Sentencia Definitiva N° 61/2021

Montevideo, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva esta causa caratulada: “AA. UN DELITO CONTINUADO DE VIOLACIÓN A LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN EL ART. 2 DE LA LEY N° 17.815 EN LA MODALIDAD DIFUSIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO CON IMAGEN U OTRA REPRESENTACIÓN DE UNA O MÁS PERSONAS MENORES DE EDAD O INCAPACES - CASACIÓN PENAL”, IUE 99-340/2016 , venida a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del encausado AA contra la Sentencia Definitiva No. 84, de fecha 27 de mayo de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1° Turno. RESULTANDO : I.- Por la referida resolu-ción, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1° Turno, debidamente integrado [Gatti (r), Torres y Balcaldi] falló: <<Confírmase la recurrida. Oportuna-mente devuélvase>> (fojas 398/401). A su vez, el pronuncia-miento anterior, emanado del Juzgado Letrado Penal de 26° Turno, a cargo de la Dra. Ana de Salterain, por Sentencia No. 64, de fecha 25 de mayo de 2018, había fallado: <<Condénase a BB, CC, DD y AA como autores penalmente responsables de un delito de violación a las disposiciones contenidas en el art. 2 de la ley N° 17.815, en la modalidad difusión de material porno-gráfico con la imagen u otra representación de una o más personas menores de edad o incapaces, a la pena de veinte (20) meses de prisión a los tres primeros, y a la pena de diecisiete (17) meses de prisión a AA, con descuento de las preventivas sufrida y de su cargo los gastos de alimentación, vestido y alojamiento, durante su reclusión. Dispónese el decomiso del material con contenido pornográfico incautado a todos los encausados, la supresión de dichos archivos y su posterior entrega conforme lo dispone el art. 7 de la ley 17.815 a institución beneficiaria pública o privada, y la devolución a los enjuiciados el resto de los efectos incautados que no contenían material porno-gráfico, bajo recibo (...) >> (fojas 345/355). II.- En tiempo y forma, la Defensa de AA interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el << ad quem>> . En su libelo impugnativo, que obra a fojas 404/408, planteó los siguientes cuestionamientos: a) La Sala desconoció lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley No. 17.726. Aseveró que, cuando se dan los presupuestos legalmente requeridos, el juez debe aplicar preceptivamente la suspensión condicional de la pena. En este caso, si bien su defendido fue procesado con prisión, por el hecho de haber sido excarcelado sin medidas sustitutivas no puede resultar perjudicado y ser excluido de la previsión prevista en el art. 11 de la Ley No. 17.726. El beneficio resulta de aplicación preceptiva para primarios condenados a pena de prisión, procesados sin prisión con o sin medidas sustitutivas. La calidad actual del imputado es la de procesado sin prisión desde su excarcelación provisional y hasta que exista sentencia firme. b) Se incurrió en un error de Derecho a la hora de valorar el requisito subjetivo previsto en el artículo 126 del Código Penal. En materia de Derecho Penal, no resulta admisible aplicar las normas de forma analógica <<in malam partem>> . La gravedad del delito debe medirse por su pena y, en este caso la pena recaída no es de entidad. El Tribunal postula que los elementos de juicio disponibles impiden prever que el imputado no volverá a delinquir, lo que no es acertado. Predecir que su defendido no va o no puede cometer nuevas infrac-ciones penales y que por eso se le debe negar el beneficio impetrado implica un nuevo castigo más allá del impuesto por la sentencia definitiva de primera instancia (que no se había expedido sobre el punto). En definitiva, bregó por-que se anule la sentencia impugnada en cuanto no concedió el beneficio de suspensión condicional de la pena y, en su lugar, se le conceda dicho beneficio a su defendido. III.- Por Providencia No. 778, de fecha 20 de julio de 2020 (foja 416), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido el traslado por el término legal a la Fiscalía, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fojas 424/425, en el que abogó por el rechazo. IV.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movilizado (Dictamen No. 00104 de 19 de agosto de 2020, obrante a fojas 429/431). V.- Por Decreto No. 985, de fecha 24 de agosto de 2020 (foja 433), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, acordándose ésta en legal forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia irá a desestimar el recurso de casación interpuesto, siendo ello así por lo subsiguiente. II.- Que, para una mejor com-prensión, corresponde precisar que el recurrente en casación, AA, fue procesado con prisión el 13 de mayo de 2016 y excarcelado bajo caución real el 16 de setiembre de 2016 (véase el Decreto No. 2935/2016 a fs. 32 del acordonado IUE 99-411/2016). Finalmente, fue condenado en primera instancia a la pena de 17 (diecisiete) meses de prisión con descuento de la preventiva sufrida. Dicha sentencia definitiva de condena, que fue confirmada por la sentencia recurrida, no aplicó al actor el instituto de la suspensión condicional de la pena previsto en los arts. 11 de la Ley No. 17.726 y 126 del Código Penal; es más: ni siquiera se expidió sobre la procedencia de este instituto al caso. En segunda instancia, ante el planteo del ahora recurrente formulado en su recurso de apelación (fs. 378 y ss.), la Sala abordó el punto. En su sentencia, concluyó que no correspondía aplicar al penado el instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, en el entendido de que no se presentaban los presupuestos normativamente requeridos, ni por el art. 11 de la Ley No. 17.726 ni por el art. 126 del Código Penal. Los cuestionamientos que el recurrente formula en casación, se circunscriben a ese punto de la sentencia de segunda instancia, tratado en el fundamento de derecho III (fs. 399 vto. - 400 vto.). III.- Establecido lo ante-rior, la Corte entrará a examinar el agravio que guarda relación con la inaplicabilidad del artículo 11 inciso 1° de la Ley No. 17.726 en la presente causa. Sobre el punto –no obstan-te de lo que se dirá en el próximo numeral- la Corte revalida su jurisprudencia actual por la cual entiende que cuestiones relativas a la suspensión condicional de la pena pueden ser revisables en casación. Sin perjuicio de que se trata de una potestad discrecional del magistrado, corresponde analizar en el grado si la misma fue debidamente fundada y si el recurrente invocó un supuesto de arbitrariedad en su aplicación. Aclarado lo anterior, a juicio de la Corporación, la Sala obró en forma arreglada a Derecho, porque no se configuraban en este caso los supuestos normativamente requeridos para que resultara preceptiva la concesión del beneficio de suspensión condicional de la ejecución de la pena. En efecto, el precepto en cuestión establece: <<Cuando la sentencia definitiva imponga pena de prisión se concederá al encausado la suspensión condicional de la pena (Artículo 126 del Código Penal), siempre que se tratare de un primario que haya sido procesado sin prisión o con las medidas sustitutivas previstas en esta ley y las haya cumplido, salvo la existencia de causa grave debidamente fundada>>. Ahora bien, en el caso, el recurrente fue procesado con prisión el 13 de mayo de 2016 y excarcelado bajo caución real, el 16 de setiembre de 2016 sin medidas sustitutivas. La Suprema Corte de Justicia tiene jurisprudencia en el sentido de que un procesamiento con prisión obsta la concesión del beneficio en cuestión. En efecto, en la Sentencia No. 13/2010 se consignó: <<...si bien el Sr. XX. era un primario absoluto, fue procesado con prisión (auto de procesamiento No. 738 del 22 de agosto de 2007, fs. 29-31), lo que determina que su situación procesal no se encarte en el Art. 11 inc. 1o. de la Ley No. 17.726, circunstancia que excluye la concesión preceptiva de la suspensión condicional de la ejecución de la pena...