo dispuesto en el art. 253 de la Constitución que los militares pueden ser agentes de ambos tipos de delitos. Fue el propio constituyente el que avizoró la posibilidad de que una misma conducta, un mismo hecho, pudiera infringir la normativa penal común y también la castrense.
Los militares, en actividad o en situación de retiro, están sujetos a una doble jurisdicción: penal ordinaria y militar.
Incluso, si se entendiera que la denominada “jurisdicción militar” no es tal jurisdicción sino ejercicio de función administrativa (Cfme. Varela-Méndez, Edgar J., “La militar... ahora jurisdicción”, en RUDP Nº 3-4/2010, FCU, Montevideo, 2010, pág. 774), entonces, el problema se presentaría incluso como de más fácil solución.
El principio “non bis in ídem”, rectamente entendido, significa que una misma conducta no puede ser juzgada dos veces dentro de una misma esfera jurisdiccional (judicial o administrativa, por ejemplo), pero no impide que una misma conducta pueda recibir dos sanciones, una en cada jurisdicción independiente.
En otras palabras: se prevén como infracciones autárquicas, que supone la comprobación de infracciones distintas e independientes, que no responden a un doble juzgamiento.
Una aplicación a ultranza del principio “non bis in idem” como la que pretende la recurrente llevaría, en estos supuestos, a eludir la vía penal militar, lo que no puede ser admitido.
IV.V) Amén de los desarro-llos anteriores, que son compartidos por la unanimidad de quienes suscriben este fallo, los Sres. Ministros Dra. Martínez, Dra. Minvielle, Cnel. (R) Dr. Aranco Gil, Cnel. (R) Dr. Prieto y Dr. Míguez, añaden que, en cualquier caso, en la especie no existe identidad entre el bien jurídico tutelado en un sistema penal y otro.
En el ámbito castrense, se trata de delitos profesionales, cuya represión busca preservar el orden militar, bien jurídico éste sin el cual no podría existir ni subsistir el aparato que integran las fuerzas armadas de la nación, que busca sancionar la violación de un deber específicamente militar, ámbito en el cual sólo puede incurrir quien revista esta calidad (Cfme. Varela-Méndez, Edgar J., “La militar... ahora jurisdicción”, pág. 779). A la vez, tales hechos, dan lugar -o pueden dar lugar- a la comisión de delitos comunes cometidos por militares que, en el caso, buscan tutelar la confianza colectiva respecto a la genuinidad y veracidad de los documentos privados como medios probatorios y el derecho de la propiedad mobiliaria del que se está en posesión.
Al respecto, sostuvo la Corte en Sentencia No. 54/2000: “(...) si el oficial desobediente u omiso en el servicio no fuera militar sino uno civil, no habría cometido delito penal alguno, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa. Pero si ese mismo oficial desobediente y omiso, en realidad no hubiera desobedecido u omitido sino robado la ametralladora o apropiándose de ellas si ésta estaba en su posesión en razón del cargo, habría cometido un delito de hurto o de peculado previstos en los arts. 341 o 153 respectivamente del Código Penal Ordinario (además de los delitos militares strictu sensu que se le imputaron conforme al CPM) ” (el destacado no consta en el original).
Señalan entonces los referidos Ministros que el principio “non bis in idem” no ha sido violentado en el caso, desde que los reatos imputados en la jurisdicción penal ordinaria tutelan bienes jurídicos diferentes a los tutelados en los delitos que son objeto de imputación en la jurisdicción militar.
A partir de lo expuesto, queda en evidencia que el contenido del injusto es diferente, así como la sanción y su fundamento también son distintos.
Se trata de una legítima sanción acumulativa impuesta por una norma vigente al momento de los hechos que la motivaron. No se trata, indudablemente, de la reapertura, de volver a ventilar un contradictorio infraccional penal que ya estuviera resuelto.
En consecuencia, la refe-rencia a la conducta única del encausado no resulta suficiente argumento para convencer acerca de la nulidad del fallo impugnado.
