Texto de la sentencia
Montevideo, veintitrés de febrero de dos mil veintiuno
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados : “AA– ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR, UN DELITO DE RETRIBUCIÓN O PROMESA DE RETRIBUCIÓN A PERSONAS MENORES DE EDAD O INCAPACES PARA QUE EJECUTE ACTO SEXUAL O ERÓTICO DE CUALQUIER TIPO Y UN DELITO DE EXPLOTACIÓN SEXUAL DE PERSONAS MEN. DE EDAD O INCAPACES TODOS ELLOS EN RR. - CASACIÓN PENAL”, individualizados con el IUE: 411-164/2018.
RESULTANDO :
I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia No. 61/2019, de fecha 7 de octubre de 2019, la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Treinta y Tres de Primer Turno, Dra. Griselda Santoro, en lo que en esta etapa interesa, falló: “ Condenando al Sr. AA como autor penalmente responsable de reiterados delitos de violación, reiterados delitos de atentado violento al pudor, un delito de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo y un delito a la contribución sexual todos ellos en Régimen de reiteración real, a una pena de once (11) años...” (fs. 509/519).
II) A su vez, por Sentencia Definitiva No. 49/2020 de fecha 5 de mayo de 2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3° Turno, falló: “ Confírmase la Sentencia de Primera Instancia apelada Nro. 61 de fecha 7 de octubre de 2019 (fs. 509 a 519)” (fs. 572/579 vto.).
III) Contra dicha sentencia el defensor de particular confianza del encausado AA, interpuso el recurso de casación en estudio (fs. 585/619).
Expresó, en síntesis, los siguientes agravios:
a) Infracción del art. 4 del C.P.P. : indicó que el tratamiento como inocente, constituye una garantía de raigambre constitucional (art. 12 de la Carta), limitando la potestad preventiva y el “ius punendi” que el Estado posee, realizada a través de sus órganos jurisdiccionales impidiéndole todo prejuzgamiento. El derecho constitucional a la presunción de inocencia es la principal garantía que el procedimiento penal otorga al indagado, constituyendo un principio fundamental de un Estado Social y Democrático de Derecho, donde es esencial que los inocentes estén en todo caso protegidos frente a condenas infundadas. Señaló que, cuando como en este caso, se parte desde el comienzo, de la culpabilidad del imputado, en base a testimonios de oídas y pericias construidas sobre tales testimonios, mientras al mismo tiempo se prescinde de la declaración de las víctimas, coartando el derecho de la defensa a interrogar, por los medios previstos especial-mente en el Código para evitar la revictimización.
b) Infracción de los arts. 8 y 9 inc. 1º del C.P.P. : refirió que el principio de contradicción de la prueba, implica que debe garanti-zarse a cada una de las partes la razonable oportunidad de conocer, discutir y oponerse a la prueba ofrecida por la parte contraria; de fiscalizar su producción, de solicitar su caducidad o acusar su negligencia, inclu-yendo lógicamente el derecho a proponer y producir contraprueba. Así como no se concibe un proceso sin debate, tampoco puede admitirse que una parte produzca una prueba sin el riguroso control del adversario. En dicho marco, señaló que no contó con todas las garantías del debido proceso, infrigiéndose de esa manera el art. 8 antes citado. Insistió que, al prescindirse de la declaración de las víctimas, coartando el derecho de la defensa a interrogar, aportando al funcionario especia-lizado las preguntas que tuviera, por los medios previstos especialmente en el Código para evitar la revictimización, se infringe el principio de contradic-ción y con ello el derecho de defensa (art. 9 “eiusdem”).
c) Infracción del art. 12 del C.P.P. : subrayó que la norma consagra el principio de inmediación; argumentó que sin inmediación en al producción de la prueba, se afecta las garantías mínimas del justiciable. La inmediación no solo eleva el umbral mínimo de garantías, sino que garantiza que el Juez de conocimiento observe directamente todos los detalles y precisiones que la prueba personal, documental, técnica o material, vislumbra ante sus ojos durante la actuación probatoria.
