Texto de la sentencia
Montevideo, quince de abril de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: “ROMAY ECCHER, MARÍA Y OTROS C/ DEL CASTILLO, ZELMIRA - VÍA DE APREMIO - CASACIÓN”, IUE 68-5/2020 , venidos a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia No. 472/2020, de fecha 26 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2° Turno.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Interlocuto-ria de Primera Instancia No. 1555/2019 de fecha 29 de abril de 2019, dictada por la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de 27º Turno, Dra. María Elena Emmenengger, se dispuso:
“ En relación a la falta de legitimación activa y a la excepción de inadecuación del trámite dado a la demanda incoada, no estando las mismas incluidas en el elenco de oposiciones previstas por los artículos 379.2 y 397.3 del CGP, no ha lugar.
Teniendo en cuenta el in-cumplimiento de la sentencia invocado por los accio-nantes, y tratándose de medida cautelar solicitada al amparo del art. 379.1 del CGP, mantiénese el embargo decretado por providencia N° 5561.
A la excepción de inhabi-lidad de título, no ha lugar, por haberse aclarado por el ejecutante en escrito a fs. 86, que solamente se pretende la ejecución en vía de apremio de la entrega de las acciones, lo cual surge claramente del fallo N° 1340 de la SCJ.
(...) al recurso de repo-sición, no ha lugar y de conformidad con lo dispuesto por el artículo 373.3 del CGP, al recurso de apelación, no ha lugar. (...)” (fs. 146).
II) Por Sentencia Interlocuto-ria de Segunda Instancia No. 472/2020 de fecha 26 de agosto de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno, se falló:
“ Revócase la resolución N° 5561/2018 amparando las excepciones de inhabilidad de título, inadecuación del trámite dado a la demanda y en su mérito ordenando el levantamiento del embargo trabado, oficiándose. Asimismo, déjase sin efecto las conminaciones económicas dispuestas por providencia N° 5322/2018. Costas y costos de cargo de la ejecutante (...)” (fs. 358/361), Por Interlocutoria No. 535/2020, de fecha 3 de setiembre de 2020, el Tribunal aclaró la sentencia, en los términos que lucen a fs. 381/383.
III) Contra la sentencia dicta-da por el ad quem , los co-actores Clarice y Carlos Romay Buero interpusieron en tiempo y forma recurso de casación, a fs. 473/519, donde expusieron los siguientes agravios:
Señalaron que la sentencia aplica erróneamente los arts. 1575 y 1576 del Código Civil y los arts. 46, 47, 140, 141, 198, 257, 372.3 y 374 del C.G.P.
Indicaron que la Sala incurrió en extra petita en cuanto a la integración del litisconsorcio, al desconocimiento de las intimaciones judiciales realizadas y al levantamiento de las astreintes. El Tribunal dejó sin efecto esta conminación basándose en la falta de intimación judicial previa. Sin embargo, tal falta de intimación no integra el objeto del recurso de apelación de la contraria y, además, sí existió, tal como admitió la demandada. Ello determina que la Sala haya incurrido en absurdo evidente al interpretar las intimaciones solicitadas: existieron dos intimaciones y la demandada se dio por intimada (fs. 490).
Sostuvieron que la atacada infringe la norma prevista en el art. 47.1 del C.G.P., cuando determina que las intimaciones no fueron válidas por no haber emanado de todos los litisconsortes. La norma referida solo requiere la voluntad de todos los litisconsortes para entablar demanda. La demanda de autos fue promovida por la Sra. María Salvo, quien falleció en el decurso del proceso y fue sucedida inicialmente por todos sus herederos, aunque luego dos de ellos desistieron. Se arribó a la sentencia cuya ejecución se pretende sin los herederos Hugo y Walter Romay; los restantes, la estirpe Romay Eccher, tiene derecho a promover la ejecución de sentencia y lo hecho por éstos beneficia a los litisconsortes ausentes (fs. 492).
Afirmaron que existió in-fracción al art. 47.3 C.G.P. pues, aun si faltara la voluntad de algún litisconsorte, la consecuencia sería la suspensión del proceso, pero no anularlo ni retrotraerlo (fs. 492).
Denunciaron que la senten-cia vulnera el principio de intangibilidad o inmuta-bilidad de la cosa juzgada, en tanto infringe lo dispuesto por los arts. 5, 198, 215, 216, 222, 227, 228 y 281 del C.G.P., la teoría del acto propio y los arts. 8, 1291, 1515 y 1561 del Código Civil.
Relataron que Hugo y Walter Romay Elorza quedaron fuera del proceso por desistimiento, situación que alcanzó el estado de cosa juzgada. Entender que ellos integran un pretendido litisconsorcio activo necesario equivale a vulnerar la inmutabilidad de la cosa juzgada y determina la nulidad insanable de la providencia recurrida.