Como bien recuerda el Tribunal de segundo grado (fs. 433 y vto.), citando la Sentencia No. 152/2007 de esta Corporación: “(...) las diversas consecuencias jurídicas previstas por los distintos segmentos del orden jurídico, en su especificidad, finalidad y presupuestos de aplicación, así como su materialidad, plasman diferencias que habilitan la coexistencia sin que ello vulnere principios de rango superior como el de non bis in idem, invocado en la especie, ni siquiera en su alcance más amplio, no restringido a la cosa juzgada ”.
Serán entonces legítimas varias sanciones al mismo infractor, por el mismo hecho, si poseen diverso fundamento: ejemplo, una por poner en peligro la salud y otra por engaño a los consumidores; en asunto considerado por el TCA, pérdida de curso como consecuencia de fraude de estudiante y suspensión de la calidad estudiantil (Cfme. Rotondo F., “Principios de culpabilidad y de non bis in ídem...”, pág. 178).
En suma, por cuanto viene de señalarse, estiman los mencionados Sres. Ministros que la impugnación no puede recibir el amparo jurídico que reclama la Defensa del condenado.
IV.VI) En enfoque parcial-mente diverso, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre y el redactor, discrepan con las indagaciones relativas a qué bienes jurídicos se habrían infringido en el caso.
Cada una de las figuras delictivas tutela un bien jurídico específico, siendo el delito militar tipificado totalmente escindible de las acciones que determinaron la tipificación de la justicia ordinaria.
En tal sentido, recuerdan que el sujeto encausado cometió delitos comunes (falsificación y apropiación indebida) y, además, un delito militar (desobediencia).
Hay entonces reiteración delictual, reiteración real que determinó ambos procesa-mientos. En efecto, no nos encontramos ante un mismo hecho que es calificado como delito por la jurisdicción común y la jurisdicción militar; por el contrario, son hechos diferentes.
Tal como enseña Creus: “Cuando un mismo agente ha llevado a cabo varios hechos típicos distintos –o sea, que no están unidos en un hecho según los criterios expuestos precedentemente- tenemos el concurso real, también denominado material. A diferencia de lo que ocurre con el concurso ideal (que solo se plantea como problema cuando es heterogéneo), el real puede ser homogéneo (varios hechos encuadrables en el mismo tipo penal, p. ej. Varios homicidios) o heterogéneo (cuando los varios hechos encuadran en tipos diferentes, p. ej., un hurto, una estafa, un secuestro extorsivo)” (Cfme. Creus, C., Derecho penal. Parte general , Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 238).
Por su parte, con una claridad meridiana, Soler sintetizó: “(...) es una pluralidad de hechos independientes y, en consecuencia, una pluralidad de delitos. Para la integración de un concurso real nada importa que se trate de una o de varias acciones en sentido natural. Es perfectamente posible un concurso real simultáneo, cuando con una sola acción se realizan varios hechos objetiva y simultáneamente independientes. El caso común, sin embargo, está constituido por una serie de hechos cometidos por el mismo sujeto (concurso real sucesivo), y a esta forma suele llamársele también reiteración” (Cfme. Soler, S., Derecho Penal Argentino , Tomo II, Ed. Tea, Buenos Aires, 1988, pág. 361).
En palabras de Cairoli: “El concurso real, también llamado material o reiteración real, está legislado en el artículo 54 del Código Penal y consiste en una pluralidad de acciones independientes que configuran una pluralidad de delitos que pueden ser homogéneos o heterogéneos, según se aclarará. Pero antes, cabe precisar que cuando me refie-ro a homogéneos quiero decir igualdad de violaciones jurídicas (siempre el mismo delito) y cuando digo heterogéneos quiero significar diferentes violaciones (todas las conductas tipifican delitos distintos)” (Cfme. Cairoli, M., Derecho Penal Uruguayo , Tomo I, V. I y II, La Ley, 2ª Edición, 2018, págs. 721/722).
En autos, no nos encon-tramos ante un solo hecho que constituye violación de dos o más leyes penales (unidad de acción y pluralidad de lesiones –concurrencia formal del artículo 57 del Código Penal-).
Como se adelantó, el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre y el redactor consideran que el delito militar tipificado resulta totalmente escindible de las acciones que determinaron la tipificación de la justicia ordinaria.
La desobediencia es un delito militar cometido por un militar (arts. 253 de la Constitución y 28 de la Ley No. 18.650 que hoy -derogada en parte la Ley de Seguridad No. 14.086 por esta última norma- limita la jurisdicción especial a los delitos militares “stricto sensu”, criterio restrictivo defen-dido por esta Corte en señeros precedentes: LJU 1620, 3090 y 7447).
Comentaban Arlas – Teitelbaum ( Estudios sobre la ley de seguridad del Estado y orden interno , FCU, Montevideo, 1972, pág. 26) que un delito militar comprende la concurrencia de un doble ingrediente que sirve para calificar este delito: un elemento subjetivo (el autor debe ser un militar) y un elemento objetivo (el hecho u omisión debe consistir en la violación de un deber específicamente militar en la que, por consiguiente, sólo pueden incurrir quienes revistan tal calidad).
El elemento objetivo del delito de desobediencia no tiene relación alguna con la falsificación ni con la apropiación indebida. Tal como indicó esta Corporación hace casi tres décadas: “(...) este tipo penal militar, está ubicado en el Capítulo I de la Parte Especial del Código, encabezando el elenco de delitos que afectan a la disciplina. No puede caber duda alguna respecto a que la objetividad jurídica tutelada por la citada norma es precisamente la disciplina. Por disciplina se entiende, en lo militar, al ‘conjunto de normas de conducta que rigen en la vida de la milicia y que obligan a todos los sujetos a la jurisdicción militar’. En una palabra, es la observancia de las leyes y ordenamientos de una profesión o estatuto en el caso: el militar. Este significado implica que cualquier apartamiento de las normas que tienen vigencia en ese estado militar, supone una falta que ataca a la disciplina, objetividad jurídica protegida por el citado artículo. Como todos los bienes jurídicos han sido elevados a la categoría de tutelable penalmente por una necesidad de cumplir con un fin determinado. Ese fin es precisamente, el de respeto a todas las normas de conducta que rigen la vida en el ámbito militar y a cuya autoridad deben rendirse todos los que participen de aquélla. Todo bien jurídico es aquello que satisface una necesidad y en el ámbito militar es imprescindible la protección de este aspecto, en tanto, todo su entorno o espacio gira alrededor de la disciplina. Cuando la defensa se refiere a que se ha cometido una falta de desobediencia que no supone menoscabo a la disciplina, se equivoca profundamente. En efecto, el verbo nuclear del tipo penal es menoscabar, que significa causar mengua o descrédito en la disciplina y esa forma verbal se conjuga a través de las distintas acciones previstas en los siguientes numerales del art. 37 citado” (Cfme. Sentencia Suprema Corte de Justicia No. 539/1994).
En definitiva, de lo que viene de señalarse, observan el Sr. Ministro Dr. Sosa Aguirre y el redactor que no existió violación a la regla del “non bis in idem”, desde el momento en que no estamos frente a un mismo hecho.
Tal como señaló Clariá Olmedo: “Las normas constitucionales prohíben que se persiga penalmente a una persona más de una vez por el mismo hecho. (...) cuándo ha de estarse frente al mismo hecho? El hecho es la materialidad de la conducta con sus elementos objetivo, subjetivo y condicionantes de la imputación, con abstracción de su calificación penal” (Cfme. Clariá Olmedo, J., Derecho Procesal penal , Tomo I, Ed. Marcos Lerner Editora Córdoba S.R.L., 1984, págs. 66/67).
En consecuencia, también resulta de rechazo el segundo agravio formulado por la recurrente.
V) No se impondrán especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, integrada con los Sres. Conjueces Militares,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS: 10 B.P.C.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.