Sentencia Definitiva N° 48/2021

Montevideo, nueve de marzo de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ OLIVERA GERMANO, ADRIANA C/ PODER EJECUTIVO (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL) - REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD ADM. POR ACTO – CASACIÓN”, IUE: 2-21515/2017 . RESULTANDO : I) Por la sentencia definitiva nro. 79, de fecha 28 de agosto de 2018, el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno, falló: “ Desestimando la demanda en todos sus términos (...) Sin especial condena procesal” (fs. 266-274). II) Por sentencia definitiva nro. 121, dictada el 28 de julio de 2020 por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4º Turno, se resolvió: “ Confírmase la sentencia de primera instancia. Sin sanciones procesales en el grado” (fs. 396-400). III) Contra el antedicho fallo, la parte actora interpuso recurso de casación (fs. 404-407vta.). En obligada síntesis, expresó los siguientes cuestionamientos. Planteó que la sentencia le genera agravio porque hace una errónea interpretación de las disposiciones normativas que regularon el concurso en el que participó; concretamente: de las “Bases Específicas”. La Sala concluyó que dichas bases no establecían, como requisito excluyente, que los participantes tuvieran el título de Especialista en Odontopediatría, o estuvieran cursando el segundo año de dicha especialidad. Indicó que las bases sí exigían ese nivel de formación y que se trataba de un requisito excluyente, requisito que la Dra. Carolina PATIÑO ESPETRINI no cumplía y, por ende, no se le debió permitir concursar. La actora resultó relegada al tercer lugar del concurso por la mentada concursante que, de acuerdo a las reglas que gobernaban el procedimiento selectivo, no estaba en condiciones de concursar, ya que no tenía la formación profesional requerida. La interpretación de las bases no puede ser antojadiza, sino que los términos empleados deben entenderse en el sentido que les da el uso general. Si la redacción es clara en cuanto su sentido, no puede dársele una interpretación distinta. La disposición sobre la que gira la controversia es el numeral 9º literal B) de las bases, que establece: “(Formación profesional excluyente) – Acreditar competencia notoria en Odontopediatría: Título de especialista o cursando el 2º año de formación en la especialidad, Actividad docente en la Cátedra de Odontopediatría de la Facultad de Odontología, Cursos de larga duración, Especializados Nacionales e Internacionales de relevancia”. Agregó que el empleo de la “coma” en un texto enumerativo como este, indica una pausa breve que se produce dentro el enunciado. Se emplea para separar los miembros de una enumeración, salvo que vengan precedidos por alguna de las conjunciones y, e, o, u. Señaló que en el caso de los requisitos para acreditar competencia notoria en la especialidad, se estableció que debían tener título de especialista o estar cursando 2º año de formación en la especialidad, actividad docente en Cátedra de Odontopediatría, cursos de larga duración, especia-lizados nacionales o internacionales en instituciones de relevancia. Todos los separados por “coma”, son requi-sitos excluyentes. Puntualizó que en nuestro idioma la “coma” no significa la conjunción “o”; simplemente se trata de una pausa que se produce en el enunciado, por lo tanto, lo que surge claramente del texto es que quienes están habilitados a participar en el concurso, son aquellos que tienen el título de especialista o se encuentren cursando el 2º año en la especialidad, que hayan tenido actividad docente en la Cátedra de Odontopediatría, o cursos de larga duración nacionales o internacionales. Manifestó que haber alcanzado el referido nivel de formación profesional, era un requisito excluyente, que debió ser examinado al inicio del procedimiento selectivo (art. 4º de las Bases Específicas). Sin embargo, la Administración no reparó en este extremo. Permitió concursar a alguien, como la Dra. PATIÑO ESPETRINI, que no reunía ese requisito excluyente. A la postre, esa concursante obtuvo el segundo lugar en el concurso y logró acceder a uno de los cargos en disputa. Insistió en que como la mencionada profesional no debió concursar, el segundo lugar le hubiese correspondido a ella. Si el obrar administrativo hubiese sido arreglado a derecho (en especial a lo que marcaban las bases del llamado), hubiese accedido a uno de los dos cargos en disputa. En definitiva, bregó porque se anule la sentencia impugnada y, en su mérito, se haga lugar a la pretensión reparatoria impetrada. IV) El recurso de casación fue sustanciado con el correspondiente traslado a la parte demandada (Ministerio de Defensa Nacional) y a la tercera coadyuvante con la demandada (Dra. Carolina PATIÑO ESPETRINI), que lo evacuaron en los términos que surgen de los escritos que corren a fs. 411-413 y 418-420 respectivamente. V) El Tribunal elevó los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 421-422), los que fueron recibidos el día 24 de setiembre de 2020 (fs. 423). VI) Por auto nro. 1359, de fecha 19 de octubre de 2020, se ordenó el pase a estudio de la causa (fs. 424 vta.); concluido el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la parte actora, por los fundamentos jurídicos que se expresarán, pues los agravios articulados como sustento de la impugnación no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia. II) Del examen sustancial . Lo central de la controversia radica en establecer si el accionar de la Administración, durante el concurso para proveer dos cargos de Odontólogo con el grado de Alférez en la especialidad de Odontopediatría en la Dirección Nacional de Sanidad de las Fuerzas Armadas (D.N.S.FF.AA.), fue arreglado a derecho. Más específicamente, se trata de decidir si la Administración se ajustó a las bases del llamado, al permitir que la concursante Carolina PATIÑO ESPETRINI participara del concurso. En la medida que el asunto consiste en examinar el ajuste de la Administración a las reglas de derecho que gobernaban el concurso, parece evidente que estamos ante un asunto de legitimidad y no de mérito, que resulta enteramente controlable en sede jurisdiccional (véase: CAGNONI, J.: “El ingreso por concurso a la Administración” en AA. VV.: “Cuadernos - Estudios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 173 y 177 y CASSINELLI MUÑOZ, H: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 825 y 826). No ha resultado controver-tido que la concursante PATIÑO ESPETRINI no tenía el título de Especialista en Odontopediatría, ni estaba cursando el segundo año de dicha especialidad. No obstante, acreditó durante el concurso formación de posgrados universitarios en Odontopediatría -cursados en Uruguay y en el exterior- con una carga horaria total de más de 270 horas (ver en especial fs. 136-137 y 152-156). La Administración conside-ró que lo que las bases reclamaban era acreditar: “competencia notoria en Odontopediatría” y que dicha formación profesional podía probarse, también, demostrando desempeño docente en la Cátedra de Odontopediatría, u otros cursos de formación en instituciones debidamente reconocidas. En otras palabras: que podía probarse no solamente con el título de Especialista en Odontopediatría o probando que se estaba cursando el segundo año de dicha especialización, sino también por los otros medios enumerados en las bases. La disposición normativa de las bases del concurso sobre la que gira la diferencia interpretativa que divide a las partes, es el artículo 9 literal B) que, bajo el epígrafe “Formación Especial (Excluyente)”, establece: “ Acreditar competencia notoria en Odontopediatría: Título de especialidad o cursando el 2º año de formación en la especialidad, Actividad Docente en Cátedra de Odontopediatría de la Facultad de Odontología, Cursos de larga duración, Especializados Nacionales o Internacionales en Instituciones de relevancia” (fs. 35 vta.). Pues bien, la Corte considera absolutamente compartible el criterio interpretativo de la Administración, pues lo que la disposición normativa contenida en las bases exigía, era acreditar: “... competencia notoria en Odontopediatría ”. Ese era el concepto central en base al que debía juzgarse y calificarse a los concursantes. La disposición normativa enumera distintas formas de acreditar esa competencia notoria. Una de las modalidades de acreditarla, era mediante el título de especialista expedido por la Facultad de Odontología, o demostrando que se estaba cursando el segundo año de dicha especialidad. Pero no era la única forma de hacerlo. También podía probarse acreditando que se tenía actividad docente en la especialidad o que se tenía una formación de posgrado (“Cursos de larga duración”) en instituciones de relevancia. La norma es clara al respecto. Milita, a favor de esta tesis interpretativa, como bien lo ponen de manifiesto la demandada y la tercerista (fs. 411vta. y 419vta.), las reglas de puntuación del idioma español. En efecto, en la disposición normativa contenida en las bases, el sintagma: “...competencia notoria en Odontopediatría”, aparece seguido del signo “:” (dos puntos). Los dos puntos señalan una pausa; pero a diferencia del punto, indican que no se termina con ellos la enunciación del pensamiento completo (cf.: “Ortografía”, Ed. Océano, España, año 2008, pág. 152). Justamente, uno de los usos habituales de los dos puntos, es cuando se escriben ante enumeraciones de carácter ejemplificativo, es decir, las precedidas de una palabra o grupo sintáctico que comprende el contenido de los miembros de la enumeración, y que constituye un elemento anticipador (al respecto véase: “Ortografía de la lengua española”, Real Academia Española - Espasa, Buenos Aires, año 2011, pág. 358). En este caso, el grupo sintáctico o concepto que se ejemplifica mediante la enumeración que sigue a los dos puntos es el de “competencia notoria en Odontopediatría”. Los dos puntos funcionan, en la disposición normativa en examen, como un elemento anticipador de los ejemplos de “competencia notoria en Odontopediatría”. Dentro de esos ejemplos, separados por la conjunción “,” (coma) se encuentran no solamente el: “ Título de especialista o cursando el 2º año de formación en la especialidad”, sino también la: “Actividad Docente en Cátedra de Odontopediatría de la Facultad de Odontología, Cursos de larga duración, Especializados Nacionales o Internacionales en Instituciones de relevancia ”. Se trata de distintas vías alternativas para acreditar la “competencia notoria en Odontopediatría” que era, en puridad, el requisito excluyente. Además, estrictamente, los dos puntos indican que, tras ellos, viene una enumeración de elementos incluidos en la primera frase, de tal suerte que poco ayudan para resolver la cuestión planteada. Todo se reduce -jurídicamente- a si las formas o modos de acreditar la competencia notoria que se indican (luego de los dos puntos) son taxativos o no. Y la respuesta es negativa porque la taxatividad debe surgir de los términos o expresiones utilizadas, como “sólo”, “únicamente”, “exclusivamente” o similares con claro sentido limitativo, lo que no sucede en el caso. Entonces, la interpreta-ción de las bases del concurso realizada por la Administración resulta inobjetable; razón por la cual corresponde mantener firme la decisión hostilizada, por resultar plenamente ajustada a derecho. III) De las costas y costos . La correcta conducta procesal de las partes determina que las costas y los costos de la presente etapa se distribuyan en el orden causado (artículos 688 del C.C. y 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE ACTORA; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL EN EL GRADO II) FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C. III) NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE .