Sentencia Definitiva N° 59/2021

Montevideo, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE PORTE DE ARMA EN LUGARES PÚBLICOS – CASACIÓN PENAL”, IUE: 549-7/2018. RESULTANDO : I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 74/2019, de fecha 17 de junio de 2019, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 29no. Turno, a cargo de la Dra. Julia Staricco, falló: “ Condénase [a] AA como partícipe extraño de un delito de Homicidio muy especialmente agravado en reiteración real con un delito de porte de arma en lugares públicos en calidad de autor a la pena de veintiún (21) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva sufrida y de su cargo los gastos previstos en el Lit. E) y D) del art. 105 lit e) del Código Penal. Notifíquese, y en caso de no interponerse recurso, elévense estos autos en apelación automática, al Tribunal de Apelaciones en lo Penal que por turno corresponda, conforme a lo dispuesto por el art. 255 del Código del Proceso Penal...” (fs. 233/241). II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 117/2020, de fecha 22 de julio de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Ministros: Dres. Julio Olivera (R), Pedro Salazar y José Gómez), se dispuso: “ Confírmase la sentencia apelada salvo que en esta instancia se imputa el delito de Homicidio muy especialmente agravado en calidad de coautor y se relevan además las agravantes de la pluriparticipación y la cooperación de inimputables. Y oportunamente devuélvase al Juzgado de origen” (fs. 284/289 vto.). III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: 1.- Su libelo tiene como objeto cuestionar la imputación de homicidio muy especialmente agravado en calidad de coautor y las agravantes de la pluriparticipación y cooperación de inimputables. 2.- Puntualizó, que no pretende controvertir la identidad de los hechos que la Sala tuvo por acreditados, sino su calificación jurídica, aseverando que se trata de una problemática de aplicación de la ley de fondo en cuanto a las reglas sobre el concurso de delincuentes previstas en el Código Penal (arts. 60 a 63). 3.- En el punto, expresó que el centro de su cuestionamiento consiste en denunciar el error de Derecho en que incurrió la Sala por haberle atribuido la calidad de coautor al amparo de lo previsto en el art. 61 num. 4º del Código Penal. La teoría del dominio del hecho de la que hace caudal la Sala resulta inaplicable en la faz preparatoria. Por tal motivo no puede aplicarse lo previsto en el art. 61 num. 4º y la participación del imputado debe ubicarse en la figura del cómplice. 4.- En definitiva, arguye que la Sala cometió error in iudicando al atribuirle la calidad de coautor en base a lo previsto en el art. 61 num. 4º del Código Penal, en lugar de reconocer que fue cómplice (art. 62 del Código Penal). Su defendido cooperó materialmente en la faz preparatoria de la actividad ilícita, mediante la entrega del arma de fuego, pero no mantuvo una presencia física en la etapa ejecutiva y hubo total inexistencia de plan común o concierto previo para llevar a cabo el delito contra los ocupantes del vehículo. La cooperación material prestada en la etapa de preparación o de ejecución del delito debe ser relevante y en el caso concreto no lo fue. IV) Por Auto No. 465/2020 de fecha 17 de agosto de 2020, se confirió el traslado de rigor al Ministerio Público, quien no lo evacuó. V) A fs. 308 el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno, ordenó franquear el recurso interpuesto y los autos arribaron a esta Corporación el día 16 de setiembre de 2020 (fs. 310). VI) Por Decreto No. 1207, de fecha 28 de setiembre de 2020, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 311), quien, por Dictamen No. 00154, extendido el día 20 de octubre de 2020, sugirió rechazar la recurrencia (fs. 313-314). VII) Por Auto No. 1411/2020 de fecha 26 de octubre de 2020 (fs. 316), se ordenó el pase de los autos a estudio, por su orden. VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer. II) Corresponde en primer término, establecer la plataforma fáctica que tuvo por probada el Tribunal de mérito. En este punto, la Sala tuvo por acreditado los siguientes hechos: “... el 25 de Noviembre de 2016, en horas de la madrugada, el encausado AA caminaba por el barrio Casabó llevando