>> (En igual sentido, véase, por ejemplo, Sentencia No. 269/2010 dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno –Minvielle (r), Bonavota y Borges). Procede relevar asimismo, criterio hermenéutico más flexible, postulado por el Prof. Eduardo Pesce Lavaggi, quien entendía que el instituto también resultaba de aplicación preceptiva cuando mediara procesamiento con prisión y, simultánea-mente a la excarcelación provisional, se les impusieran medidas sustitutivas (art. 4º inciso 2º de la Ley No. 17.726) (para este punto véase Pesce Lavaggi, E.: <<Suspensión condicional de la ejecución de la pena. Reformas de la Ley 17.726>> en AA. VV.: <<Medidas alternativas. Discusión y análisis de la Ley No. 17.726 del 26/XII/2003>>, FCU, Montevideo, 2004, págs. 158 y ss.). Aplicando tal criterio <<in folios>>, la situación del recurrente no mejoraría, pues fue excarcelado sin que se le hayan impuesto medidas. En esta inteligencia en-tonces, la situación no encuadra dentro del ámbito de referencia de la Ley No. 17.726, por lo que resta por examinar la cuestión a la luz de la regulación que del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena hace el art. 126 del Código Penal. Volviendo a las enseñanzas de Pesce Lavaggi podemos afirmar con el que: <<...en el caso que un sujeto sea primario, procesado con prisión, luego excarcelado sin que se le impongan medidas sustitutivas, la situación debe solucionarse de acuerdo a la legislación anterior...>> . (IBÍDEM, pág. 161). En definitiva, a juicio de la Corte ningún reproche merece el temperamento de la Sala en la aplicación que, al caso de autos, ha realizado de lo previsto en el art. 11 de la Ley No. 17.726. La no concesión del beneficio al amparo de dicha regla de Derecho, aparece jurídicamente justificada en virtud de que no se verificaban los presupuestos forma-tivamente reclamados. IV.- Descartado el planteo an-terior, la Corporación se pronunciará sobre el motivo de sucumbencia que guarda relación con la errónea interpre-tación del artículo 126 del Código Penal. En el punto, los cuestio-namientos del recurrente no resultan de recibo. Cabe recordar que la sentencia partió de la base de los requisitos reclamados por el art. 126 del Código Penal para la concesión del beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Dicho precepto, en palabras de Preza, reclama: <<Si leemos atentamente el art. 126 del C.P., podemos observar que el Juez, al momento de dictar sentencia de condena puede otorgar al condenado, la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Para ello, habrá comprobado previamente: 1°. Que el enjuiciado, es primario (absoluto o legal); primario absoluto es aquél que nunca antes había infringido un precepto penal y primario legal, aquel que si bien delinquió una vez anterior, obtuvo la gracia o se benefició con cualquier instituto extintivo del delito (prescripción, revisión, etc.) quedando jurídica-mente en una situación similar a la del primario absoluto. 2°. Que la pena que se le habrá de imponer, sea de prisión o de multa. Por ende, no corresponde otorgar la suspensión condicional de la pena, si la figura penal incriminada prevé un mínimo de pena de penitenciaria o, si en el caso concreto el sentenciante impondrá una pena de esa naturaleza. 3°. El requisito subjetivo: Aun cuando la pena que vaya a delimitar el Juez, sea de prisión y el penado, sea primario, puede el Magistrado negar el otorgamiento del beneficio (o simplemente, no concederlo) cuando “el Juez prevea, por el examen de los antecedentes (del caso) que el penado puede volver a delinquir” (Art. 126 in fine del C.P.)>> (cfme. PREZA, D. <<El proceso penal uruguayo>>, FCU, 2005, págs. 87–88). En este caso la Sala concluyó que ese juicio pronóstico, sobre las posibi-lidades de reincidencia del penado, obstaba en el caso la concesión del beneficio. En lo medular consignó que: <<si bien AA era primario y la pena impuesta no fue de entidad, el delito es sin duda alguna de gravedad, al involucrar a menores cuyos derechos fueron abiertamente vulnerados. Ello al margen de que se cometió en forma continuada. Y en todo caso, las declaraciones del encausado de fs. 47 en tanto reconocieron su afinidad por el material pornográfico incautado, dese hacía varios años, y la facilidad con la que puede cometerse el delito, en el marco de su propio domicilio, simplemente descargando ciertos programas y archivos, impiden prever que el imputado no volverá a delinquir. En definitiva, de lo que emerge del expediente y en especial de la gravedad y naturaleza de la conducta enjuiciada, no es posible inferir que el delito impugnado haya sido un episodio concluido sin riesgo de reiteración (...) siendo así no corresponde otorgar el beneficio de la suspensión condicional de la pena, confirmándose la recurrida, que sin pronunciamiento expreso, descartó dicho instituto>> (fs. 400-400 vto.). Ahora bien, observa la Corte que el punto central del cuestionamiento del recurrente, relacionado con la aplicación del art. 126 del Código Penal, gravita en el juicio pronóstico sobre la posibilidad de reincidencia delictual por parte del beneficiario (art. 126 inciso 2º del Código Penal). La Corte, en su jurispru-dencia prácticamente inveterada, ha señalado que ese juicio pronóstico no resulta revisable en casación porque se trata de una cuestión librada a la apreciación discrecional de los órganos de mérito. Hace más de tres décadas, la Corte sostuvo: <<El recurso en la forma atañe básicamente al no otorgamiento de la suspensión condicional de la pena. Es el juez de la causa quien, en rigor, evalúa si el encausado habrá de incurrir o no en nuevos delitos, en ejercicio de una genuina potestad jurisdiccional. Razón por la cual el pronóstico racional que aquél efectúa, por su propia índole, no es susceptible de un reexamen en casación>> (cfme. Sentencia No. 101/1990). En esa misma orientación en la Sentencia No. 348/1999 sostuvo la Corte: <<“En cuanto a la pretendida violación de los Artículos 126 del Código Penal y 248 del Código del Proceso Penal, toda vez que la concesión del beneficio de la suspensión condicional de ejecución de la pena constituye una facultad discrecional de los jueces, no constituye agravio susceptible de ser considerado en sede de casación - Cf. De la Rúa, 1968, Pág. 121 - (Cf. Sentencias de la Corporación Nos.: Sentencia No. 18/991, Sentencia No. 63/991)”. “En forma concordante Sayagués Laso, E. en ‘Suspensión condicional de la ejecución de la pena’, - fs. 59 - 63 - afirma que la ley concede a los jueces facultades discrecionales para conceder el beneficio dentro de las pautas que la norma establece” (Cf. Sentencia No. 297/999) . Es evidente que en el caso de autos no hubo un proceder arbitrario de la Sala al denegar el beneficio, toda vez que se funda tal denegatoria en la peligrosidad específica de quien invistiendo el cargo de Actuario de un Juzgado Penal, utiliza el mismo con fines delictivos habiendo sido anteriormente investigado por situaciones similares - servirse ver f. 652>> (en idéntica orientación se pronunció la Corte en las Sentencias Nos. 297/99; 348/99; 20/002 y 1615/2003, entre otras). Sin embargo en la actua-lidad esta tesitura requiere de alguna matización. En efecto, en forma reciente en situaciones análogas, la Corte señaló que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. En ese sentido se expidió recientemente la Corte en relación a la facultad del Juez de diferir la liquidación de la sentencia al procedimiento previsto en el art. 378 del CGP (cfme. Sentencia No. 260/2020). En otras palabras, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación. En este caso, si el juicio de la Sala en torno a las posibilidades de reincidir del condenado fuera arbitrario o vulneratorio del límite de la razonabilidad, podría ser censurado en casación, puesto que, la discrecionalidad no es un <<cheque en blanco>> para tomar cualquier decisión. Ahora bien, aun partiendo de esa premisa, el criterio del Tribunal aparece exhaustivamente fundado y su justificación es racional, por lo que debe mantenerse. Se trata de un delito particularísimo, que involucra imágenes de menores de edad teniendo relaciones sexuales. Las declaraciones del propio penado en las que admite su adicción a la pornografía infantil no permiten hacer un juicio pronóstico que sostenga la conclusión de que el Sr. AA no reincidirá, tal como lo ha señalado en su fundada sentencia la Sala. Tal como señaló Sayagués Laso varias décadas atrás: <<[el delincuente] puede pedir que se le suspenda la pena el juez queda en libertad de concederla o no, según su criterio, aunque es obvio decir que al fallar no procederá arbitraria-mente sino apreciando con justicia la peligrosidad del procesado>> (cfme. SAYAGUES, E. <<Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena>>, Ed. Peña y Cia, Montevideo, 1932, pág. 30). En definitiva, por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia desestimará los agravios articulados. V.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos y en atención a lo establecido en los artículos 269 y siguientes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PRO-CESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.