Expresaron que la recu-rrida infringe las normas contenidas en los arts. 20, 1298, 1299 y 1300 del Código Civil y en los arts. 2, 6, 14, 24, 62 a 64, 110, 117, 121, 377 y 397 del C.G.P. La Sala, en un exceso de ritualismo, amparó la excepción de inadecuación del trámite y, con ello, desconoció el principio del finalismo procesal. La sentencia impugnada desconoce los principios y normas que rigen la interpretación de la demanda y de los actos procesales. Aunque la ejecución se iniciara primero invocando el art. 379 del C.G.P. y luego se invocara el art. 397 C.G.P., se impone la aplicación del principio de canjeabilidad de las vías procesales, pues lo que pidieron era claro y, además, todos los procesos de ejecución tienen previsto el mismo procedimiento (fs. 511).
Argumentaron que, desde que todos los procesos de ejecución tramitan por la estructura monitoria, el embargo genérico previsto en el art. 379.1 C.G.P. resulta aplicable en cualquier ejecución. No hay ninguna norma que impida al ejecutante solicitar un embargo genérico. Los once años de demora del juicio principal, la simpleza de la condena, el valor de los activos en juego, la resistencia de la demandada a devolverlos, la burla que significa que haya oblado solo el 1% de las acciones reclamadas y la negativa a proporcionar los balances de las sociedades para liquidar los frutos que ellas producen, son extremos que justifican el embargo que la Sala indebidamente ordenó levantar (fs. 511 a 514).
Manifestaron que la recu-rrida incurrió en una errónea aplicación del art. 373.3 del C.G.P. Los Decretos Nos. 5322/2018 y 5561/2018, dictados en un proceso de ejecución, no admitían apelación.
Aseveraron que la hostili-zada infringió el principio de singularidad del recurso (art. 247 C.G.P.). No hay apelación de apelación. El Decreto No. 1555/2019 no decretó ningún embargo o medida cautelar; simplemente, mantuvo el embargo decretado por Auto No. 5561/2018, contra el que, en su momento, la demandada interpuso reposición y apelación.
Finalmente, expresaron que les produce agravio que la sentencia los haya condenado en costas y costos de acuerdo con lo dispuesto por el art. 392.2 C.G.P. El Tribunal tiene el poder-deber de examinar la conducta procesal del ejecutante y, si existe mérito, puede apartarse en forma fundada de la condena preceptiva del ejecutante. Los comparecientes han actuado siempre de buena fe y de modo leal.
En suma, solicitaron: i) que se case la providencia impugnada, revocándola o anulándola, y determinando que se siga adelante con la ejecución, confirmando los Decretos Nos. 5322/2018, 5561/2018 y 1555/2019 de la sede a quo ; ii) que se case aquella providencia, revocando o anulando la condena en costas y costos establecida en ella.
IV) María Elvira Romay Eccher interpuso recurso de casación en forma tempestiva a fs. 520 /535 vto., donde expresó los agravios que a conti-nuación se resumen:
Adujo que la sentencia atacada carece de motivación (fs. 522).
En lo que atañe a la falta de legitimación, señaló que si bien Hugo y Walter Romay Elorza pactaron con la demandada desistir del proceso, la estirpe Romay Eccher no participó de ese acuerdo y tiene derecho a continuar con el proceso. El desapodera-miento no es un nuevo juicio, sino la continuación de la demanda que promovió la causante (art. 47 inc. 1° C.G.P.). La Sala debió aplicar lo dispuesto por el art. 46 inc. 2 del C.G.P. Si entiende que el desistimiento de Hugo y Walter Romay Elorza no tuvo efecto, debió concluir que la ejecución promovida por los restantes litisconsortes los benefició (fs. 524 vto., 525). Y si se entendiera que deben comparecer, la consecuencia no es “derribar lo actuado”, sino solo la suspensión del proceso, como dispone el art. 47 inc. 3° C.G.P. (fs. 525) y no forzar el reinicio del proceso.
Asimismo, expresó que, al resolver los recursos de aclaración y ampliación, la Sala postuló el grave error de sostener que la intima-ción debía contar con la “ratificación del administrador de la sucesión de acuerdo a las competencias que se le asignaron en la Sede competente”. Sin embargo, el administrador no fue parte del juicio, ni es sucesor que pueda sustituir a la causante (art. 35 C.G.P.). Además, esas presuntas competencias no solo refieren a otro proceso, sino que fueron revocadas por la Sede de Familia de 9º Turno (fs. 524).
Adujo que la atacada incu-rrió en incongruencia por extra y ultra petita . La recurrida recogió una falta de legitimación que no fue invocada por la ejecutada al oponer defensas (fs. 527 vto. a 528 vto.); además, se trata de una defensa no admitida en el art. 379.2 C.G.P. (fs. 529).
Respecto a la “inhabilidad del embargo”, señaló que los ejecutantes pidieron en primer lugar el desapoderamiento de las acciones y luego un embargo cautelar “como remedio asegurativo del juicio” (fs. 529 vto.), lo cual, a partir del art. 379.1 C.G.P., se admite en todos los procesos de condena. El embargo no es excluyente de la pretensión previa de desapoderamiento de acciones, dispuesta por Decreto No. 5322/2018, por lo cual sí es posible mantener el desapoderamiento aunque se levante el embargo (fs. 530, 531).
Expresó que la recurrida interpretó equivocadamente las varias intimaciones cursadas. El Tribunal objetó la forma en que se ordenó el desapoderamiento con conminaciones económicas, en base a presuntas omisiones en la intimación que le antecedió. En su aclaración, la Sala explicó que advirtió la existencia de las intimaciones pero que ellas no fueron efectuadas en legal forma por no haber sido solicitadas por la totalidad de litisconsortes ni ratificada por el administrador de la sucesión. Sin embargo, la reunión del litisconsorcio solo es necesaria para entablar la demanda y no para intimar su cumplimiento. En el punto, la sentencia carece de fundamento legal.
Apuntó que le causa agra-vio que la sentencia exigiera la presencia del administrador de la herencia de la Sra. Salvo, genuino tercero. Además, la ejecutada no le asignó participación alguna, lo que determina la incongruencia del fallo.
Sin perjuicio de ello, sostuvo que la falencia de la intimación no invalida lo actuado (fs. 533 vto.); basta con subsanar sus defectos (fs. 532 vto.).
Manifestó que la sentencia resulta arbitraria en cuanto condena a los ejecutantes en costas y costos, a pesar de que existen abrumadores motivos para no imponerla. El caso es opinable, hay verosimilitud del derecho que habilita la ejecución, han pasado años de pleito, esta parte no litiga con conciencia de la sinrazón ni ha interpuesto obstáculo alguno para que el proceso avance.
V) Giordano Romay Eccher in-terpuso recurso de casación, en tiempo y forma, a fs. 537/548, donde adujo, en síntesis, los siguientes agra-vios:
En lo que refiere a la excepción de inadecuación del trámite, sostuvo que la Sala infringió los arts. 11, 14, 110, 113, 377 y 397 del C.G.P. en cuanto declaró la invalidez de todas las actuaciones en base, en el mejor de los casos, a la nulidad específica de un acto procesal accesorio, como lo es el embargo decretado por Auto No. 5561/2018.
Denunció que la Sala aplicó erróneamente los arts. 379, 380 y 397 del C.G.P., en tanto negó la procedencia de un embargo en el marco de un proceso de ejecución de condena a dar, entendiendo a su vez que la simple petición de embargo bajo el art. 380 del C.G.P. supone equivocar la vía procesal para la ejecución de una condena de dar cosa cierta y determi-nada, con la consecuencia de afectar de nulidad insanable a todas las actuaciones desarrolladas hasta la fecha en fase de ejecución de sentencia (fs. 541).
En relación con la falta del requisito de la intimación previa, sostuvo que el Tribunal vulneró los arts. 372.2 y 396 del C.G.P., desde que consideró que las intimaciones realizadas no fueron válidas por no haber sido solicitadas por la totalidad de los herederos de la Sra. María Salvo, cuando surge que todos los herederos que promovieron la ejecución concurrieron en forma a realizar la referida intimación.
En lo atinente a la excep-ción de inhabilidad del título, manifestó que la Sala infringió los arts. 11, 12, 110, 113, 377 y 397 del C.G.P., al haber dado una mayor relevancia de la debida a la expresión “vía de apremio” empleada por los ejecutantes.
En cuanto a la condena en costas y costos, expresó que la Sala aplicó erróneamente los arts. 392.2 del C.G.P. y 688 del Código Civil, en tanto omitió considerar que existen motivos para apartarse de la condena preceptiva.
VI) Conferido traslado a la parte demandada de los recursos interpuestos, fue evacuado mediante escrito obrante a fs. 555/557, en el que abogó por el rechazo de las recurrencias ensayadas.
VII) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 606), fueron recibidos por ésta el 9 de noviembre de 2020 (fs. 613).
VIII) Por Decreto No. 1640/2020, de fecha 30 de noviembre de 2020, se ordenó el pase a estudio de la presente causa y autos para sentencia (fs. 614 vto.).
IX) Culminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
I) La Suprema Corte de Justicia, por el número de voluntades legalmente reque-rido (artículo 56 de la Ley No. 15.750), declarará la inadmisibilidad de los recursos de casación interpuse-tos, en mérito a los fundamentos que serán desarrollados a continuación.
II) Antecedentes procesales
II.I) La sentencia cuya ejecución se pretende. Proceso de conocimiento IUE 2 - 20380/2007
II.I.I) María Elvira Salvo celebró con su hijo Daniel Romay Salvo dos donaciones. Por la primera de ellas, de fecha 31 de diciembre de 1962, le donó la mitad de la empresa CX 20 Radio Monte Carlo; por la segunda, de fecha 20 de junio de 1999, le donó la tercera parte del 94% del capital accionario integrado de Monte Carlo TV y la tercera parte de la totalidad del capital accionario integrado de Geosol S.A. y de Marson S.A.
Daniel Romay Salvo falle-ció el 4 de noviembre de 2003, casado con Zelmira del Castillo y sin descendencia.
II.I.II) María Elvira Salvo entabló demanda contra su nuera, Zelmira del Castillo, en la que solicitó se declarara que por el pre-fallecimiento de su hijo, heredero forzoso, las referi-das donaciones se encontraban resueltas (art. 1101 C.C.), por lo que la demandada debía restituir los objetos donados y sus frutos, pretensión que tramitó en el expediente principal IUE 2-20380/2007.
II.I.III) El 16 de julio de 2009 falleció la actora, Sra. María Elvira Salvo.
II.I.IV) Por Sentencia Defini-tiva No. 43/2016, de 17 de marzo de 2016, el Juzgado Letrado de Familia de 27º Turno desestimó la demanda. En lo medular, entendió que las donaciones eran puras y simples.
II.I.V) El Tribunal de Apela-ciones de Familia de 2º Turno, en cambio, consideró que la circunstancia de reunir el donatario, además, la calidad de heredero forzoso, determina dos consecuen-cias, a saber: i) que lo donado debe imputarse a la legítima; y ii) que la premoriencia del donatario determina la resolución de las donaciones, conforme con la interpretación que propone del art. 1103 del Código Civil. En base a ello, revocó la sentencia del grado anterior y, en su lugar, amparó la demanda, declaró resueltas las donaciones y condenó a Zelmira del Castillo a restituir los bienes donados más los frutos percibidos desde el 5 de noviembre de 2003 (día siguiente al deceso de Daniel Romay) hasta el efectivo pago, actualización e intereses legales (Sentencia TAF 2° No. 192/2017).
II.I.VI) La demandada inter-puso recurso de casación, que fue desestimado por la Suprema Corte de Justicia por Sentencia No. 1340/2018 de fecha 9 de agosto de 2018.
II.II) Proceso de ejecución de sentencia
II.II.I) Los actores solicita-ron que se intimara el cumplimiento de la sentencia (según surge de testimonios de fs. 409 a 415).
Con fecha 21 de setiembre de 2018, la demandada fue intimada al “ cumplimiento de lo dispuesto en la Sentencia de Segunda Instancia N° 192/2017 ” (testimonios de fs. 412 y 413). Oportunamente, compareció la accionada, agregó los títulos accionarios que describió a fs. 424 y solicitó que se dispusiera la apertura de cuenta judicial a efectos de depositar $ 1.722.208 por concepto de restitución de frutos, actualizados y con intereses desde el 5 de noviembre de 2003 (testimonio de fs. 416 a 426 vto.).
II.II.II) El 25 de octubre de 2018 comparecieron todos los actores a promover contra la condenada “ proceso de ejecución de sentencia en vía de apremio ” (fs. 30 a 41), ocasión en la que sostuvieron que lo oblado por la demandada está muy lejos de lo que debe cumplir.
La Sede ordenó formar pieza y, por Auto No. 4864/2018, de 12 de noviembre de 2018, dispuso: “ No tratándose de una sentencia líquida o fácilmente liquidable como lo dispone el art. 377 del C.G.P, ocurra por la vía procesal correspondiente ” (fs. 48).
Los actores, entonces, formularon precisiones. Recordaron que la sentencia cuya ejecución se persigue condena, por un lado, a la entrega de cosas ciertas y determinadas (las acciones de cuatro sociedades) y, por otro, a pagar una suma ilíquida (los dividendos a los que accedió la demandada mientras usufructuó aquellas acciones, desde el 5 de noviembre de 2003, con reajuste e intereses).
Aclararon que “ en esta instancia, nuestra parte pretende solo (...) la entrega de las acciones (...)” y que “ en otro momento deduciremos la vía incidental por la cantidad ilíquida de frutos de cada una de las sociedades ” (fs. 86). Asimismo, solicitaron que se trabara embargo cautelar sobre la demandada a efectos de obstaculizarle disponer de las acciones y se le impusieran astreintes conmina-torias (fs. 89 y vto.).
Por Auto No. 5322/2018, la a quo dispuso: “ Siendo que se aclaró que se pretende la ejecución de la obligación de entregar las acciones faltantes, con citación personal de la parte actora y de conformidad con lo dispuesto por el art. 397 del C.G.P., establécese una conminación económica de U$S 3.000 diarios a la demandada hasta la efectiva entrega y por un plazo máximo de 45 días. Fundado que sea el derecho, se proveerá a lo restante ” (fs. 92).
A fs. 93 a 95, los actores ofrecieron argumentos para fundar su solicitud de embargo como medida cautelar. La Sede, por Auto No. 5561/2018, ordenó trabar embargo genérico sobre los derechos y acciones de la accionada (fs. 97).
Estas dos providencias fueron notificadas a la demandada el 15 de febrero de 2019 (fs. 106 y 107).
Luego de haber inscripto el embargo, los co-actores Carlos, Clarice y Tomás Romay Buero solicitaron, “ de acuerdo al artículo 397 del CGP se decret [ara] el mandamiento para desapoderar de las acciones a la demandada ” (fs. 103). A tal solicitud recayó el Auto No. 243/2019, de 8 de febrero de 2019: “ De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 del C.G:P., dispónese el desapoderamiento de las acciones y entrega de las mismas, en la forma solicitada, cometiéndose a la Sra. Alguacil y pudiendo acudir al auxilio de la fuerza pública (...)”. No surge de estas actuaciones que este mandamiento se haya efectivizado ni notificado personalmente a la demandada.
II.II.III) A fs. 110 a 122, compareció la demandada a “ deducir oposición [al] decreto 5322/2018 ”, a “ oponer defensas al decreto 5561/2018, en el proceso de ‘vía de apremio’ que se le inicia ”, y a “ interponer recursos de reposición y apelación contra ambos decretos ”.
En lo que interesa al pre-sente resumen de las actuaciones, la demandada cuestionó la legitimación activa de los accionantes, argumentando que, dado que no se ha otorgado partición, los sucesores de María Salvo (actora original y donante) “ no son titulares cada uno de ellos de derecho alguno sobre las acciones de las sociedades de autos sino, en todo caso, de cuotas partes sobre cada una de las acciones ”, por lo que “ no tienen derecho entonces a recibir en forma personal las acciones cuya restitución se reclama ” (fs. 112).
Opuso “ excepción de inade-cuación del trámite dado a la demanda incoada ”. Indicó que en nuestro ordenamiento procesal existen cuatro trámites de ejecución: la vía de apremio, para los títulos del art. 377 del C.G.P. que contengan condena a pagar suma de dinero líquida y exigible, los procesos de ejecución de obligaciones de dar (art. 397 C.G.P.), de hacer (art. 398 C.G.P.) y de no hacer (art. 399 C.G.P.). En estos tres últimos casos, el legislador no dispuso que el proceso iniciara con la traba de embargo genérico.
Señaló que, maliciosa-mente, la actora rotuló al proceso “ vía de apremio ” aunque expresamente reconoció que pretendía la ejecución de una obligación de dar cosa cierta y determinada. Ello determina que el embargo trabado resulte inadmisible (fs. 113 y 114). Adujo que en “ el proceso de ejecución – obligación de dar el art. 397 CGP no está previsto el embargo porque no se reclama un suma de dinero sino entrega de bienes de otra naturaleza. En consecuencia, se opone como defensa la inadecuación del trámite, debiendo rechazarse la demanda y levantarse inmediata-mente el embargo trabado (...)” (fs. 115).
Opuso defensa de inhabili-dad de título fundada en que “ no existe condena a la demandada de entregar a la actora suma de dinero líquida y exigible ” (fs. 115 y 116).
Finalmente, sostuvo que con las acciones que entregó en oportunidad de la intimación, “ cumplió con la restitución del objeto donado (...) nada más corresponde que restituya (...) corresponda que se tenga por cumplida por mi representada la sentencia de TAF 2º N° 192/2017 ” (fs. 120).
II.II.IV) De las excepciones y recursos opuestos se dio traslado a la actora (Auto No. 454/2019, de 20 de febrero de 2019, a fs. 123), quien lo evacuó a fs. 133/143 vto.
II.II.V) Por Providencia No. 1555/2019, de 29 de abril de 2019 (fs. 146), la Sra. Jueza a quo desestimó la excepción de inadecuación del trámite por no estar incluida en el elenco de oposiciones previstas por los arts. 379.2 y 397.3 del C.G.P.
Asimismo, desestimó la excepción de inhabilidad de título “ por haberse aclarado por el ejecutante (...) que solamente se pretende la ejecución en vía de apremio de la entrega de las acciones ”.
Desestimó el recurso de reposición contra el Decreto No. 5561/2018, pues se trata de una medida cautelar solicitada al amparo del art. 379.1 del C.G.P. y decidió mantener la Providencia No. 5322/2018 (astreintes) en todos sus términos.
Finalmente, de conformidad con lo previsto por el art. 373.3 del C.G.P., proveyó: “ al recurso de apelación, no ha lugar ”.
II.II.VI) A fs. 164, la parte demandada interpuso recursos de apelación y de queja por denegación de apelación contra la Providencia No. 1555/2019.
En lo que respecta a la apelación, indicó que la resolución le causa agravio en tanto: a) rechazó la excepción de inadecuación del trámite dado a la demanda: b) mantuvo el embargo genérico dispuesto por Auto No. 5561/2018; c) rechazó la excepción de inhabilidad de título; y d) mantuvo la imposición de astreintes (Auto No. 5322/2018).+ En cuanto a la queja, señaló que la apelación contra la Providencia No. 5561/2018 que dispuso el embargo no debió rechazarse, pues ella es apelable de acuerdo con el régimen general de las medidas cautelares (art. 315.3 C.G.P.). Sostuvo que no se aplica a esa sentencia la limitación a la apelación prevista para la ejecución, puesto que en el caso no existe una vía de apremio (fs. 177).
II.II.VII) Se formó la pieza IUE 68-17/2019 (fs. 182) para tramitar la queja y se dio traslado del recurso de apelación contra el Auto No. 1555/2019, el que fue oportunamente evacuado (fs. 209 a 219).
II.II.VIII) Por Interlocuto-ria No. 145/2019, de fecha 17 de julio de 2019, el TAF 2º amparó el recurso de queja y ordenó franquear, en su oportunidad, el recurso de apelación (fs. 274 a 276).
II.II.IX) El recurso de apela-ción fue resuelto por Sentencia Interlocutoria No. 472/2020, de 26 de agosto de 2020 (fs. 358 a 361 vto.), en la que la Sala sostuvo, en lo medular:
“(...) procede amparar la excepción de inadecuación del trámite dado a la demanda, emergiendo que se pretende ejecutar una obligación de dar (entrega de acciones), cabe concluir que el trámite no es el correcto, debiendo haberse ocurrido por la vía del art. 397 del C.G.P.
Por los mismos funda-mentos, el título es inhábil en tanto no trae ‘aparejada la obligación de pagar cantidad de dinero líquida o fácilmente liquidable y exigible’ (cf. art. 377 C.G.P.).
Como consecuencia de lo expresado, procede a derecho disponer el levantamiento del embargo trabado oficiándose, no correspondiendo el mismo al íter procesal del art. 397 del C.G.P. y se amparará la oposición deducida respecto de la providencia N° 5322/2018, dejándose sin efecto las conminaciones económicas dispuestas, observándose que no se practicó la intimación judicial ordenada por el art. 372.3 del C.G.P. ”.
En base a lo expuesto, la Sala resolvió: “ Revócase la resolución N° 5561/2018, amparando las excepciones de inhabilidad de título, inadecuación del trámite dado a la demanda y en su mérito, ordenando el levantamiento del embargo trabado, oficiándose. Asimismo, déjase sin efecto las conmina-ciones económicas dispuestas por providencia N° 5322/2018. Costas y costos de cargo de la ejecutante (...)”.
III) El objeto de la presente casación Despejado de los planteos y trámites erráticos y contradictorios que ha propuesto la actora y que ha tomado la causa, el objeto de la presente casación se reduce a decidir acerca de dos medidas que fueron adoptadas en primera instancia y luego revocadas en alzada.
En efecto, el Decreto No. 1555/2019 de la sede a quo , además de resolver otras cuestiones, dispuso mantener el embargo cautelar decre-tado por Auto No. 5561/2018 y mantener las astreintes impuestas por Decreto No. 5322/2018.
Por su parte, el Tribunal de Apelaciones, sobre la base de escasos fundamentos que luego amplió y aclaró, revocó el embargo cautelar y dejó sin efecto las conminaciones económicas.
Ahora bien. Cabe pregón-tarse qué naturaleza tiene dicha resolución, a efectos de determinar si procede o no su examen en casación.
IV) La decisión de la Sala de revocar el embargo cautelar no es revisable en casación Reiteradamente, los acto-res adujeron que el embargo genérico trabado sobre la demandada era de naturaleza cautelar. De ahí que, además, insistieran en que no correspondía amparar la excepción de inadecuación del trámite opuesta por la contraria, pues no se trata del embargo liminar de la vía de apremio (al que reconocen no pueden acceder hasta tanto no hayan tramitado el incidente de liquidación del art. 378 del C.G.P. para cuantificar la condena a restituir los frutos), sino de una medida cautelar adoptada en el proceso de ejecución de sentencia.
Ahora bien. Tratándose de una medida cautelar, rige la norma contenida en el art. 269 del C.G.P., según la cual: “ No procede el recurso de casación: 1) Contra las sentencias que decreten medidas cautelares (...)”. Ello determina que le esté vedado a la Corte analizar la decisión de la Sala sobre el embargo.
Más aún. El levantamiento del embargo dispuesto resulta exiliado de la casación por la norma general contenida en el art. 268 del C.G.P., en tanto se trata de una decisión interlocutoria que no pone fin al proceso.
Similares consideraciones caben respecto a la impugnación de la revocación de las astreintes, como se verá a continuación.
V) La decisión de la Sala de revocar la imposición de astreintes no es revisable en casación
V.I) Según la definición de Arlas: “(...) la astreinte es una sanción aflictiva, de contenido económico, que impone el Juez al perdidoso condenado a dar, hacer o no hacer alguna cosa y cuya finalidad esencial es conminarlo al cumplimiento de la decisión judicial es decir, de la obligación impuesta por el Juez ” (cfme. Arlas, J. “Incorporación de las astreintes al derecho positivo uruguayo”, en RUDP 2/1979, pp. 11/12).
Para Barrios de Angelis, en tanto, “(...) el concepto institucional de astricción puede ser el siguiente: conminación al cumplimiento de una sentencia, mediante dictado y eventual ejecución, de otra condena, condicional e instrumental ” (cfme. Barrios de Angelis, D., “Naturaleza jurídica de la astricción”, en RUDP 1/1980, p. 11).
Couture define la astreinte como “(...) forma especial de condena provisional y accesoria que pueden imponer los tribunales, para compeler indirectamente al cumplimiento de una obligación, mediante una prestación periódica, a veces progresiva, cuya entidad aumenta en función de la demora en el cumplimiento ” (cfme. Couture, E.J., Vocabulario jurídico , Depalma, Buenos Aires, 1976, pp. 113/114).
González Cuñarro afirma que las astreintes “(...) constituyen un instrumento de coerción patrimonial, cuya función individualizante es la de asegurar y lograr la observancia de las sentencias judiciales, ejerciendo sobre el deudor condenado presión psicológica, con la finalidad de vencer su resistencia al cumplimiento del mandato del juez ” (cfme. González Cuñarro, A.J, “Las astreintes en el derecho uruguayo. Concepto. Características. Aspectos procesales” en LJU , tomo LXXXVII, p. 93).
En la definición de Vescovi, la astreinte constituye “(...) una prevención, amenaza, apercibimiento o constricción aplicada por el magistrado para inducir al cumplimiento de sus sentencias (...) se trata, en definitiva, de uno de los tantos medios que emplea el Derecho para que se cumpla con sus mandatos (...) busca evitar el cumplimiento por equivalencia y obtener el cumplimiento in natura ” (cfme. Vescovi, E., “Astreintes”, RUDP 2/1980, pp. 127 y 133).
V.II) Esta breve reseña de definiciones que se han propuesto en nuestro medio no tiene más función que introducir el tema que verdade-ramente importa en la resolución del caso sometido a estudio, esto es, la inadmisibilidad del recurso de casación contra las providencias que imponen (o revocan) astreintes.
Como se verá, la doctrina procesalista ha ensayado distintas opiniones respecto a la naturaleza jurídica del instituto: algunos especia-listas (como el Prof. Arlas) han entendido que las astreintes tienen naturaleza cautelar, mientras que otros (como los Prof. Vescovi y Barrios de Angelis) han discrepado con dicha calificación.
No obstante, independien-temente de la postura que se adopte respecto a la naturaleza de las astreintes, la solución del presente caso no varía: el recurso de casación interpuesto resulta inadmisible, sea por la improcedencia de dicho medio impugnativo contra las resoluciones que decretan (o revocan) medidas cautelares (art. 269 num. 1 C.G.P.), sea por la inadmisibilidad de la casación respecto a las interlocutorias que no poseen “fuerza de definitivas” (art. 268 inc. 1° C.G.P.).
Veamos.
V.II.I) Según la opinión de Arlas, las astreintes tienen naturaleza cautelar: “(...) aparece en nuestro Derecho como una medida asegurativa y, más precisamente, de carácter cautelar, destinada a obtener o asegurar el cumplimiento de una sentencia ” (cfme. Arlas, J. “Incorporación de las astreintes al derecho positivo uruguayo”, p. 13).
Si se aceptara esta opinión, la sentencia no admite casación, por las razones ya expuestas respecto al embargo.
V.II.II) En diferente enfoque, Vescovi asegura que las astreintes “(...) no constituye [n] un proceso cautelar, pese a la opinión autorizada que así lo afirma ” y que viene de citarse. “ En efecto, no debe entenderse que lo es porque sea instrumental y provisoria, caracteres de la cautela, pero que no bastan para efectivizarla (...) Tampoco participa de los requisitos de la medida cautelar en cuanto no exige contra cautela ni demostración del peligro (periculum in mora) ” (cfme. Vescovi, E., “Astreintes”, p. 139).
En el mismo sentido, Barrios de Angelis entiende que “(...) la astricción presenta semejanzas con las hipótesis del proceso cautelar, pero son menores que las diferencias ”. Y agrega más adelante que, aunque puedan disponerse en la sentencia definitiva, “(...) no solo el sentido común, sino también la ley genética, dicen claramente que la decisión que comprende la astricción es una sentencia interlocutoria (...) [La] sentencia interlocutoria (...) es la forma que responde más adecuadamente al contenido de la astricción ” (cfme. Barrios de Angelis, D., “Naturaleza jurídica de la astricción”, pp. 15 y 18).
De acuerdo con las citadas opiniones, no sería de aplicación al presente tópico lo dispuesto en el art. 269 num. 1 C.G.P. (pues no estaríamos ante medidas cautelares). Por ende, la admisibilidad o no del recurso de casación dependerá de la calificación que se realice respecto de la providen-cia que impuso las astreintes, en concreto, si se trata de una sentencia interlocutoria simple o de una interlocutoria con fuerza de definitiva.
Corresponde entonces re-cordar qué se entiende por sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva.
Según extracta Giuffra: “(...) para Couture las sentencias interlocutorias son aquellas que deciden incidentes surgidos en ocasión del juicio, diferenciando las interlocutorias simples de aquellas que tienen fuerza de definitiva, anotando que éstas últimas se distinguen de las primeras porque ‘...teniendo la forma de las interlocutorias, hacen imposible, de hecho y de derecho, la prosecución del juicio’. (...) Vescovi y sus colaboradores sostienen que la sentencia interlocutoria será aquella resolución judicial de contenido decisorio, pero que no recae sobre el mérito de la cuestión planteada, ‘sino sobre una cuestión conexa o vinculada con aquel’ y en particular, afirman que las sentencias interlocutorias con fuerza de definitivas son aquellas que ‘sin pronunciarse sobre lo principal ponen igualmente fin al proceso haciendo imposible su continuación’. (...) Por su lado, Tarigo nos enseña con su habitual claridad que (...) son interlocutorias con fuerza de definitiva ‘aquellas que, a pesar de que formalmente solo deciden, como toda interlocutoria, un incidente, sustancialmente ponen fin al proceso mismo’ (...)” (cfme. Giuffra, C., Los recursos judiciales en el Código General del Proceso , t. II, F.C.U., Montevideo, 2017, p. 64).
Pues bien. Es claro que la providencia que impone -o revoca- la imposición de astreintes en modo alguno pone fin al proceso de ejecución en que se inserta, es decir, no reviste el carácter de interlocutoria con fuerza de definitiva, sino de interlocutoria simple.
Además, el carácter ins-trumental de las astreintes confirma tal conclusión.
Tal como señala Barrios de Angelis: “ La condena a la astricción tiene carácter condicional e instrumental (...) El carácter condicional ya fue destacado por Couture y responde la mezcla de necesidad y de libertad del sujeto a condena, implícita en el objeto de astricción. En cuanto el hecho futuro es incierto, y depende de cada personalidad (el si y cuándo habrá de cumplirse), la condicionalidad es naturalmente consustancial con la interlocutoria de astricción. La instrumentalidad de la interlocutoria consiste en que su condena no es un fin sino un medio; es decir, un instrumento para ejercer presión sobre el condenado en lo principal, para que éste cumpla ” (cfme. Barrios de Angelis, D., “Naturaleza jurídica de la astricción”, p. 19).
En consecuencia, no tra-tándose de una sentencia interlocutoria que ponga fin al proceso, el recurso de casación resulta inadmisible a su respecto.
Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia,
RESUELVE :
DECLÁRANSE INADMISIBLES LOS RE-CURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS.
SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PRO-CESAL.
FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C.
NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.