consigo una pistola marca Sig Sauer, calibre 9mm. Junto a él se encontraban el adolescente BB y CC, todos con intenciones de rapiñar a alguna persona que estuviera por el lugar. En determinado momento, el encausado y sus compañeros se cruzaron con el vehículo Chevrolet Aveo, el cual estaba estacionado por la calle Continuación Charcas y Sierra Leona. En el interior del mismo se encontraba la víctima DD junto a EE. Entonces, el adolescente BB le pidió el arma a AA con la finalidad de concretar la rapiña a los ocupantes del automóvil. AA entregó el arma al adolescente y con el arma en la mano, le apuntó a la cabeza a DD con intenciones de llevarle el dinero, pero como la víctima, a estar a sus dichos, simuló que iba a sacar un arma, le disparó a DD en la cabeza, dándose a la fuga, juntos con sus compañeros que habían quedado a un par de cuadras del lugar. Ese mismo día BB le entregó el arma a AA y no tuvieron más contacto, aunque AA negó haber recibido el arma. Sin embargo, en el mes de marzo de 2017, AA fue detenido junto al adolescente FF, donde se le incautó un arma, la cual al ser periciada resultó ser la misma que dio muerte a DD. El 24 de Enero de 2018 se logró la detención del encausado, quien al ser interrogado en la Sede, admitió haberle entregado el arma al adolescente para cometer algún ilícito, lo mismo que el haber estado dando vueltas con las mismas intenciones...”. III) Expresado esto, es dable establecer que el thema decidendum que corresponde resolver en sede casatoria, es determinar el grado de participación del imputado en la comisión del reato. Esto significa, si el mismo debe responder en calidad de coautor o en calidad de cómplice. IV) A juicio de la Suprema Corte de Justicia, la participación de AA en los delitos tipificados fue en calidad de coautor conforme a las previsiones del numeral 4º del art. 61 del Código Penal. V) En el punto de debate, doctrina especializada ha brindado pautas, a efectos de establecer la distinción de las figuras de coautor y cómplice respectivamente. A saber, para Langón, la clave para distinguir a los coautores de los cómplices en el supuesto del art. 61 numeral 4º del Código Penal está en la expresión de cooperación a la realización “por un acto sin el cual el delito no se hubiera podido cometer”. Esto implica que lo esencial no está en determinar la etapa en que el sujeto actúa, sino más bien en la calidad de la participación que le cupo al sujeto. Para ser coautor la colaboración debe ser esencial, debe ser una participación sin la cual el delito no puede cometerse, por lo menos en la forma en que pensó llevarlo a cabo (Cfme. Langón, M.: “Código Penal y leyes penales complementarias de la República Oriental del Uruguay”, Tomo I, Universidad de Montevideo, Montevideo, 2008, pág. 295). Chávez Hontou por su parte, destaca el carácter imprescindible de la participación del coautor. Y pone como ejemplos el de aquél que entrega el número de la combinación de la caja fuerte a quien cometerá el hurto; sacarse la fotografía para integrarla al pasaporte falso; entregar un arma letal a uno de los partícipes de una riña (Cfme. Chávez Hontou, G: “El Derecho Penal desde la Constitución”, UCUDAL, Montevideo, 2016, pág. 710). En la misma línea, nuestra jurisprudencia hace más de cuarenta años, expresaba: “ En la coautoría se interviene antes o durante la ejecución del delito, subjetivamente o como causal moral en la primera hipótesis (art. 61 inc. 1) u objetivamente o como causa física, durante la consumación, en la segunda y cuarta hipótesis (co-autores materiales inmediatos, art. 61 incs. 3º y 4º). En la complicidad, a su vez, también se presenta la cooperación moral y material, pero con distinta intensidad: a) moral es aquella que sin adquirir el grado determinante de la acción, importa algo así como una participación menor no determinante, no decisiva o causal, aunque si colaborativa (Camaño, pág. 196, Bayardo, t. II, pág. 90). B) material, concretada por actos anteriores a la consumación, sea en la faz preparatoria, sea en la faz ejecutiva. Es aquí precisamente donde en la práctica judicial nacen las dificultades para delimitar las hipótesis de complicidad y co-autoría, al punto que el rigorismo técnico debe adecuarse a la apreciación de cada caso concreto, esto es, de