Sentencia Definitiva N° 44/2021

Montevideo, nueve de marzo del dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “TESTIMONIO DE AUTOS CARATULADOS: `AA – SU DENUNCIA – DD.HH. INCONSTITUCIONALIDAD POR BB” - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ARTS. 2 Y 3 DE LA LEY Nº 18.831” – IUE: 543-4/2019. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- La Suprema Corte de Justicia, por Sentencia No. 680/2017 y por mayoría declaró inconstitucionales los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831 desestimando el excepcionamiento en lo demás, en términos que, por su exacta adecuación al caso en examen, se tendrán por reproducidos y como parte integrante del presente pronunciamiento. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: HACIENDO LUGAR, PARCIALMENTE, A LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA Y, EN SU MÉRITO, DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y, POR ENDE, INAPLICABLES AL EXCEPCIONANTE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DE LA LEY Nº 18.831, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL. COMUNÍQUESE A LA ASAMBLEA GENERAL (ART. 522 DEL C.G.P.). HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE . SR. MINISTRO DR. JHON PÉREZ BRIGNANI DISCORDE PARCIALMENTE: Por los siguientes fundamentos: A efectos de una correcta determinación de si los arts. 2º y 3º de la Ley No. 18.331 son o no inconstitucionales, deben analizarse las disposiciones, objeto de estudio, no sólo desde el punto de vista de las previsiones constitucionales sino también tomando en cuenta los tratados internacionales que ha suscrito nuestro país. Ello por cuanto, como bien afirma el Dr. Martin Risso, “... junto con la Constitución visible, la normativa, existe una Constitución invisible, no es aceptable considerar sólo la primera para la hermenéutica constitucional. Reconociendo la importancia del texto, pese a todo, quizás pueda admitirse la utilización del método lógico sistemático teleológico de interpretación constitucio-nal, pero éste debe ser complementado a) Por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y criterios y desarrollos internacionales (por ejemplo, Corte Interamericana de los Derechos Humanos y el Derecho Comparado, b) por las tradiciones y prácticas constitucionales nacionales, y c) por ideas contemporáneas. Para interpretar la Constitu-ción en su totalidad es necesario sumergirse en el vasto y desconocido océano de ideas, proposiciones, memorias recuperadas y experiencias imaginadas a que refiere Tribe y a continuación argumentar y justificar la interpretación correcta” (Cfme. Risso, Martín; “Que es la Constitución Universidad Católica”, 2010, pág. 92). Cabe destacar asimismo, que en materia de derechos humanos se entiende que conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 72 de la Constitución, tales normas tienen rango constitucional. Tal afirmación, resulta, de lo claramente preceptuado por el art. 72 de la Constitución de la República, que expresa: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Y la prueba más contundente de que un derecho es inherente a la personalidad humana, surge justamente de su inclusión en tratados internacionales referidos a los derechos humanos (Cfme. Cajarville Peluffo, Juan P.; “Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la Constitución Uruguay” en “Estudios jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real”, págs. 168-169). Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que ha expresado que, “no puede invocarse la teoría clásica de la soberanía para limitar la protección de los derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado” ( Cfm Sentencia de la SCJ Nº 365/2009). Otro aspecto importante es, que un derecho fundamental lo es en sí mismo, y las diferentes reescrituras de los diversos artículos son sólo la demostración de ello. Los derechos humanos representan por tanto obligaciones inderogables (como parte del jus cogens) y que prevalecen sobre la reivindicación de la soberanía de los Estados. Son derechos cuya violación o limitación de parte del Estado constituye un ilícito de tipo fundamental, un ilícito más grave de aquellos que el estado comete si viola un derecho constitucional. Como tal, el derecho humano prevalece sobre los mismos derechos constitucionales. Son derechos individuales y colectivos que el estado debe tutelar porque ha suscrito las convenciones internacionales que los prevén y si se violan no puede oponerse a la interferencia que proviene de la comunidad internacional (Cfme. Bin, Roberto; “Critica della teoría dei diritti”, Franco Angeli, 2018, pág. 125). Como ha afirmado la C.I.D.H: “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. La Justicia, para ser tal, debe ser oportuna y lograr el efecto útil que se desea o se espera con su accionar y, particularmente tratándose de un caso de graves violaciones de derechos humanos, debe primar un principio de efectividad en la investigación de los hechos y determinación y en su caso sanción de los responsables. (Cfme. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C. No. 168, párr. 115; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 195; y Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 201.). Ahora bien, en la especie, el primer aspecto a destacar es que las normas cuya inconstitucionalidad se pretende no hacen más que incluir en el derecho interno de conformidad al Tratado ratificado por nuestro país, por la Ley Nº 17.347 del 2001 sobre acuerdo internacional de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de conformidad a la obligación asumida por el Estado Uruguayo en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Tratado. Y conforme al mismo (art. 1º) los delitos que motivan el presente expediente son imprescriptibles independientemente de la fecha en que se hubieren cometido. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar, en cuanto a su posible aplicación a los delitos cometidos antes de la vigencia de la norma que si bien el Principio de Legalidad es reconocido en su art. 11.2 por la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no es menos cierto que en materia de delitos del derecho de gentes, este principio cede en virtud de haberse consagrado una excepción al principio de irretro-actividad de la ley penal, desde que en su art. 15.2 estatuye: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Asimismo, como afirmara el Dr. Fernando Cardinal en Sentencia No. 794/2014 de la Corporación: “ El art. 72 de la Constitución de la República establece `La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. En ese marco, ha de verse que el sistema de protección de los derechos humanos encastra claramente dentro de tal previsión, y debe apreciarse en todas las expresiones de la misma. Véase que la norma refiere a `derechos, deberes y garantías´, lo que determina que no sólo esté dirigida al reconocimiento de derechos subjetivos de los seres humanos en forma individual, sino también al Estado, que debe ampararlos cumpliendo con su protección y garantizando su efectividad. A su vez, al calificar los derechos que aún no enumerados en forma explícita, se encuentran dentro de la tuición constitucional, los califica como inherentes a la personalidad humana o los derivados de la forma republicana de gobierno, lo que permite concluir que el Estado está vinculado en forma insoslayable, con la protección efectiva de los derechos humanos, debiendo actualizar cualquier mecanismo que tienda a tal finalidad, aun con prescindencia de su inclusión en el elenco de los expresamente enumerados en la Constitución. En otro orden, tal mandato se ve reforzado por lo establecido en el art. 332 de la Constitución de la República que establece `Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las Leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas´. Es decir que, aun cuando no exista una reglamentación, entre la que debe contarse la Ley formal dictada por el Poder Legislativo, la protección del sistema de los derechos humanos –in-herentes a la personalidad humana en los términos de la propia Carta- está asegurada por dicha disposición, en tanto se ordena que la omisión sea `suplida´ conforme con los criterios allí dispuestos. En lo que dice relación con los delitos de lesa humanidad precisa que en ese marco, en primer término, ha de afirmarse que la calificación de determinados delitos como de lesa humanidad -o crímenes de lesa humanidad- forman parte del universo de situaciones regladas por el art. 72 mencionado, por cuanto no cabe duda alguna que funcionan como forma de protección de los derechos humanos, impuesto por la forma republicana de gobierno que impone a la autoridad pública –el Estado- que garantice a la sociedad toda su control y punición. Ahora bien, es tema medular el establecer desde cuándo en nuestro sistema tuitivo, tal deber y correlativo derecho a la protección frente a agresiones de `lesa humanidad´, se encuentra vigente. Y desde ya se descarta que ello sea desde la reglamentación legislativa efectuada por la Ley No. 18.026 por cuanto, en una interpretación constitucional y conforme con el art. 332 citado, aún antes de dicha reglamentación, el Estado tenía el deber de reconocer y aplicar una garantía del sistema de derechos humanos, tal cual es la calificación de determinados crímenes como de lesa humanidad. Con dicha premisa, y en ausencia de un texto legal interno que la efectúe –con anterioridad a dicha Ley-, y conforme con los criterios supletorios referidos en el art. 332 de la Constitución, ha de buscarse en las normas internacionales que tienen vigencia en nuestro ordenamiento, no necesariamente por haber sido ratificadas, sino por ingresar al sistema constitucional mediante la aplicación del art. 72 de la Constitución. Y así se arriba a las normas del jus cogens, aquéllas que según lo dispone el art. 53 de la Convención de Viena se define como `norma imperativa de derecho internacional general´ y que como tal `es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario´. Dichas normas, con prescindencia de su ratificación por un Estado, están integradas al sistema normativo base del mismo, y sin lugar a dudas, en temas como el que nos ocupa que refiere a la protección –garantía- de derechos humanos, por explícita aplicación del art. 72 plurimencionado. Si la calificación de determi-nados delitos como crímenes de lesa humanidad forma parte de las garantías del sistema de derechos humanos –como protección de los inherentes a la personalidad humana y como imposición al Estado republicano-, va de suyo que está integrado al sistema, por lo menos desde que, como norma internacional, se establece un principio que hace a la existencia de los mismos (Cf. Pérez Barbera, G. Terrorismo de Estado. Impunidad y punición en Argentina. En `Nuevas Perspectivas del Derecho Penal´, Universidad del Cauca, Grupo Ed. Ibáñez, 2012, págs. 182 y ss.). En esa dirección, ha de verse que, el concepto de crímenes de lesa humanidad como integrantes del núcleo de jus cogens se encuentra al menos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en el art. 6 literal C que establece su concepto, refiriéndose, entre otros casos al `asesinato, exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos...´ y `la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes´. Tal calificación fue claramente reafirmada en la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de la ONU de 1968, que en su artículo I lit. b remite para su definición a la dada en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg que viene de verse. De allí que, al menos desde esta última fecha, en la que la ONU reconoce la existencia de una categoría tal como la de delitos de lesa humanidad, tal categoría, en virtud de formar parte del núcleo de jus cogens por su calidad de derecho inherente a la persona humana, ingresa a través del art. 72 de la Constitución de la República, en el universo de los derechos, deberes y garantías reconocidos con rango constitucional. El hecho de la firma o ratificación del Convenio en el cual se inscribe la definición de determinados delitos como de lesa humanidad resulta irrelevante por cuanto es su fundamento el que los hace ingresar en el sistema constitucional uruguayo. Y ello por dos motivos: el primero, que por ser una garantía (constituida por el deber del Estado de perseguirlo) inherente a la protección de la personalidad humana, está incorporado sin necesidad de reglamentación alguna, conforme con el art. 332 de la Constitución; el segundo, en tanto los mencionados instrumentos lo que hacen no es establecer la categoría, sino reconocerla, por cuanto si son inherentes a la personalidad humana, no es el precepto expresado en el Estatuto, Tratado o Convenio el que la hace vigente, sino que sólo la actualiza mediante una verbalización determinada, ya que en sí preexisten a tal actualización. En consecuencia, la existencia de la categoría delitos de lesa humanidad está incorporada a nuestro ordenamiento, en virtud de lo dispuesto por los arts. 72 y 332 de la Constitución de la República, y su definición coincide al menos desde la Convención mencionada de 1968, con la descripción que de ellos se efectúa en el literal b) de su artículo I, que a su vez remite al art. 6 lit. c del Estatuto del Tribunal de Nuremberg”. Otro aspecto importante que no se debe perder de vista, es que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las víctimas ocupan una posición central, y en virtud de ello no sólo se debe prevenir la victimización sino también proteger a las personas victimizadas. En efecto, como expresara el Juez Cancado Trindade: "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al orientarse esencialmente a la condición de las víctimas, ha contribuido en gran medida a restituirles la posición central que hoy ocupan en el mundo del Derecho, -lo cual tiene su razón de ser. La centralidad de las víctimas en el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, insuficientemente analizada por la doctrina jurídica contemporánea hasta la actualidad, tiene gran relevancia y acarrea consecuencias prácticas. En realidad, es de la propia esencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado que es en la protección extendida a las víctimas que este último alcanza su plenitud. Pero el rationale de su normativa de protección no se agota en el amparo extendido a las personas ya victimadas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por su propia existencia, universalmente reconocida en nuestros días, protege a los seres humanos también mediante la prevención de la victimización. El alcance de su corpus juris debe ser, entonces, apreciado también de ese punto de vista. (...) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos contribuye, así, decisivamente, al proceso de humanización del Derecho Internacional. El tratamiento dado a los seres humanos por parte del poder público ya no es algo extraño al Derecho Internacional. Muy por el contrario, es lo que dice al respecto de éste, porque los derechos de los que son titulares todos los seres humanos emanan directamente del Derecho Internacional. Los individuos son, efectivamente, sujetos de derecho tanto interno como internacional. Y ocupan una posición central en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sean o no víctimas de violaciones de sus derechos internacionalmente consagrados" ( Cfm. A.A. Cançado Trindade, “Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos”, Tomo III, Porto Alegre S.A. Fabris Ed., 2003, págs. 434-436, párrafos 48 y 50). La finalidad común del corpus iuris de derechos humanos, ya sea de orden internacional o nacional, es la de lograr de manera activa y concertada: la protección existencial de la dignidad de la persona humana. Asimismo cabe destacar, que en materia interpretativa de estas normas rige el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” el que tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones ( Cfme. Castilla, Karlos (2009). “El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales”, págs. 65-83). Dicho principio, se basa en que, los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos, y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas; 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo, en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es, la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. La función protectora de los derechos humanos del DPI resulta especialmente clara en los crímenes de lesa humanidad. En ellos, se prevén penas para los ataques sistemáticos o masivos a derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la libertad de desplazamiento y el derecho a la dignidad humana. Con ello, queda de manifiesto, que la idea de humanidad es la base de la protección de los derechos humanos y del DPI. El concepto ampliado de paz que sirve de base al concepto del Derecho penal internacional conecta la protección de los derechos humanos con el derecho penal internacional (Pérez, 2008). Y en este orden como afirmara la SCJ Argentina “en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional conven-cional, toda vez que su carácter de norma consue-tudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, (...). Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno" (Cfm. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia argentina, Fallo del 24/4/2004, párrafo 29). De igual forma como afirmara el Tribunal de Casación Francés en sentencia de fecha 20 de diciembre de 1985 No. 89/95166: “Los crímenes de guerra así como los crímenes contra la paz y la humanidad constituyen infracciones internacionales que escapan por naturaleza a la prescripción. La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad se deduce tanto de los principios generales reconocidos por el conjunto de naciones como por el estatuto del Tribunal militar internacional anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945... Por otra parte los crímenes de guerra como los crímenes contra la humanidad reprochados a Barbie deben ser considerados como imprescriptibles en virtud del art. 7 inc. 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales y por el art. 15 parágrafo 2 del Pacto Internacional relativos a los Derechos Civiles y Políticos desde que su carácter criminal era admitido en el momento en que fueron cometido, de acuerdo a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. En igual sentido en el año 1998 el Tribunal Militar de Roma en el caso Priebke y Hass, señaló “la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad es un principio general del ordenamiento internacional”. Otro aspecto, no menos impor-tante, es que sobre el Estado recae la obligación de garantizar la protección, promoción y efectivización de los derechos humanos, de ahí que en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, el deber estaría en las investigaciones efectivas para individualizar a los responsables, realizar un juicio con respeto de derechos y garantías así como la imposición de sanciones derivadas de las conductas delictuales. SR. MINISTRO DR. EDUARDO CAVALLI DISCORDE: Por entender que debe desestimarse la pretensión de declaración de inconstitucionalidad de los artículos 2 y 3 de la ley 18.831, con costas de oficio . Sobre el concepto de crímenes de lesa humanidad, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1er. Turno dijo: “Son delitos (...) generalmente practicados por las mismas agencias de poder punitivo operando fuera del control del derecho penal, es decir, huyendo al control y a la contención jurídica (...). Conceptualmente, los delitos de lesa humanidad o crímenes contra la humanidad (artículo 2 del CP, según redacción dada por el artículo 1o. de la Ley 18.026) son conductas violentas generalizadas y sistemáticas de una organización estatal o paraestatal, en perjuicio de una población civil o sector de la misma, que vulneran derechos anteriores al Estado, que no puede éste suprimir ni evitar su tutela trasnacional (...). Se caracterizan por agraviar no sólo a las víctimas y sus comunidades, sino a todos los seres humanos, porque lesionan el núcleo de humani- dad. Son “crímenes internacionales cometidos por grupos políticamente organizados que actúan bajo un color político, consistentes en los más graves y abominables actos de violencia y persecución, y cometidos sobre víctimas en razón de su pertenencia a una población o grupo más que por sus características individuales”; “su criminalidad anula la soberanía estatal” (...) , (sentencia No. 426/2014) (citada en sentencia No. 124/2016 de la SCJ). Encarta en el concepto trans-cripto, las conductas que están siendo investigadas en estos autos, es decir, la detención, privación de libertad, interrogatorio y tortura de una persona por sus ideas políticas, cometida por efectivos militares en reparticiones del Estado. Es fundamental entonces asumir que, en materia de derechos humanos, conforme la Constitución Nacional, el derecho aplicable no se limita al orden interno sino que corresponde invocar el orden jurídico internacional, no resultando admisible que al momento de juzgar crímenes que involucran al propio Estado, se invoque la falta de ratificación de un Tratado. En primer lugar, porque los derechos vulnerados no requieren reconocimiento expreso por norma alguna, en tanto preexisten al ordenamiento jurídico atento a su naturaleza. El art. 72 de la Constitución Nacional establece “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. De acuerdo con la disposición transcripta todos los derechos inherentes a la persona humana se imponen tanto al legislador como al constituyente por cuanto exceden la organización estatal y universalmente se reconoce que se gozan por el sólo hecho de ser persona cualquiera sea su condición, género, edad, raza, religión o ideología. Como señala el Dr. Martín Risso los Derechos Humanos son el centro incuestionable de los derechos contemporáneos. Y para la Constitución uruguaya los derechos humanos no son «creados» por ella misma, sino que son anteriores a la norma constitucional (ésta sólo se limita a reconocerlos), solución que coincide con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y con la mayoría de las Constituciones americanas. De ahí que no resulta posible que ninguna norma –aún constitucional –autorice la modificación de algo que está por encima de la propia Constitución, que precede al ordenamiento jurídico, por su condición de inherente a la persona humana (Risso, Martín, “Interrelación entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional”, págs. 305-328). El art. 72 además, al referir a “deberes y garantías”, impone obligaciones concretas al Estado, quien debe actuar en la protección y garantía del efectivo goce y ejercicio de los derechos individuales que la misma también reconoce. Por su parte el art. 332 de la Constitución de la República establece la imposibilidad de no aplicar por falta de reglamentación los preceptos de la Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, debiendo suplir dicha falta con los fundamentos de las leyes análogas, los principios generales de derecho y las doctrinas generalmente admitidas. Refiriendo al punto con preci-sión señalaba el Dr. Cardinal integrando la Corporación en sentencia No. 794/2014 “...aun cuando no exista una reglamentación, entre la que debe contarse la Ley formal dictada por el Poder Legislativo, la protección del sistema de los derechos humanos –inherentes a la personalidad humana en los términos de la propia Carta- está asegurada por dicha disposición, en tanto se ordena que la omisión sea “suplida” conforme con los criterios allí dispuestos”. En materia de crímenes de lesa humanidad, no caben dudas que se trata de proteger y garantizar un conjunto de derechos, deberes y garantías inherentes a la personalidad humana, que como decíamos al definirlos “lesionan el núcleo de la humanidad”. Por ende, debe entenderse que las normas supranacionales que regulan la materia siempre fueron obligatorias atento a la decisión del constituyente plasmada en los arts. 72 y 332 de la Constitución. La obligación del Estado de protección y garantía en el ejercicio y goce de derechos inherentes a nuestra condición de seres humanos, que incluye la punición de aquellas conductas que agredan tales derechos, no nace a partir de la Ley 18.831, ni de ninguna otra ley, sino que es una obligación que preexiste a dicha reglamentación Con dicha premisa, y en ausencia de un texto legal interno que la efectúe –con anterioridad a dicha ley y conforme con los criterios supletorios referidos en el art. 332 de la Constitución, ha de buscarse en las normas internacionales que tienen vigencia en nuestro ordenamiento, no necesariamente por haber sido ratificadas, sino por ingresar al sistema constitucional mediante la aplicación del art. 72 de la Constitución (sent. No. 36/2021, citada). No se comparte postura de los excepcionantes sobre que se aplica una norma creada en 2001 a ilícitos que se habrían cometido entre 1972 y 1978. Los de lesa humanidad se encontraban ampliamente regulados en el ordenamiento jurídico internacional desde antes de la ocurrencia de los hechos que se ventilan en ésta causa (Acuerdo de Londres de 1945 con la aprobación del Estatuto de los Tribunales de Nuremberg y Tokio; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio de 1948, los Convenios de Ginebra de 1949, habiendo Uruguay adherido al primero y ratificado los otros dos instrumentos en 1967 y 1969 respectivamente y la Convención Interamericana para prevenir y sancionar los Actos de Terrorismo de 1971 ratificada en el año 1977). A ello se agrega la Convención Internacional sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, que incorporaba una norma consuetudinaria declarando imprescriptibles esos crímenes, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, del año 1968. Si bien Uruguay la ratificó recién por Ley N° 17.347 del año 2001, su ratificación no era necesaria para aplicarla por la razón ya referida y, una vez que la ratificó, tenía el deber de investigar y sancionar esos crímenes cualquiera que sea la fecha en que se hubieran cometido (Castro Alicia en “Derechos Humanos y Delitos de lesa humanidad. Un análisis de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre imprescriptibilidad de los delitos de la dictadura” págs. 7-34, Revista de Derecho Público No. 54 - Edición Homenaje al 70º Aniversario de la Declaración de Derechos Humanos). El argumento que es decisivo, es expuesto con claridad por la Sra. Ministra de la Suprema Corte de Justicia, Dra. Bernadette Minvielle quien dijo que resulta irrazonable pretender que el mismo Estado al que se acusa de violar en forma grave, sistemática y generalizada, los derechos humanos en el ámbito de su comunidad, a la par se obligue internacionalmente en términos distintos (discordia parcial a sentencia No. 680/2017) La naturaleza de los delitos denunciados imponen que Estado uruguayo no pueda desconocer la aplicación de las normas internacionales vigentes al momento de ocurrencia de los hechos, porque son normas que conforman el denominado “orden público internacional” o ius cogens. El concepto es recogido por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados (1969) según la cual existen “normas imperativas de derecho internacional” aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional “como normas que no admiten acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter” (art. 53). Expresamente se acuerda la prohibición de “invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado” (art. 27). Esa Convención Internacional fue ratificada por Uruguay por Decreto-Ley N° 15.195 de 10.10.1981 (Castro Alicia en op. cit.) Por ende, como refiere el Dr. Cardinal en la sentencia ya citada la categoría delitos de lesa humanidad está incorporada a nuestro ordenamiento, en virtud de lo dispuesto por los arts. 72 y 332 de la Constitución de la República, y su definición coincide al menos desde la Convención mencionada de 1968, con la descripción que de ellos se efectúa en el literal b) de su artículo I, que a su vez remite al art. 6 lit. c del Estatuto del Tribunal de Nuremberg. Como ha expresado la Dra. María Verónica Scavone en su discordia en la reciente sentencia 36/21, no existe la pretendida violación del principio ningún delito ni pena previa sin ley, por cuanto la calificación de lesa humanidad no descarta la aplicación de la normativa penal vigente tal cual estaba al momento de ingresar aquella calificación en el orden jurídico nacional. La Magistrada afirma que calificar un delito como de lesa humanidad no significa la creación de un nuevo tipo penal, porque la conducta descripta ya la tiene (privación de libertad, lesiones, etc.). Lo relevante aquí son dos cosas. Por un lado el bien jurídico tutelado, que en palabras de Cardinal no es otro que el sistema de derechos humanos en el encuadre que antes se efectuar. Y por otro que algunas de las características del derecho penal común, como por ejemplo la prescrip-ción, no se aplican en éstos casos. Por tanto, tampoco puede invocarse irretroactividad de la ley penal, porque la calificación de lesa humanidad no crea un nuevo tipo penal que se aplique retroactivamente. Además, como la comunidad jurí-dica internacional se ha impuesto una construcción jurídica destinada a blindar los derechos fundamentales, que no sólo refiere a las denominadas normas de ius cogens, sino también a otros mecanismos de protección del cumplimento de éstas normas, tales como la supervisión periódica, los precedentes jurisdiccionales vinculantes y el control de convencionalidad a cargo de los jueces nacionales. En tal sentido refiere la Dra. Castro en la obra citada, que es valor entendido en la comunidad internacional que “De acuerdo con esa norma-tiva ningún Estado puede rehusarse a investigar y sancionar como crímenes de lesa humanidad, ciertas violaciones de los derechos humanos, cualquiera sea el tiempo en que hayan ocurrido. A su vez, todos los Estados del sistema interamericano tienen el deber de cumplir las sentencias dictadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ninguna consideración jurídica de derecho interno o de conveniencia política puede justificar el incumplimiento de ese deber, que compromete la responsabilidad del Estado”. En el caso de Uruguay, la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos el 24.2.2011 (Gelman vs. Uruguay), condenó al Estado Uruguayo, entre otras obligaciones de hacer y de no hacer, a “garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia”. Esa referencia a los párrafos 253 y 254 remite a lo dicho allí: “...el Estado deberá asegurar que (la Ley de Caducidad) no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia del presente caso ni para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos y de otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay” y “En consecuencia, el Estado debe disponer que ninguna otra norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, non bis in idem o cualquier excluyente similar de responsabilidad, sea aplicada...”. E interpretando el alcance de la mención de “otras graves violaciones de derechos humanos similares acontecidas en Uruguay” el Prof. Risso y también la propia CIDH en su Resolución del 20.3.2013 de “Supervisión de cumplimiento de la sentencia dictada en el Caso Gelman vs. Uruguay”, entienden que la sentencia ordena a fiscales y jueces, que obviamente integran el Estado, que investiguen, juzguen y sancionen a los responsables de otras graves violaciones de derechos humanos que ocurrieron y les prohíbe admitir eximentes de responsabilidad, entre otras, la prescripción. En tal sentido recientemente (19/11/2020) la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia por el caso Gelman y otros vs. Uruguay en la que observó como obstáculos para el pleno cumplimiento del fallo las diversas posiciones jurisprudenciales en cuanto a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad cometidos durante la dictadura. La imprescriptibilidad forma parte del sistema de tutela de los derechos humanos reconocidos en el art. 72 de la Constitución de la República, en tanto tiene como fundamento el respecto efectivo y eficaz de los mismos, mediante el estableci-miento de un régimen que los asegure; y dentro de ese aseguramiento se inscribe la imposibilidad de sustraerse al castigo de quienes perpetran delitos de lesa humani-dad. La imprescriptibilidad también forma parte del universo de normas del jus cogens y la ausencia de reglamentación no es óbice para su efectiva aplicación. Ello determina la plena vigencia de la Convención de 1968, que en su art. I establece “Los siguientes crímenes son imprescriptibles...” lo que denota, el carácter declarativo de la misma, resultando irrelevante que la ratificación por nuestra país acaeciera en al año 1997, por los fundamentos ya expresados, en tanto la imprescriptibilidad estaba impuesta por pertenecer al núcleo de normas protectoras de los derechos inherentes a la personalidad humana y a la forma republicana de gobierno, y por no requerir reglamentación para su efectiva aplicación. La ratificación de la Convención lo único que hizo fue suplir una omisión de reglamentación anterior; pero aquella omisión debe suplirse mediante las formas impuestas por el art. 332 de la Constitución que hacen auto-ejecutiva la norma desde su propia vigencia. La norma sobre prescripción contenida en la ley, reconoce un régimen que como fue dicho, es preexistente a su sanción. Y si el delito era imprescriptible al momento de su comisión, la norma no modifica en nada esa característica del ilícito. Del mismo modo, la declaración de delito de lesa humanidad de los delitos, no hace mas que reglamentar legalmente una norma de fuente constitucional, conforme todos los criterios ya señalados, en tanto debe entenderse que los ilícitos a lo que alude son los referidos en el art. I de la Convención de 1968. No está afectado el derecho a la seguridad pues no puede hablarse de un derecho adquirido a no ser juzgado. Como expresa la Dra. Minvielle en su discordia, no se penalizan conductas que en aquel momento eran lícitas, sino que ab initio encuadraban en figuras delictivas previstas en el derecho uruguayo, que además se trata de delitos y tampoco se aumenta la pena que les correspondía según las leyes vigentes.