d) Infracción del art. 127 del C.P.P. : argumentó que, como señaló al apelar, los hechos no incluidos en la acusación, no pueden ser materia de condena. En la acusación no se incluyó el relato de hechos de forma clara, precisa y circunstan-ciada, en los que hubiere tenido participación el recurrente (art. 127 lit. b), que encarten en la descripción del tipo penal de retribución a menores, ni de contribución a la explotación sexual de menores, ni tampoco de reiterados delitos de atentado al pudor. Aún cuando se considere que estos hechos se encuentran plenamente probados -cosa que el impugnante niega suceda- no serían por tal motivo, materia de condena. Desde esa perspectiva, alega que el fallo viola el principio de congruencia.
e) Infracción del art. 140 del C.P.P. : insistió en que esta disposición reitera lo dispuesto en el art. 8. Señaló que es indudable que, desde el punto de vista del debido proceso, resulta de fundamental importancia la actividad probatoria, por lo cual, es grave que la defensa del recurrente no haya podido contar y controlar la prueba testimonial de las menores; también es grave que ninguno de los tribunales de mérito la haya recibido, más aún en un caso en que se dieron por probados indirectamente varios hechos que llevaron a una condena tan severa.
f) Infracción del art. 142 del C.P.P. : refirió que las declaraciones de los testigos de referencia o de oídas, solo ayuda a aclarar los hechos, más no los validan. El testimonio de este tipo de testigos no tiene mérito probatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.
g) Infracción del art. 143 el C.P.P. : argumentó que la sentencia impugnada valoró erróneamente la prueba allegada al proceso. Insistió en que en el debate oral no fue recibida la declaración de las menores, supuestas víctimas del impugnante. Es incuestionable que la causa se construyó a partir de los testimonios de oídas vertidas por las educadoras. El recurrente cuestionó la fiabilidad y la eficacia convictiva que pueda arrojar dicho testimonio a efectos del esclarecimiento de los hechos. La prueba referencial es subsidiaria de la directa y no sustitutiva. Si bien el Tribunal de Apelaciones reconoce que el aporte de la víctima es fundamental para la dilucidación del proceso penal, luego termina aceptando que las víctimas no declaren ante el juzgado. Si las menores tenían una discapacidad que les dificultaba la comunicación por retardo y deterioro cognitivo, ello debió ser constatado por el juzgado, a los efectos de asegurarse, inmediación mediante, su situación y la correspondencia de los testimonios. Por eso, señaló, los testimonios de oídas debieron ser complementados con los testimonios judi-ciales de las menores. No compartió que la declaración de las menores, en la forma prevista en el art. 164 del C.P.P., pudiera acarrear victimización secundaria. No hubo ningún peritaje que afirmara la existencia de un posible riesgo concreto para las menores si declaraban judicialmente. Seguidamente, el recurrente cuestionó la valoración probatoria efectuada por la Sala de segundo grado, en particular las declaraciones vertidas por BB, CC, María del Mar Gamboa (psicóloga de la Sede), EE, Pimienta (médico forense ITF), GG (educador social). Además de los testimonios de oídas, el impugnante remarca que la recurrida hace caudal en la prueba indiciaria. Sin embargo -sigue arguyendo el recurrente- no existe en el caso plena prueba por indicios, en virtud de no verificarse los requisitos exigidos para ello por la ley: que el hecho indicador resulte plenamente acreditado, que exista conexión lógica entre el hecho que se investiga (hecho indicado, desconocido) y el hecho indicador, pluralidad de indicios, los indicios deber ser inequívocos y que todos conduzcan a una sola conclusión. No se consideró la pericia realizada a HH (víctima) por la Psiquiatra Infantil Di Lorenzo, quien afirmó que la menor niega haber sido víctima de situaciones sexual-mente abusivas. Asimismo la profesional expresa que la menor posee un retardo mental moderado. Además, no se incorporó al proceso la pericia psiquiátrica realizada a II (la otra víctima). Tampoco se realizó una pericia psicológica al imputado, para determinar si tenía o no, una personalidad proclive a cometer delitos sexuales.
h) Infracción del art. 164 del C.P.P. : precisó que, conforme a lo dispuesto por dicha norma, tratándose de víctimas de delitos sexuales, menores de 18 años, personas con discapacidad física, mental o sensorial, la declaración será receptada por un funcionario especializado y sin la presencia de las partes. Se utilizará la modalidad “Cámara Gesell” o cualquier otro medio técnico que permita el adecuado control por las partes. Señaló el recurrente que no puede consentir que el Tribunal de Apelaciones refrende la posición de la sentenciante de primer grado, al prescindir de este medio probatorio, que es -a su vez- una forma de conciliar la protección a la víctima, con los principios de defensa, igualdad procesal, inmedia-ción y contradicción.
i) Infracción del art. 217 del C.P.P. : rememoró que la norma dispone que en todo caso el imputado será tratado como inocente hasta tanto no recaiga sentencia de condena ejecutoriada. Sin embargo -continúa afirmando el recurrente-, el fallo al partir de la premisa de la culpabilidad del encausado, para desarrollar el silogismo judicial, se infringió la norma predicha.
j) Infracción del art. 379 inc. c) del C.P.P. : recordó que la norma establece que es causal de nulidad insubsanable, la infracción a las disposiciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado. El condenado arguye que se ha vulnerado el principio de que toda la investigación, recolección de la prueba y su análisis, deberán contextualizarse dentro del espectro del respeto irrestricto de las garantías constitucionales y derechos fundamentales de la persona humana, que merece por su condición de tal el acusado. Ni la edad de la víctima, ni sus dificultades para rememorar episodios que han impactado en su formación integral, pueden convertirse en una excusa para erosionar el canon de suficiencia incriminatoria que viene impuesto por el contenido material del derecho a la presunción de inocencia.
k) Infracción de los arts. 273 del C.P. : expresó el enjuiciado que no se especifica, ni en la acusación, ni en las sentencias impugnadas, en qué habrían consistido concretamente, los “actos obscenos, diversos de la conjunción carnal”, siendo ello esencial para imputar este y cualquier otro tipo delictivo, ya que resulta fundamental en el análisis concreto de cada caso, determinar a ciencia cierta, cuál era la real intencionalidad del agente, en relación al acto concreto realizado. Según el relato fáctico, con respecto al recurrente, las niñas expresaron que éste habría obligado a II a tener relaciones sexuales contra su voluntad y según la Perito Gamboa, éste habría mantenido relaciones sexuales con II de carácter reiterado y habría establecido contacto sexual con HH contra su voluntad, y según las testigos BB y CC, las menores les habrían indicado que fueron violadas. Sin embargo, no se le imputa Violación, ni siquiera en grado de tentativa, sino Atentado violento al Pudor.
l) Infracción del art. 4 de la Ley No. 17.815 : adujo que no existe plena prueba de que el encausado haya realizado la conducta descrita en el tipo penal (“Retribución o promesa de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo”). El Tribunal de Apelaciones llega a la conclusión a través de indicios, que el condenado entregaba dinero a la madre de las menores a cambio de mantener relaciones sexuales con éstas; además que las víctimas exhibían sus partes íntimas recibiendo dinero de parte del recu-rrente. La Sala incurre en el error de no describir un acontecimiento concreto, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar. La Sala no funda cuáles son las pruebas concretas que llevaron a esa conclusión. No se sabe qué quiso decir el Tribunal cuando utilizó la palabra “contexto”. El “contexto” era que el imputado tenía una relación personal con la madre de las menores, que no era por cierto pagarle para mantener relaciones sexuales con las menores, que previamente habían sido abusadas por su propio padre, lo que le valió un procesamiento por Atentado violento al pudor.
m) Infracción del art. 5 de la Ley No. 17.815 : indicó que no se advierte cuál es el hecho que el “ad-quem” considera plenamente probado, para imputar esta figura al encausado (“Contribución a la explotación sexual de personas menores de edad o incapaces”), ya que no parece suficiente con lo que expresa al decir que los dichos de las menores víctimas -dentro de las limitaciones de lenguaje que puedan tener- se presentan como coherentes y concordantes entre sí, no habiéndose tampoco podido arrojar alguna sombra de duda que pudiera poner en tala de juicio su credibilidad. Y que en sus palabras la denuncia del abuso sexual de que fueron víctimas, fue repetida una y otra vez ante los diferentes técnicos del INAU e incluso en presencia de la perito del ITF.
n) Infracción del art. 54 del C.P. : precisó que, en todo caso, correspondería aplicar los principios de absorción y consunción, en virtud de los cuales, no correspondería la condena por tres delitos en reiteración real, sino en último caso, por uno solo: el de Atentado violento al pudor.
o) Infracción del art. 86 del C.P. : expresó que, a pesar de que legalmente el principio de proporcionalidad de las penas no aparece expresamente regulado, ni a nivel constitucional, ni en el C.P., ni en el C.P.P., no podemos olvidar que es pacíficamente admitido en la doctrina, que las restric-ciones de los derechos fundamentales, que se encuentran en la ley, deben ser adecuados a los fines legítimos a los que se dirijan. Conforme a ello, solicitó que en el eventual caso de recaer una condena, el monto punitivo determinado en la sentencia impugnada, debería abatirse sensiblemente. Manifestó que la pena impuesta de 11 años, resulta absolutamente desproporcionada y despejada de toda relación con la hipotética culpabilidad, violando así principios básicos del Derecho Penal como el de la prohibición de exceso y de proporcionalidad de las penas.
IV) A fs. 622/648. compareció el Fiscal Departamental de Treinta y Tres de 2° Turno, evacuó el traslado del recurso interpuesto y solicitó que fuera desestimado.
V) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte, quien en su dictamen concluyó que corresponde desestimar el recurso de casación movilizado (fs. 662/663 vto.).
VI) Por Decreto No. 1318 de fecha 8 de octubre de 2020 (fs. 683), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.
CONSIDERANDO :
I) La Corporación por unani-midad, desestimará el recurso de casación interpuesto por los argumentos que seguidamente se expondrán.
II) De los aspectos centrales del caso juzgado . Una sucinta reseña .
II.1) En lo que acá impor-ta, en el auto de apertura a juicio (fs. 163 y ss.), se relata que, en el año 2017 (no se precisa la fecha exacta), por decisión judicial de la Sede de Familia, las hermanas menores de edad II (15 años) y HH (14 años), fueron internadas en dependencias del INAU. En ese entorno, las menores comenzaron a efectuar relatos a los educadores encargados del Hogar femenino donde pusieron de manifiesto haber sido violadas y expuestas a situaciones de explotación sexual, con la participación de JJ (madre de las menores), KK (co-encausado no recurrente) y AA (co-encausado impugnante). Con fecha 15 de febrero de 2018, Darío MOREIRA SOTO (Director Departamental del INAU) presentó denuncia ante la Fiscalía, desencadenando la ulterior investigación, juicio criminal y condenas respectivas.
II.2) De la condena dis-puesta contra el único recurrente en casación .
Tal como se vio antes, AA fue formalizado y condenado en dos instancias, como autor penalmente responsable de reite-rados delitos de violación, reiterados delitos de atentado violento al pudor, un delito de retribución a personas menores de edad o incapaces para que ejecuten actos sexuales o eróticos de cualquier tipo y un delito de contribución sexual todos ellos en régimen de reiteración real, a una pena de once (11) años, con descuento de la preventiva cumplida (fs. 518 y 579 “in fine”).
III) De los agravios articula-dos en casación .
En líneas generales, FI-GUERON identifica las siguientes normas como pretendi-damente infringidas o erróneamente aplicadas: arts. 4, 8, 9 inc. 1º, 12, 127 inc. b), 140, 142, 143, 217, 379 inc. g) del Código del Proceso Penal; 54, 86 y 273 del Código Penal; 4 y 5 de la Ley No. 17.815 (fs. 585 vto.).
Pues bien, con acierto consigna el Sr. Fiscal de Corte en su dictamen (fs. 662 vto.), que a pesar de lo extenso de la argumentación y de las numerosas disposiciones legales que se dice vulneradas, en puridad, el impugnante, en modo de agra-vio, repite la defensa ensayada a lo largo del juicio oral: 1) no recepción de la declaración directa de las menores víctimas; 2) errónea valoración de la prueba; 3) monto desproporcionad de la pena; a lo que agrego: 4) error en la calificación jurídica de los hechos tenidos por acreditados; y 5) vulneración de los principios de absorción y consunción, que gravitan en supuestos de concurso de normas penales.
A continuación, se exami-narán las razones impugnativas esgrimidas.
III.1) De la declaración ju-dicial de las víctimas que reclama el impugnante.
Como argumento medular de la defensa, que atraviesa todo el relato impugnativo, el enjuiciado cuestiona la decisión de la Sala, que compartió el criterio del Juez de primera instancia, al considerar que el diligenciamiento del mentado medio probatorio implicaba una revictimización secundaria de las adolescentes violentadas.
En tal sentido, a partir de este primer bloque de agravios, el recurrente señala que, el haberse prescindido de la declaración judicial de las víctimas, haberse dictado un fallo en base a testimonios de oídas y edificado pericias sobre tales declaraciones, se vulneraron los siguientes preceptos: derecho a ser tratado como inocente (art. 12 de la Constitución, arts. 4, 142 y 217 del C.P.P.), principios de contradicción y defensa (arts. 8, 140 y 143 del C.P.P.), principio de inmediación (arts. 9 inc. 1, 12 y 164 del C.P.P.); asimismo, denuncia un supuesto de nulidad insubsanable por “la infracción a las disposi-ciones que rigen la sujeción, intervención, asistencia y representación del imputado” (art. 379 inc. c del C.P.P.).
Los agravios no pueden recibir el amparo jurídico que se reclama.
Veamos.
Para contextualizar el agravio, viene al caso anotar que las menores -mientras estuvieron bajo la guarda de su madre y en época donde se cometieron los inefables delitos sexuales de marras- sufrieron un grave deterioro físico y emocional. Al ser ingresadas en régimen de amparo en el I.N.A.U., HH presentó una infección en área genital por HPV, teniendo infección también en uno de sus ojos, así como un brazo fracturado; II ingresó al Instituto con un cuadro de deshidratación y desnutrición. Al ingreso, ambas adolescentes debieron usar pañales, ya que no controlaban sus esfínteres, presentando un descuido total de su salud, bajo peso y pediculosis. De la valoración de las historias clínicas de las niñas, según consignó el médico forense, surge que padecían “ frecuentes patologías médicas infecto contagiosas, así como retraso mental ... sin tratamiento médico adecuado ” (fs. 165).
Al lamentable cuadro descrito -no cuestionado-, hay que sumar los atroces actos sexuales a las que fueron sometidas las víctimas, que recién a los dos meses de ingresadas en el I.N.A.U., pudieron reproducirlos, al relatarlos espontáneamente a sus educadores y posteriormente a la Psicóloga y a la Médica Forense.
En tal marco, el reo in-siste en que las menores debieron reeditar su declara-ciones en juicio. Afirma que al no disponerse el medio probatorio, se violentaron sus derechos constitucionales y legales apuntados.
Pues bien, el caso de autos es un típico ejemplo de cátedra, común en doctrina y jurisprudencia, de situación en la que, de accederse a lo peticionado por el recurrente, se corre riesgo cierto de revictimizar a las menores .
a) En este ámbito, convie-ne recordar que el foco de la problemática de la criminalidad tradicionalmente se ha dirigido al autor del delito, y se ha ocultado el abandono de que ha sido objeto la víctima, como afectada directa. Afortunada-mente, tal realidad ha venido cambiando, en particular cuando se investiga la comisión de delitos sexuales. De ahí que una debida comprensión y sensibilización a las condiciones y necesidades de salud física y emocional propias de las víctimas de tales delitos, es fundamental para la prestación de servicios de atención no revicti-mizantes y respetuosos de sus derechos (cf: Rodrigo JIMÉNEZ SANDOVAL “et alter”: “Protocolo de atención víctimas mayores y menores de edad de delitos sexuales y explotación sexual cometidos por personas mayores de edad”, Costa Rica 2008, pág. 6, publicado en www.corteideh.or.cr ).
Resulta de gran importan-cia, desde el quehacer del servicio de justicia, identificar las necesidades de las víctimas, así como el debido conocimiento de los perfiles psicológicos de éstas. Conocer la forma en que podrían actuar o responder ante distintas situaciones institucionali-zadas, tomar en cuenta estas necesidades, así como el principio de no revictimización, reviste una importancia especial, pues genera condiciones más amigables y respetuosas a sus derechos, ya profusamente vulnerados a partir de los actos criminales a las que, en el caso, fueron sometidas.
La Corte Interamericana de DDHH ha equiparado el concepto de “revictimización” al de “reexperimentación” de la profunda experiencia traumática cada vez que la víctima recuerda o declara sobre lo ocurrido (cf. sentencias Nos. 397/2020 y 366/2019 del T.A.P. 1º T). Tales conceptos abarcan una serie de acciones, omisiones y actitudes tanto institu-cionales como individuales, públicas y privadas, que producen un incremento en la aflicción y en el daño producto de la victimización primaria.
Si, en general, el contac-to de toda víctima con el procedimiento penal provoca algún grado de molestias y victimización (incluso suponiendo un sistema de justicia penal que no es discriminatorio y que contempla y respeta todos los derechos de las víctimas), en el caso particular, se hace aún más claro que someter a las víctimas a instancias con operadores judiciales y profesionales en las que tengan que reeditar la totalidad de la situación vivida, sea mediante declaraciones o reiterando exámenes psicológicos, constituye en sí mismo una revictimización y se transforma en una inadvertida violencia institu-cional no siempre diagnosticada (cf.: Sentencia Nro. 85/2020 del T.A.F. 1º T.).
Es cierto que el ordena-miento jurídico no establece una prohibición general para que los menores sean llamados al juicio oral a rendir testimonio, o que la práctica de dicha prueba constituya, en sí misma, una revictimización. En realidad, se trata de una práctica judicial condicionada pero no prohibida. Para ello, el ordenamiento jurídico ha dispuesto los mecanismos y garantías para que esta prueba se pueda practicar en atención a la protección de sus derechos y la prevención de los perjuicios para su salud mental, entre ellos, la revictimización (art. 164 del C.P.P.).
Sin embargo, ello no obsta a que, previo a disponer el interrogatorio reclamado, el juez de mérito realice una valoración integral que incluya, antes que todo, un análisis concreto de la situación particular de las víctimas, que permita definir si corren riesgo cierto de padecer un sufri-miento añadido por parte de instituciones y profesio-nales a la hora de investigar el delito o instruir las diligencias oportunas en el esclarecimiento de lo ocurrido: jueces, peritos, abogados, entre muchos otros. Dicho enfoque es compartido por el recurrente (fs. 605 vto.).
Tal ponderación es “caso a caso”, atendiendo a la condición de especial vulnera-bilidad de la víctima, sexo, edad y naturaleza del delito que se investiga.