que el juez considere o no esos actos como de influencia decisiva en la consumación del hecho, en cuya eventualidad perfilan las hipótesis de la co-autoría; si no, la de complicidad. Es indudablemente una cuestión de grado en el iter y de intensidad colaborativa, pero a la vez, de importancia fundamental en función de garantía de los tipos penales” (Cfme. Sent. 134/76, TAP 1º [Balbela de Delgue, Bolani, Tommasino], publicada en Anuario de Derecho Penal Uruguayo, caso 77, págs. 21-22). En otras palabras, a los efectos de determinar si nos encontramos en una hipótesis de co-autoría prevista en el numeral 4 del artículo 61 (por acto material indispensable) o de complicidad, conforme el artículo 62 del Código Penal, debemos considerar si el acto cumplido por el sujeto es de una influencia decisiva en la consumación del hecho; en tal hipótesis estaremos ante un coautor y no ante una mera complicidad (véase en igual sentido: Revista de Derecho Penal, número 9, Sentencia No. 110/90, TAP 1º, caso 177). Finalmente y en clara conexión con el caso de marras, tal como nos enseña Bayardo Bengoa: “pero además, y como una excepción a la situación que perfila la complicidad, hay coautoría cuando la cooperación material se presta durante la fase preparatoria o en la tentativa, pero ello por medio de actos de tal naturaleza que sin ellos no habría podido cometerse el ilícito (...) con todo, no está demás insistir que en el ordenamiento legal uruguayo, la influencia decisiva que el acto realizado (en la fase preparatoria o ejecutiva) llega a tener para la comisión del delito (de suerte que sin ese acto el delito no hubiera podido cometerse) gravita sobre la categoría de la participación, pues el participe –no obstante haber ayudado materialmente en la etapa previa a la ejecución o en la tentativa- será, no un cómplice, sino un co-autor (art. 61, inc. 4°)” (Cfme. BAYARDO, F. “Derecho Penal uruguayo”, T. III, FCU, 1976, págs. 72-75. A mayor análisis, véase: CAIROLI, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T. I, V. I Y II, 2ª. Ed, Editorial: La ley, 2018, págs. 785 y ss.). VI) Pues bien, a juicio de la Corporación, como correctamente lo puso al descubierto la Sala y lo subraya el Fiscal de Corte en su vista, la noche en que ocurrió el homicidio AA portaba el arma de fuego con que se dio muerte a la víctima y se la entregó a BB. Ello ocurrió mientras BB, CC y AA merodeaban por el barrio buscando alguien para rapiñar. Luego de cometido el delito, que tuvo como resultado la muerte de DD, el imputado colaboró a ocultar el arma homicida. VII) En efecto, la utilización del arma resultó determinante a los efectos de cometer el delito de homicidio muy especialmente agravado. Como correctamente lo expresa, el Sr. Fiscal Adjunto de Corte en su dictamen: “... el imputado no solamente aportó el arma necesaria para la consumación del hecho sino que, producido este, fue el encargado de ocultarla, a fin de hacer desaparecer tal extremo vinculante con el ilícito. Va de suyo que el aporte efectuado no fue sólo necesario sino indispensable para la comisión del delito, y probado fue en autos que el reo sabía sin duda alguna que el adolescente a quien le entregaba el arma cometería una rapiña, e, inclusive, quien sería su víctima. (...) Si bien AA participó en una etapa ‘preparatoria’, como sostiene la Defensa, sin su colaboración el delito no hubiera sido posible de efectivizar, y por ende se convirtió en un partícipe necesario para su consumación, razón por la cual no le asiste razón a la agraviada en cuanto a que su colaboración se limitó a un grado que encarta en una hipótesis de complicidad y no de coautoría” (fs. 313 vto. a 314). VIII) En suma y por los argumentos expuestos supra, a juicio de la Corte, corresponde compartir la calificación jurídica realizada por la Sala de mérito, en cuanto estableció que AA debe responder como coautor de un delito de homicidio muy especialmente agravado. IX) La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones, por lo que las mismas serán distribuidas por su orden. Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 269 y siguientes del Decreto-Ley 15.032, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. HONORARIOS FICTOS 20 B.P.C. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE