Sentencia Definitiva N° 24/2021

Montevideo, dieciocho de febrero del dos mil veintiuno VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: “TESTIMONIO DE IUE: 2-110507/2011 - `AA Y OTROS - DCIA. – EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD PRESENTADA POR BB´ - EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD – ARTS. 1, 2 Y 3 DE LA LEY Nº 18.831” – IUE: 545-32/2020. CONSIDERANDO: 1.- Que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 519 del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia se encuentra legalmente facultada para resolver las cuestiones de inconstitucionalidad que le fueren elevadas, en cualquier estado de los procedimientos y con prescindencia de la situación en que se encontrare el trámite respectivo, siempre que exista jurisprudencia sobre el caso planteado y a juicio de la Corte corresponda mantener su anterior criterio. 2.- La Suprema Corte de Justicia, por Sentencia No. 680/2017 y por mayoría declaró inconstitucionales los arts. 2 y 3 de la Ley No. 18.831 desestimando el excepcionamiento en lo demás, en términos que, por su exacta adecuación al caso en examen, se tendrán por reproducidos y como parte integrante del presente pronunciamiento. 3.- En cuanto a la denunciada inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley No. 18.831, por colidir con lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución, el Dr. Luis Tosi Boeri considera que se impone su rechazo. En tal sentido, comparte enteramente los argumentos que expusiera el Dr. Felipe Hounie como integrante de la Corporación en la sentencia N° 126/2016 y en muchas otras que resolvieron igual planteo, argumentos que reitera a continuación. El excepcionante solicitó la declaración de inconstitucionalidad de todos los artículos de la Ley No. 18.831 por colidir con lo dispuesto en el artículo 82 de la Constitución, el cual establece: “Su soberanía será ejercida directamente por el Cuerpo Electoral en los casos de elección, iniciativa y referéndum, e indirectamente por los Poderes representativos que establece esta Constitución; todo conforme a las reglas expresadas en la misma”. En puridad, de los términos de la demanda, surge que la disposición constitucional que se reputa violada es el inciso segundo del artículo 82. En efecto, al fundar su pretensión, el excepcionante sostuvo: “(...) cuando una Ley es sometida a referéndum, como lo fue la Ley 15.848 el 16 de abril de 1989, la competencia para mantenerla o no en vigencia se traslada al Cuerpo Electoral, el cual, en ejercicio directo de la soberanía, decide si la confirma o la revoca. [(…)] En uno u otro caso, su resolución no es modificable por el Poder Legislativo, porque éste solo puede ejercer indirectamente la soberanía de la Nación ‘conforme a las reglas establecidas’ en la Constitución. Y esas reglas, respecto de leyes sometidas a referéndum, le asignan competencia exclusiva al Cuerpo Electoral. Lo que excluye la competencia de dicho Poder respecto de las mismas. (…)”, (fs. 1.603). Como se lo consignó, el Dr. Tosi Boeri no comparte tal conclusión, por la ya citada argumentación que diera el Dr. Felipe Hounie como integrante natural de esta Corte en numerosos casos análogos. En síntesis, el impugnante afirmó que el artículo 82 inciso segundo de la Constitución contiene una norma atributiva de competencia exclusiva al Cuerpo Electoral para legislar sobre toda materia que haya sido objeto de un recurso de referéndum exitoso. Y sobre esa afirmación, pretendió la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 1, 2 y 3 de la Ley No. 18.831. Lo dispuesto en el artículo 82 inciso segundo de la Carta no tiene el contenido que el excepcionante le atribuye ni tal contenido puede desprenderse del contexto de la Constitución. El artículo 82 inciso segundo se limita a enumerar las formas de ejercicio de la soberanía, distinguiendo, según su ejercicio, que se realice en forma “directa” o “indirecta”. Ahora bien, la disposición no establece que haya una preeminencia de las modalidades de ejercicio “directo” sobre las de ejercicio “indirecto”. Ambas formas de ejercicio son aludidas sin existir un mandato constitucional que prefiera una sobre otra. La referencia que sí realiza la Constitución alude a que las modalidades de ejercicio se regirán “conforme a las reglas expresadas en la misma”, esto es, en la propia Carta. Es más, tal aserto se enfatiza mediante el uso del adjetivo “todo”: “todo conforme a las reglas expresadas en la misma”. Y las reglas expresadas en la Constitución no contienen ninguna previsión que vede al Poder Legislativo reingresar en la regulación de una materia sometida a referéndum. Ello se desprende de la lectura atenta de la Carta y fue claramente advertido por el excepcionante, quien por ello intentó, expresamente, refutar ese hecho en los términos antes transcriptos. Las “reglas expresadas en la misma” están contenidas en el artículo 79 inciso 2, en el cual se establecen los requisitos constitucionales del recurso de referéndum y se comete al legislador su regulación por vía legal. Empero, esta norma no atribuye al Cuerpo Electoral la competencia que el excepcionante pretende. Y tampoco tal atribución de competencia surge de las otras tres disposiciones constitucionales que refieren al referéndum: el artículo 82 inciso segundo, el artículo 304 inciso 1 y el artículo 322 literal C. Por el contrario, lo que sí surge expresamente de la Carta es que a la Asamblea General compete: “Formar y mandar publicar los Códigos (...). Expedir leyes relativas a la independencia, seguridad, tranquilidad y decoro de la República; protección de todos los derechos individuales (...)” , (artículo 85 numerales 1° y 3°). A su vez, toda vez que el constituyente quiso atribuir iniciativa privativa en cierta materia legislativa, lo hizo expresamente: así, en el artículo 86, en materia de creación de empleos, de dotaciones o retiros, etcétera; en el artículo 133, en materia de exoneraciones tributarias o de fijación de salarios y precios mínimos; en los artículos 214 y 223, en materia presupuestal nacional y departamental, respectivamente. Ello resta eficacia a la argumentación propuesta por el excepcionante, quien postuló la existencia de una iniciativa privativa del Cuerpo Electoral respecto a la materia de una ley derogada por referéndum sin ninguna norma que así lo establezca. En definitiva, lo dispuesto en el artículo 82 inciso 2 de la Constitución no supone atribución de competencia alguna; a su vez, lo dispuesto en la Ley No. 18.831 es materia constitucionalmente atribuida al Poder Legislativo. Por último, cabe referir a la argumentación que, en respaldo de su posición, realizó el excepcionante en base a ejemplos que reivindican la idea de la analogía lisa y llana entre el recurso de referéndum y los medios impugnativos que gozan de regulación expresa, como los recursos administrativos o los recursos procesales en materia judicial. En tal sentido, el impugnante sostuvo que: “(...) es de principio que el órgano administrativo sometido a jerarquía o el juzgado de primera instancia que dictó la sentencia apelada no puede reasumir competencia sobre el asunto ya resuelto –en uno u otro sentido– en la vía de alzada y modificar o revocar, a su vez, lo dispuesto a ese nivel respecto a la impugnación. [(...)] ‘Mutatis mutandi’, es evidente que cuando el Cuerpo Electoral, en vía de alzada, se pronuncia en un referéndum sobre una ley impugnada con arreglo al artículo 79 de la Carta, el Parlamento es incompetente para enervar los efectos de lo resuelto por el Cuerpo Electoral” (fs. 1.606). En la opinión del Dr. Felipe Hounie -que, el Dr. Tosi Boeri hace suya-, la argumentación en base a estos ejemplos no logra demostrar lo que se pretende. En primer término, porque se incurre en el vicio de razonamiento conocido como petición de principio: se pone como premisa antecedente lo que debe demostrarse: que la derogación por referéndum de una ley otorga al Cuerpo Electoral competencia exclusiva para legislar sobre esa materia. En segundo término, porque los ejemplos propuestos refieren a supuestos en los cuales existen normas expresas que inhiben al órgano “inferior” de modificar lo resuelto por el órgano “superior”. Por el contrario, en el caso del instituto del referéndum no existen normas con tal contenido (que inhiban expresamente al órgano “inferior” de modificar lo resuelto por el órgano “superior”). Este argumento se refuerza por existir normas que abonan la tesis contraria (las antes citadas y transcriptas que atribuyen sin cortapisas competencia al Poder Legislativo: artículo 85 numerales 1° y 3°). En tercer término, porque un recurso de referéndum desestimado (como aconteció en el caso de la Ley 15.848) únicamente implica que, en un cierto momento histórico, la mayoría del Cuerpo Electoral entendió que esa concreta ley no debía ser derogada y nada más. No hay ninguna regla o principio constitucional que agregue como efecto la inmutabilidad de esa ley o la imposibilidad de su derogación directa o indirecta en un futuro; tampoco hay, como se vio, regla o principio constitucional que establezca la pretendida “asignación de competencia exclusiva” al Cuerpo Electoral. En todo caso, en aquellos supuestos en los que el Poder Legislativo sancione una ley que desvirtúe lo resuelto en un referéndum, la ingeniería constitucional patria ha previsto mecanismos de contralor y sanción para quienes consideren desacertado tal proceder: el primero de ellos es, sin duda, el de las elecciones (mecanismo de ejercicio directo de la soberanía también contemplado en el artículo 82). No puede desconocerse que si se llega a sancionar una ley que vaya contra lo resuelto en un referéndum, es porque existió una mayoría legislativa representativa de la mayoría del electorado que entendió procedente tal modificación, lo cual se inserta, cabalmente, en el modelo constitucional democrático republicano vigente. Ello corrobora tanto la legitimidad constitucional del sistema como su razonabilidad, al permitir adaptar la legislación a las necesidades y demandas sociales de cada momento histórico. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, FALLA: HACIENDO LUGAR, PARCIALMENTE, A LA EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD OPUESTA Y, EN SU MÉRITO, DECLARANDO INCONSTITUCIONALES Y, POR ENDE, INAPLICABLES AL EXCEPCIONANTE LOS ARTÍCULOS 2 Y 3 DE LA LEY Nº 18.831. DESESTÍMASE EL EXCEPCIONAMIENTO EN LO DEMÁS, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL. COMUNÍQUESE A LA ASAMBLEA GENERAL (ART. 522 DEL C.G.P.). HONORARIOS FICTOS: 20 B.P.C. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE . SRA. MINISTRA DRA. BERNADETTE MINVIELLE Discorde : por los siguientes fundamentos: I.- La Corte Inter-americana de Derechos Humanos en el Caso Gelman vs. Uruguay, por sentencia de 24.2.2011, estableció para nuestro país una regla general de prohibición de amnistías y ordenó asimismo a nuestro Estado a: “… disponer que ninguna norma análoga, como prescripción, irretroactividad de la ley penal, cosa juzgada, ne bis in ídem o cualquier excluyente de responsabilidad, sea aplicada y que las autoridades se abstengan de realizar actos que implique la obstrucción del proceso investigativo ” (párrafo 254). II.- En la Resolución de Supervisión del Cumplimiento de la sentencia citada de 20 de marzo de 2013, se reiteró la obligación de investigar y se señaló la primacía de las decisiones de la Corte sobre las de derecho interno en los siguientes términos: “… la sentencia dictada por la Corte tiene carácter de cosa juzgada internacional y es vinculante en su integridad (tanto en sus partes considerativas como dispositivas y resolutivas) para el Estado del Uruguay, por lo cual, en cumplimiento de la misma todos sus órganos e instituciones, incluidos sus jueces y el Poder Judicial, deben continuar adoptando todas las medidas que sean necesarias para investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de graves violaciones de los derechos humanos en el presente caso y en casos similares que los efectos de la ley de caducidad o de normas análogas, como la de prescripción, caducidad, irretroactividad de la ley penal u otras excluyentes similares de responsabilidad, o cualquier otra interpretación administrativa o judicial al respecto, no se constituyan en un impedimento u obstáculo para continuar las investigaciones …” (Sobre este punto véase ampliamente: “RINCÓN COVELLI, Tatiana: “ Democracia y Derechos Humanos: la sentencia de la CIDH en el caso Gelman Vs. Uruguay ” en AA.VV.: “¿Justicia de Transición? Mecanismos políticos y jurídicos para la elaboración del pasado”, Pablo GALAIN PALERMO (Ed.), Tirant lo blanch, Valencia, 2016, págs. 102 y 103). III.