Sentencia Definitiva N° 37/2021

Montevideo, veinticinco de febrero de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia, estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ARTS. 461 Y 462 DE LA LEY Nº 19.355” – IUE: 2-49948/2020. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- Por Sentencia No. 125/2018 la Corporación desestimó la inconstitucionalidad de los arts. 461 y 462 de la Ley No. 19.355 en términos que por su exacta adecuación al caso se tendrán por reproducidos y como parte integrante de esta decisión. 3.- Ahora bien, en cuanto a la constitucionalidad de las normas, entiende el Dr. SOSA AGUIRRE que el cuestionamiento no refiere al contenido propio de las mismas (que pueden calificarse como referidas a la regulación de la cobertura de medicamentos) donde no se advierte que por esas dos normas aparentemente violatorias (arts. 461 y 462 Ley 19.355), se limite el acceso de alguna manera, a medicamentos. Relaciona que la norma que se alegó vulnerada fue el art. 44 de la Constitución de la República y no se percibe colisión alguna en tanto la norma legal prescribe la aprobación y registro de medicamentos en el MSP y luego (segunda norma mencionada) que las especialidades farmacéuticas para ser incluidas en las prestaciones financiadas con fondos públicos deben cumplir con requisitos previos como la necesidad de los estudios o informes. Estima que ello “per se” no implica limitación alguna al acceso ni versión reducida de derecho a la salud disminuyéndose el deber estatal de actuar y del derecho de todas las personas de tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independientemente de sus ingresos. Observa que bien pudo ser autorizado el medicamento por el MSP, habilitada su importación y hasta ser incluido entre los fármacos financiados por el FNR, bajo el imperio o en cumplimiento de las normas que se tachan de inconstitucionales (arts. 461 y 462 de la Ley 19.355). Como corolario de lo anterior, expresa el Señor Ministro SOSA AGUIRRE, es que la interpretación de la norma no es unívoca en cuanto vulneratoria de las normas superiores. Son los actos de ejecución de la misma por las autoridades encargadas de aplicarla que pueden incurrir en acciones u omisiones que conculquen derechos fundamentales, donde si se configura ilegitimidad manifiesta y se cumplen con los demás requisitos de la acción de amparo, proceden los denominados juicios de amparo en salud o “bioamparos”, como precisamente lo es el que informa la pieza de autos. Concluye que la Corte, en su examen sobre si la ley es constitucional, debe constreñirse a la norma impugnada y determinar si la misma colide con los textos o principios superiores constitucionales, pero no está habilitada para controlar la regularidad jurídica de los actos de ejecución de esta. 4.- En cuanto a los artículos 461 y 462 de la Ley Nº 19.355, a juicio del Sr. Ministro Dr. John Pérez Brignani es correcto el enfoque dado por el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre que conlleva al rechazo de la acción deducida a su respecto. En efecto, como punto de partida, debo señalar que a los fines de interpretar la Constitución debe primar o regir siempre el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona”, que tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario, aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones (Cfm. Castilla, Karlos (2009). El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales págs. 65-83). Debemos tener presente que ante una determinada norma tildada de inconstitucional, lo que debe observarse es si ella -por sí misma- violenta preceptos constitucionales y en consecuencia, vulnera derechos fundamentales o si por el contrario, es la aplicación concreta de esta, por parte de las autoridades correspondientes, la que genera una vulneración a lo ordenado por la norma constitucional. Ello por cuanto, cuando la inconstitucionalidad es por razones de fondo, la función de la Suprema Corte de Justicia es controlar la correspondencia sustancial o material de las leyes con la Constitución. Ahora bien, del tenor literal de los artículos 461 y 462 de la Ley Nº 19.355, se desprende que los mismos hacen referencia a la facultad de aprobación y registro de medicamentos y de especialidades farmacéuticas por parte del Ministerio de Salud Pública, que de por sí no conlleva un menoscabo al derecho de salud. Dicho menoscabo sólo puede surgir cuando, en ejercicio de esa norma, el Estado niega a un ciudadano un determinado medicamento por la mera diferencia de criterios técnicos y/o económicos y es allí donde el Poder Judicial ingresa como actor principal a los efectos de tutelar dicho derecho. En dicho caso nos hallaríamos en la hipótesis de que se viole lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución, ante una ilegitimidad manifiesta por parte de la autoridad estatal, no ante una inconstitucio-nalidad. Y dicho extremo no es ni puede ser objeto de la acción de inconstitucionalidad sino de una acción de amparo. En definitiva, el análisis realizado conlleva necesariamente a desestimar el excepcionamiento deducido. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DESESTÍMASE EL EXCEPCIONAMIENTO DE INCONSTITUCIONALIDAD INTERPUESTO, CON COSTAS A CARGO DE LA EXCEPCIONANTE. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE. SR. MINISTRO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DR. LUIS TOSI Discorde : Por cuanto entiendo que en el caso corresponde declarar la inconstitucionalidad de lo establecido en los artículos 461 y 462 de la ley 19.355. Establece esta disposición: “La dispensación de medica-mentos, procedimientos o dispositivos terapéuticos que no se encuentren debidamente aprobados y registrados ante el Ministerio de Salud Pública, solamente se admitirá en los casos taxativamente enumerados en la normativa vigente y en los incluidos en el marco de ensayos clínicos realizados conforme a derecho”. 1) La legitimación . Considero que la excepcionante se encuentra en la situación jurídica que la habilita a pretender la declaración de inconstitucionalidad de esta disposición, por cuanto es usuaria del sistema de salud que requiere un medicamento no registrado por el Ministerio de Salud Pública. 2) La inconstitucionalidad denun- ciada . Entiendo que, efectivamente, la disposición impugnada vulnera el derecho a la salud consagrado en el artículo 44 inciso tercero de la Constitución. En tal sentido, me remito a lo que expusiera la Corte, en mayoría, en la sentencia Nº 396/2016. En ese caso, la Corte dijo: “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. Como se indicara en la Sentencia N° 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento N° 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública N° 9.202, le compete al mismo adoptar todas la medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. Sobre esa base el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud”. Como se señaló en el fallo que vengo de transcribir, la ley no puede, como sucede en este caso, dejar ningún “margen” para limitar el derecho a la salud. Ello, porque ese (…) “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción . Revalido así el criterio que sostuviera el Dr. Hounie como integrante de la Sala Civil de 6º Turno (sentencia Nº 173/2013), en cuanto al indiscutido rango constitucional del derecho prestacional derivado de dicha norma constitucional. Estimo que la excepcionante acreditó encontrarse en la situación económica allí prevista, tal como surge del recibo de cobro de pasividades de fs. 124-125. En este caso, la restricción deriva, nuevamente, de la potestad del Ministerio de Salud Pública de limitar el acceso a un medicamento, restringiendo el derecho a la vida de la excepcionante.