- En suma, mediante la sentencia de la Corte citada en el numeral I y la resolución adoptada en hora del seguimiento de su cumplimiento, se está afirmando que el ordenamiento jurídico internacional prima sobre el ordenamiento jurídico interno. En este aspecto, a mi criterio, no cabe alegar el principio de soberanía nacional . Como muy acertadamente sostuviera el Profesor Albin ESER la soberanía del Estado no es un fin en sí mismo, correspondiendo protestar contra su absolutización. Es cierto que en la relación entre los Estados debe ser garantizado el principio de soberanía, pero no puede oponerse el mismo en el marco de la relación del Estado con sus ciudadanos para privarlos de la protección de los derechos humanos frente a aquél . Incontestablemente señala el Profesor citado: “… Al igual que el Estado no existe en aras de sí mismo sino más bien de las personas, se concede la soberanía del Estado no en aras de sí mismo sino de la protección máxima de los ciudadanos. Pero cuando la persona es amenazada precisamente por su propio Estado y aquélla no puede alcanzar la protección de sus derechos más que desde afuera, deberá considerarse que ha caducado el derecho de invocar la soberanía ” (Cf. ESER, Albin: “ Precauciones trasnacionales contra la impunidad de crímenes internacionales. El caso Uruguay a la luz de un proyecto comparado sobre la justicia de transición ”, en AA.VV.: “¿Justicia de Transición?...”, cit., pág. 95). Corresponde aquí traer a colación –por estar implicado también el poder del soberano- el acto de referéndum del 16.4.1989 y el plebiscito de 25.10.2009. No cabe la más mínima duda que ambos mecanismos constituyan formas democráticas de participación ciudadana a través de libre y garantizado ejercicio del sufragio universal. Sin embargo, como sostiene la Corte Interamericana, la protección de los derechos humanos es un límite infranqueable a la regla de las mayorías porque la primera hace a la sustancia de la democracia. No es posible concebir que los derechos humanos queden en manos de mayorías. En tal sentido, en términos plenamente compartibles, expresa GALAIN PALERMO (investigador senior del Instituto Max Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional, Friburgo, Alemania), que: “ El caso uruguayo es claro en tanto un pueblo no puede decidir por mayoría ciudadana determinadas cuestiones relacionadas con los derechos de las minorías, como puede ser obstaculizar la justicia, el conocimiento de la verdad y la reparación de las víctimas, cuando se han producido las violaciones más graves contra los derechos humanos en las que pudo estar involucrado el propio Estado. Del mismo modo en que determinados crímenes no pueden ser amnistiados o que ante otros de menor gravedad una amnistía no puede ser general e irrestricta absoluta, tampoco la decisión popular puede ser general e irrestricta, pues hay áreas que están fuera del campo de decisión popular, cuando por ejemplo, se afectaron derechos básicos a la vida (ejecuciones extrajudiciales), a la integridad física y/o psíquica (tortura), a la identidad (sustracción de menores) y a otros bienes jurídicos de las personas reconocidos por el derecho internacional (desapariciones forzadas). El mensaje de la CIDH en su jurisprudencia es claro: cuando estos bienes jurídicos fueron lesionados `algo hay que hacer´ y ningún obstáculo político o jurídico debería brindar inmunidad ni favorecer la impunidad ” (GALAIN PALERMO, Pablo: “ A modo de conclusión ” en AA.VV.: “¿Justicia de Transición?...” cit., pág. 402). Haciendo abstracción del caso concreto, piénsese en todas las normas que buscan tutelar a minorías (por raza, nacionalidad, estrato social, capacidad, etc.) para alcanzar la igualdad que impone el art. 8 de la Constitución de la República. Su sostenimiento, de ser sometidas a consultas populares, se vería en franco peligro las más de las veces, asistiendo entonces a una democracia formal (“nominal”) pero no sustancial, en la que las minorías quedarían absolutamente desguarnecidas de un estatuto tuitivo básico en función de decisiones coyunturales de la mayoría de la población civil. Así, como lo formal en una democracia tiene primera importancia también lo tiene, en primerísimo orden, lo sustancial. Como sostiene el Profesor Marc ENGELHART: “… la voluntad de la mayoría siempre está limitada por la regla del Estado de Derecho (rule of law), especialmente por la protección de los derechos humanos de las víctimas ”. Y agrega: “ En la gran mayoría de los procesos de transición las víctimas constituyen tan solo una minoría expuesta a que sus intereses sean denegados por los intereses de la mayoría. Sin embargo, en un sistema basado en la regla del Estado de Derecho el respeto de los derechos fundamentales y su efectiva protección (también por medio de las investigaciones penales) es un elemento fundamental para que no pueda ser restringido por la voluntad de la mayoría …” (Cf. ENGELHART, Marc: “ Objetivos de la Justicia de Transición ” en AA.VV.: “¿Justicia de Transición? cit., pág. 49). IV.- Como se sostuviera en la Resolución de Supervisión de cumplimiento ya citada supra; “… cuando un Estado es parte de un tratado internacional –como lo es el caso de Uruguay en relación a la Convención Americana-, todos sus órganos, incluidos los jueces y demás órganos vinculados a la Administración de Justicia en todos sus niveles, también están sometidos al tratado, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de normas contrarias (o decisiones jurisdiccionales agregaría y dado el actual estado de situación) contrarias a su objeto y fin, de modo que no sea ilusorio el cumplimiento de obligaciones internacionales ”. Debe ejercerse de oficio el “ control de convencionalidad ” entre las normas internas y la Convención Americana, significando de manera muy importante que las normas de la Convención en el estamento de derechos en cuestión ingresan por vía constitucional a través de los arts. 72 y 332 de la Constitución de la República, lo que le brinda una jerarquía superior en el orden interno. En suma, el ordenamiento jurídico internacional de los derechos humanos, sin perjuicio de su jerarquía constitucional a nivel interno, prima respecto de cualquier norma o cualquier actuación ciudadana de participación popular que se pretenda hacer valer en su contra . V.- El caso que nos convoca en esta hora dice relación con la denuncia de tratos crueles e inhumanos supuestamente sufridos por personas detenidas y secuestradas entre los años 1981 y 1982. La denuncia es valor entendido que forma parte del conglomerado de presuntos hechos delictivos acaecidos durante el gobierno de facto y que tuvieron lugar en un marco grave, sistemático y generalizado -respecto de determinados sectores ideológicos de nuestra sociedad- ataque de los derechos humanos, cuestión que trasciende a las víctimas en concreto, para pasar a lesionar también a la comunidad nacional e internacional. Particularmente, ese marco evidencia que se trata de delitos dirigidos contra multiplicidad de personas, ejecutados por agentes del Estado o al amparo de éstos, respondiendo a un plan de acción que se fundaba en la doctrina de la seguridad nacional y que importó también la colaboración y coordinación de otros Estados del Cono Sur Americano (Plan Cóndor). VI.- El concepto de delitos de lesa humanidad surge a partir del Derecho de Guerra (Estatuto de Londres de 1945) por el que se constituyó el Tribunal de Nüremberg; a partir de allí se comenzó a concebir crímenes que son tales para cualquier Estado, en todo tiempo y lugar, inclusive al margen de la propia voluntad del Estado involucrado y de la opinión contraria de los particulares que lo integran. Su ámbito o marco jurídico de validez viene dado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos . Si bien la validez de toda norma proviene de una norma superior, es de destacar que tratándose de derechos humanos esa norma superior es la norma internacional , incluso de rango consuetudinario, por lo que el requisito de la ausencia de ratificación de un concreto Tratado por parte del Estado involucrado en la lesión no puede constituir óbice, así como tampoco puede serlo que dicho acuerdo internacional hubiera sido ratificado a posteriori de la comisión de los hechos (sobre esta cuestión se ahondará más adelante). Precisamente, porque re-sulta irrazonable pretender que el Estado que grave, sistemática y generalizadamente, viola los derechos humanos en el ámbito de su comunidad, a la par manifieste su voluntad de obligarse internacionalmente en términos distintos. Como sostiene el Profesor Marc ENGELHART en la obra colectiva citada líneas más arriba: “ La no asunción de responsabilidad por parte de los violadores de los derechos humanos es uno de los rasgos típicos de un sistema represivo que no opera bajo la regla del Estado de Derecho ” (ENGELHART, Marc: “Objetivos…” en AA.VV.: “¿Justicia de Transición? cit., pág. 43); ¿cómo pretender entonces que las normas que los alcancen tengan vigencia antes del acaecimiento de los hechos? Entonces, en este orden de ideas, los crímenes de lesa humanidad en tanto puedan considerarse atentados a los básicos derechos humanos universalmente aceptados, son tales no por la voluntad del Estado ni se requiere de su beneplácito, sino por imperio de normas internacionales inderogables que constituyen el “ ius cogens ” internacional, y que nos confieren la certeza de la existencia de una conciencia y convicción moral universal cimentada desde Nüremberg a la Haya. Tal núcleo protector proclama que ciertos delitos atentatorios y gravemente lesivos de derechos humanos básicos, que hayan sido ejecutados en virtud de un plan y de manera generalizada, deben ser perseguidos siempre, en todos los casos y por todos los Estados, en cualquier confín de la tierra. “ Una paz política duradera es generalmente imposible sin la persecución de los crímenes más graves, de modo que ello configura un prerrequisito de la reconciliación. La búsqueda de cómo sucedieron los hechos no solo tiene un aspecto individual sino también colectivo: esclarece el destino de los individuos tanto como el papel de la instituciones y de los grupos (de modo que se trata de una verdad individual, institucional y colectiva) ” (ENGELHART, Marc: “ Objetivos… ” cit., págs. 45 y ss.). VII.- El Dr. Pablo GALAIN PALERMO, en artículo periodístico publicado en “La Diaria” de 30.10.2017 explica con meridiana claridad que el ` ius cogens´ : “… está conformado por el conjunto de normas imperativas de derecho internacional general, aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional … como normas que no admiten acuerdo en contrario y que solo pueden ser modificadas por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Entre esas normas ocupan un lugar central aquellas prohibiciones a realizar conductas aberrantes para cualquier orden social, conductas que afectan la humanidad como tal, más allá de fronteras y ordenamientos nacionales. Para el castigo de esas conductas (genocidio, lesa humanidad, torturas, etc.) no sería exigible la existencia de la prohibición en el ordenamiento interno cuando existen normas como el art. 72 y 332 de la Constitución uruguaya que, de algún modo, sugieren, por un lado, que los derechos humanos no son `creados´ ni siquiera por la primera Constitución, sino que son anteriores a la norma constitucional, que solo se limita a reconocerlos, y, por otro lado, que ese orden supranacional es reconocible y aplicable al orden interno aun sin necesidad de que exista una ley específica que lo reconozca. Hemos dicho con el profesor Héctor Olásolo: “Los crímenes del ius cogen protegen además de bienes jurídicos individuales, bienes jurídicos colectivos (paz y seguridad internacionales, preservación de ciertos grupos humanos y de la población civil) cuyo titular es la sociedad internacional y se caracterizan por la naturaleza de la violencia empleada, su intensidad, escala y sistematicidad, así como su ejercicio frente a personas (no) protegidas y/o en situación de particular vulnerabilidad…”. En anteriores discordias he sostenido que el “ius cogens ” es una locución empleada en el ámbito del Derecho Internacional para hacer referencia a aquellas normas de derecho imperativo o perentorio que no admiten ni la exclusión ni la alteración de su contenido, de tal modo que cualquier acto que sea contrario al mismo será declarado nulo. Con el “ ius cogens” se pretende amparar los intereses colectivos fundamentales (el núcleo duro y fundante) del grupo social, por lo que se explica que esta clase de normas se encuentren en una posición jerárquica superior con respecto al resto de disposiciones del ordenamiento jurídico interno, sobreponiéndose a las normas de derecho dispositivo. Es más, constituye una aspiración que las normas de “ius cogens” pasen al dominio del derecho positivo nacional, que en materia de derechos humanos encuentra su satisfacción en nuestro derecho positivo a través de los arts. 72 y 332 de la Constitución de la República. VIII.- Con el mayor de los respetos hacia mis colegas, no puedo admitir la postura de la mayoría que desconoce normas internacionales y acude a la teoría del “conflicto de derechos”, con un encare meramente desde el orden interno y con la premisa (subyacente) de que la cuestión de los derechos humanos de orden internacional surge a partir de la dictadura cívico militar y que no le preexistía. Como sostiene el Profesor citado en la nota periodística, la circunstancia de que los tipos penales fueran incorporados con posterioridad por el orden jurídico nacional, no quiere decir que la prohibición de torturar por razones políticas (a vía de ejemplo) no existiera con anterioridad en el plano internacional. Cuando nos enfrentamos a crímenes de Estado o cometidos con el apoyo del aparato estatal: “… la cuestión jurídica a develar es si esas conductas estaban prohibidas por un ordenamiento de igual o superior jerarquía al nacional …”. Si esa norma no existiese, entonces, sí sería viable acudir a la cara máxima de Derecho Penal liberal de legalidad (“ Nullum crimen sine legge ”); pero para la mayoría de la SCJ, en su posición sesgada, limitada, hemipléjica y toda vez que toma en consideración solamente el orden interno, renuncia de antemano: “… a realizar esa búsqueda de la norma para la imputación (concreta) , que no significa `creación´ de la norma a posteriori, sino simplemente la determinación de cuál es la norma que debería aplicarse al caso concreto …” (el destacado no corresponde al original). Por otra parte, reciente-mente la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado en la resolución de supervisión de cumplimiento de sentencia de 19 de noviembre de 2020 del caso Gelman vs. Uruguay que existe el deber estatal –responsabilidad interna-cional del Estado- de que ninguna otra norma como la prescripción, irretroactividad de la ley penal , cosa juzgada les impiden o cualquier acto de obstrucción del proceso retroactivo que impliquen excluyente similar de responsabilidad; sea aplicada y que las autoridades se abstengan. IX.- De cuanto viene de exponerse, entiendo que corresponde desestimar la inconstitucionalidad de la ley impugnada y ordenar la prosecución de las actuaciones. X.- A esta altura, visto el sinnúmero de pronunciamientos de inconstitucionalidad de la ley 18.831, el tiempo transcurrido y que siempre conspira para el esclarecimiento de los hechos delictivos, los derechos de las víctimas y las nuevas víctimas que se van generando a partir de la impunidad y la falta de verdad existente, me pregunto en solitario si no es hora de buscar alternativas de verdad y reconciliación que los estudiosos de las temática contemplan conjuntamente o en subsidio de la persecución penal. Quizás esas relecturas o nuevos enfoques puedan dar mayor sosiego a las directas e indirectas víctimas y contribuyan a un real restablecimiento de la paz nacional duradera, fundada en la verdad y el reconocimiento de la responsabilidad, objetivos primordiales estos últimos que deben guiar la Justicia de transición. SR. MINISTRO DR. JHON PEREZ BRIGNANI DSCORDE PARCIALMENTE: Por los siguientes fundamentos: A efectos de una correcta determinación de si los arts. 2º y 3º de la Ley No. 18.331 son o no inconstitucionales, deben analizarse las disposiciones, objeto de estudio, no sólo desde el punto de vista de las previsiones constitucionales sino también tomando en cuenta los tratados internacionales que ha suscrito nuestro país. Ello por cuanto, como bien afirma el Dr. Martin Risso, “... junto con la Constitución visible, la normativa, existe una Constitución invisible, no es aceptable considerar sólo la primera para la hermenéutica constitucional. Reconociendo la importancia del texto, pese a todo, quizás pueda admitirse la utilización del método lógico sistemático teleológico de interpretación constitucio-nal, pero éste debe ser complementado a) Por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y criterios y desarrollos internacionales (por ejemplo, Corte Interamericana de los Derechos Humanos y el Derecho Comparado, b) por las tradiciones y prácticas constitucionales nacionales, y c) por ideas contemporáneas. Para interpretar la Constitu-ción en su totalidad es necesario sumergirse en el vasto y desconocido océano de ideas, proposiciones, memorias recuperadas y experiencias imaginadas a que refiere Tribe y a continuación argumentar y justificar la interpretación correcta” (Cfme. Risso, Martín; “Que es la Constitución Universidad Católica”, 2010, pág. 92). Cabe destacar asimismo, que en materia de derechos humanos se entiende que conforme a lo dispuesto por los arts. 7 y 72 de la Constitución, tales normas tienen rango constitucional. Tal afirmación, resulta, de lo claramente preceptuado por el art. 72 de la Constitución de la República, que expresa: “La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. Y la prueba más contundente de que un derecho es inherente a la personalidad humana, surge justamente de su inclusión en tratados internacionales referidos a los derechos humanos (Cfme. Cajarville Peluffo, Juan P.; “Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la Constitución Uruguay” en “Estudios jurídicos en Memoria de Alberto Ramón Real”, págs. 168-169). Así lo ha entendido la Suprema Corte de Justicia que ha expresado que, “no puede invocarse la teoría clásica de la soberanía para limitar la protección de los derechos humanos. Los derechos humanos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulación actual de los derechos humanos no se basa en la posición soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condición de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado” ( Cfm Sentencia de la SCJ Nº 365/2009). Otro aspecto importante es, que un derecho fundamental lo es en sí mismo, y las diferentes reescrituras de los diversos artículos son sólo la demostración de ello. Los derechos humanos representan por tanto obligaciones inderogables (como parte del jus cogens) y que prevalecen sobre la reivindicación de la soberanía de los Estados. Son derechos cuya violación o limitación de parte del Estado constituye un ilícito de tipo fundamental, un ilícito más grave de aquellos que el estado comete si viola un derecho constitucional. Como tal, el derecho humano prevalece sobre los mismos derechos constitucionales. Son derechos individuales y colectivos que el estado debe tutelar porque ha suscrito las convenciones internacionales que los prevén y si se violan no puede oponerse a la interferencia que proviene de la comunidad internacional (Cfme. Bin, Roberto; “Critica della teoría dei diritti”, Franco Angeli, 2018, pág. 125). Como ha afirmado la C.I.D.H: “Cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin, por lo que los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los niveles están en la obligación de ejercer ex officio un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes y en esta tarea, deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana. La Justicia, para ser tal, debe ser oportuna y lograr el efecto útil que se desea o se espera con su accionar y, particularmente tratándose de un caso de graves violaciones de derechos humanos, debe primar un principio de efectividad en la investigación de los hechos y determinación y en su caso sanción de los responsables. (Cfme. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C. No. 168, párr. 115; Caso Chitay Nech y otros, supra nota 63, párr. 195; y Cfr. Caso Radilla Pacheco, supra nota 74, párr. 201.). Ahora bien, en la especie, el primer aspecto a destacar es que las normas cuya inconstitucionalidad se pretende no hacen más que incluir en el derecho interno de conformidad al Tratado ratificado por nuestro país, por la Ley Nº 17.347 del 2001 sobre acuerdo internacional de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad de conformidad a la obligación asumida por el Estado Uruguayo en virtud de lo dispuesto en el artículo 4º del Tratado. Y conforme al mismo (art. 1º) los delitos que motivan el presente expediente son imprescriptibles independientemente de la fecha en que se hubieren cometido. Sin perjuicio de ello, cabe resaltar, en cuanto a su posible aplicación a los delitos cometidos antes de la vigencia de la norma que si bien el Principio de Legalidad es reconocido en su art. 11.2 por la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como en el art. 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no es menos cierto que en materia de delitos del derecho de gentes, este principio cede en virtud de haberse consagrado una excepción al principio de irretro-actividad de la ley penal, desde que en su art. 15.2 estatuye: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Asimismo, como afirmara el Dr. Fernando Cardinal en Sentencia No. 794/2014 de la Corporación: “ El art. 72 de la Constitución de la República establece `La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno”. En ese marco, ha de verse que el sistema de protección de los derechos humanos encastra claramente dentro de tal previsión, y debe apreciarse en todas las expresiones de la misma. Véase que la norma refiere a `derechos, deberes y garantías´, lo que determina que no sólo esté dirigida al reconocimiento de derechos subjetivos de los seres humanos en forma individual, sino también al Estado, que debe ampararlos cumpliendo con su protección y garantizando su efectividad. A su vez, al calificar los derechos que aún no enumerados en forma explícita, se encuentran dentro de la tuición constitucional, los califica como inherentes a la personalidad humana o los derivados de la forma republicana de gobierno, lo que permite concluir que el Estado está vinculado en forma insoslayable, con la protección efectiva de los derechos humanos, debiendo actualizar cualquier mecanismo que tienda a tal finalidad, aun con prescindencia de su inclusión en el elenco de los expresamente enumerados en la Constitución. En otro orden, tal mandato se ve reforzado por lo establecido en el art. 332 de la Constitución de la República que establece `Los preceptos de la presente Constitución que reconocen derechos a los individuos, así como los que atribuyen facultades e imponen deberes a las autoridades públicas, no dejarán de aplicarse por falta de la reglamentación respectiva, sino que ésta será suplida, recurriendo a los fundamentos de las Leyes análogas, a los principios generales de derecho y a las doctrinas generalmente admitidas´. Es decir que, aun cuando no exista una reglamentación, entre la que debe contarse la Ley formal dictada por el Poder Legislativo, la protección del sistema de los derechos humanos –in-herentes a la personalidad humana en los términos de la propia Carta- está asegurada por dicha disposición, en tanto se ordena que la omisión sea `suplida´ conforme con los criterios allí dispuestos. En lo que dice relación con los delitos de lesa humanidad precisa que en ese marco, en primer término, ha de afirmarse que la calificación de determinados delitos como de lesa humanidad -o crímenes de lesa humanidad- forman parte del universo de situaciones regladas por el art. 72 mencionado, por cuanto no cabe duda alguna que funcionan como forma de protección de los derechos humanos, impuesto por la forma republicana de gobierno que impone a la autoridad pública –el Estado- que garantice a la sociedad toda su control y punición. Ahora bien, es tema medular el establecer desde cuándo en nuestro sistema tuitivo, tal deber y correlativo derecho a la protección frente a agresiones de `lesa humanidad´, se encuentra vigente. Y desde ya se descarta que ello sea desde la reglamentación legislativa efectuada por la Ley No. 18.026 por cuanto, en una interpretación constitucional y conforme con el art. 332 citado, aún antes de dicha reglamentación, el Estado tenía el deber de reconocer y aplicar una garantía del sistema de derechos humanos, tal cual es la calificación de determinados crímenes como de lesa humanidad. Con dicha premisa, y en ausencia de un texto legal interno que la efectúe –con anterioridad a dicha Ley-, y conforme con los criterios supletorios referidos en el art. 332 de la Constitución, ha de buscarse en las normas internacionales que tienen vigencia en nuestro ordenamiento, no necesariamente por haber sido ratificadas, sino por ingresar al sistema constitucional mediante la aplicación del art. 72 de la Constitución. Y así se arriba a las normas del jus cogens, aquéllas que según lo dispone el art. 53 de la Convención de Viena se define como `norma imperativa de derecho internacional general´ y que como tal `es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario´. Dichas normas, con prescindencia de su ratificación por un Estado, están integradas al sistema normativo base del mismo, y sin lugar a dudas, en temas como el que nos ocupa que refiere a la protección –garantía- de derechos humanos, por explícita aplicación del art. 72 plurimencionado. Si la calificación de determi-nados delitos como crímenes de lesa humanidad forma parte de las garantías del sistema de derechos humanos –como protección de los inherentes a la personalidad humana y como imposición al Estado republicano-, va de suyo que está integrado al sistema, por lo menos desde que, como norma internacional, se establece un principio que hace a la existencia de los mismos (Cf. Pérez Barbera, G. Terrorismo de Estado. Impunidad y punición en Argentina. En `Nuevas Perspectivas del Derecho Penal´, Universidad del Cauca, Grupo Ed. Ibáñez, 2012, págs. 182 y ss.). En esa dirección, ha de verse que, el concepto de crímenes de lesa humanidad como integrantes del núcleo de jus cogens se encuentra al menos en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, en el art. 6 literal C que establece su concepto, refiriéndose, entre otros casos al `asesinato, exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos...´ y `la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes´. Tal calificación fue claramente reafirmada en la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad de la ONU de 1968, que en su artículo I lit. b remite para su definición a la dada en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg que viene de verse. De allí que, al menos desde esta última fecha, en la que la ONU reconoce la existencia de una categoría tal como la de delitos de lesa humanidad, tal categoría, en virtud de formar parte del núcleo de jus cogens por su calidad de derecho inherente a la persona humana, ingresa a través del art. 72 de la Constitución de la República, en el universo de los derechos, deberes y garantías reconocidos con rango constitucional. El hecho de la firma o ratificación del Convenio en el cual se inscribe la definición de determinados delitos como de lesa humanidad resulta irrelevante por cuanto es su fundamento el que los hace ingresar en el sistema constitucional uruguayo. Y ello por dos motivos: el primero, que por ser una garantía (constituida por el deber del Estado de perseguirlo) inherente a la protección de la personalidad humana, está incorporado sin necesidad de reglamentación alguna, conforme con el art. 332 de la Constitución; el segundo, en tanto los mencionados instrumentos lo que hacen no es establecer la categoría, sino reconocerla, por cuanto si son inherentes a la personalidad humana, no es el precepto expresado en el Estatuto, Tratado o Convenio el que la hace vigente, sino que sólo la actualiza mediante una verbalización determinada, ya que en sí preexisten a tal actualización. En consecuencia, la existencia de la categoría delitos de lesa humanidad está incorporada a nuestro ordenamiento, en virtud de lo dispuesto por los arts. 72 y 332 de la Constitución de la República, y su definición coincide al menos desde la Convención mencionada de 1968, con la descripción que de ellos se efectúa en el literal b) de su artículo I, que a su vez remite al art. 6 lit. c del Estatuto del Tribunal de Nuremberg”. Otro aspecto importante que no se debe perder de vista, es que, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las víctimas ocupan una posición central, y en virtud de ello no sólo se debe prevenir la victimización sino también proteger a las personas victimizadas. En efecto, como expresara el Juez Cancado Trindade: "El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, al orientarse esencialmente a la condición de las víctimas, ha contribuido en gran medida a restituirles la posición central que hoy ocupan en el mundo del Derecho, -lo cual tiene su razón de ser. La centralidad de las víctimas en el universo conceptual del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, insuficientemente analizada por la doctrina jurídica contemporánea hasta la actualidad, tiene gran relevancia y acarrea consecuencias prácticas. En realidad, es de la propia esencia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, dado que es en la protección extendida a las víctimas que este último alcanza su plenitud. Pero el rationale de su normativa de protección no se agota en el amparo extendido a las personas ya victimadas. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por su propia existencia, universalmente reconocida en nuestros días, protege a los seres humanos también mediante la prevención de la victimización. El alcance de su corpus juris debe ser, entonces, apreciado también de ese punto de vista. (...) El Derecho Internacional de los Derechos Humanos contribuye, así, decisivamente, al proceso de humanización del Derecho Internacional. El tratamiento dado a los seres humanos por parte del poder público ya no es algo extraño al Derecho Internacional. Muy por el contrario, es lo que dice al respecto de éste, porque los derechos de los que son titulares todos los seres humanos emanan directamente del Derecho Internacional. Los individuos son, efectivamente, sujetos de derecho tanto interno como internacional. Y ocupan una posición central en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sean o no víctimas de violaciones de sus derechos internacionalmente consagrados" ( Cfm. A.A. Cançado Trindade, “Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos”, Tomo III, Porto Alegre S.A. Fabris Ed., 2003, págs. 434-436, párrafos 48 y 50). La finalidad común del corpus iuris de derechos humanos, ya sea de orden internacional o nacional, es la de lograr de manera activa y concertada: la protección existencial de la dignidad de la persona humana. Asimismo cabe destacar, que en materia interpretativa de estas normas rige el principio pro homine o como lo denomina Karlos Castilla, “pro persona” el que tiene por finalidad acudir a la norma más protectora y/o preferir la interpretación de mayor alcance al reconocer un derecho, o bien, en sentido complementario aplicar la norma más restringida al establecer limitaciones ( Cfme. Castilla, Karlos (2009). “El principio Pro persona en la Administración de Justicia. Cuestiones Constitucionales”, págs. 65-83). Dicho principio, se basa en que, los derechos inherentes a la persona humana deben ser protegidos frente al accionar u omitir ilegítimos del Estado, de forma que se permita asegurar para todos los niveles el respeto de los derechos humanos. Tiene dos reglas principales: 1) Preferencia interpretativa, en virtud de la cual se debe realizar una interpretación extensiva de las mismas para la consagración de derechos, y restringida para establecer las exoneraciones previstas en las normas; 2) Preferencia de normas: cuando existan dos normas que regulen un determinado tema debe darse preferencia a la norma más protectora, independientemente del rango de las normas. Asimismo, en el caso de restricción de derechos se debe buscar la norma que mejor proteja los derechos humanos involucrados. Este principio no conlleva a una derogación de normas, sino que constituye un criterio de aplicación e interpretación que busca la norma que mayor protección ofrezca, esto es, la que consagre mejores o mayores protecciones para las personas, por encima de las reglas de jerarquía y temporalidad a fin de lograr la conservación de las normas más favorables para el ejercicio de los derechos humanos. La función protectora de los derechos humanos del DPI resulta especialmente clara en los crímenes de lesa humanidad. En ellos, se prevén penas para los ataques sistemáticos o masivos a derechos humanos fundamentales, como el derecho a la vida, el derecho a la integridad física, el derecho a la libertad de desplazamiento y el derecho a la dignidad humana. Con ello, queda de manifiesto, que la idea de humanidad es la base de la protección de los derechos humanos y del DPI. El concepto ampliado de paz que sirve de base al concepto del Derecho penal internacional conecta la protección de los derechos humanos con el derecho penal internacional (Pérez, 2008). Y en este orden como afirmara la SCJ Argentina “en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional conven-cional, toda vez que su carácter de norma consue-tudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era ius cogens, (...). Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno" (Cfm. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia argentina, Fallo del 24/4/2004, párrafo 29). De igual forma como afirmara el Tribunal de Casación Francés en sentencia de fecha 20 de diciembre de 1985 No. 89/95166: “Los crímenes de guerra así como los crímenes contra la paz y la humanidad constituyen infracciones internacionales que escapan por naturaleza a la prescripción. La imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad se deduce tanto de los principios generales reconocidos por el conjunto de naciones como por el estatuto del Tribunal militar internacional anexo al acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945... Por otra parte los crímenes de guerra como los crímenes contra la humanidad reprochados a Barbie deben ser considerados como imprescriptibles en virtud del art. 7 inc. 2 de la Convención Europea de los Derechos del Hombre y de las libertades fundamentales y por el art. 15 parágrafo 2 del Pacto Internacional relativos a los Derechos Civiles y Políticos desde que su carácter criminal era admitido en el momento en que fueron cometido, de acuerdo a los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas”. En igual sentido en el año 1998 el Tribunal Militar de Roma en el caso Priebke y Hass, señaló “la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad es un principio general del ordenamiento internacional”. Otro aspecto, no menos impor-tante, es que sobre el Estado recae la obligación de garantizar la protección, promoción y efectivización de los derechos humanos, de ahí que en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, el deber estaría en las investigaciones efectivas para individualizar a los responsables, realizar un juicio con respeto de derechos y garantías así como la imposición de sanciones derivadas de las conductas delictuales.