Sucede que semejante po-tencial revictimizante se ve sin duda incrementado cuando, como en el caso, las víctimas resultan ser niñas o adolescentes, a las que el proceso no puede utilizar como fuente inagotable de prueba. Debe añadirse la condición de retardo madurativo a nivel cognitivo que padecen II y HH, habiendo demostrado además una notoria afectación emocional a la hora de relatar lo vivido a las educadoras del INAU (BB y CC): lloraban, se angustiaban y se golpeaban la cabeza contra las rodillas. A lo dicho, cabe agregar que los severos maltratos físicos, violencia moral y sexual que padecieron, se extendieron en el tiempo; de tal suerte, que no es razonable descartar -como livianamente alega la defensa del imputado- la revictimización secundaria que provocaría una comparecencia en juicio, más allá de las garantías legales que supondría una eventual declaración en la modalidad “Cámara Gesell”, instancia en la que igualmente a gregaría una nueva ocasión de contacto de las víctimas con el sistema de administra-ción de justicia donde tienen que volver a relatar lo sucedido.
Por eso, la búsqueda y recolección de otras pruebas más allá del testimonio judicial de la víctimas, contribuye a evitar que tengan que ser citadas, puesto que, de lo contrario, pasa a recaer en ellas la fuente exclusiva de acreditar el hecho.
Se resalta la especial situación de vulnerabilidad de las niñas, que obliga al Estado-Poder Judicial a brindar medidas oportunas y eficaces de protección con enfoque de género. Las mujeres víctimas de violencia sexual -en especial menores de edad- son afectadas significativamente por la vivencia de hechos violentos y por las experiencias de revictimización y victimización secundaria derivadas de su participación en procesos judiciales. Tales efectos deben ser considerados durante todo el trámite judicial y constituye un deber ético de quienes integran el sistema de justicia, minimizar su sufrimiento al momento de cumplir con las diligencias judiciales.
Adicionalmente, se tiene admitido que los Estados podrían comprometer su responsabilidad internacional, por una serie de acciones y omisiones frente a situaciones de violencia sexual, por no respetar el deber de debida diligencia reforzada y protección especial, de tal entidad que bien pueden provocar una situación de reivictimización con grave afectación a diversos derechos de las víctimas, no permitiendo que ellas sigan estando presentes en los recuerdos del hecho acaecido o de perjuicio que le hayan sucedido o interrogándosele al respecto (cf.: “Caso Contencioso de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 8 de Marzo de 2018 - Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Serie C No. 350”, publicado en www.iuslat.com ).
Pero además, al elemento de revictimización para el menor que recuerda sucesos pasados que busca olvidar, se suma la distancia entre la ocurrencia de los hechos -varios años en el caso- y la eventual audiencia de juicio oral, lo que puede alterar el medio probatorio como efecto del olvido, amnesia o imprecisión fáctica a la que está sometida la memoria de las niñas, en especial la de las víctimas de autos, que padecen diferentes grados de inmadurez congnitiva (ver declaración de la Psic. y Perito de ITF, M. GAMBOA, pista 11, min. 12:40).
Lo indicado informa que, en la especie, no solo están en juego aspectos de revictimización, sino también de eficacia probatoria .
Lo dicho determina el rechazo de los agravios.
b) Por su parte, y como fundamentos coadyuvantes, en cuanto a la preceptividad de la declaración de la víctima de un delito sexual para condenar, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa señala que en puridad no existe norma que establezca que sea preceptiva o excluyente la declaración de la víctima de un delito sexual a los efectos de condenar a un sujeto.
En el punto, cabe señalar que el NCPP al igual que el CPP (1980) consagró el principio de libertad del medio probatorio.
En el anterior régimen dicho principio quedó plasmado en el artículo 173. A modo de ejemplo, consúltese: BERMUDEZ, V. “los medios de prueba” en: “Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”. Editorial Fundación de Cultura Universita-ria, pág. 313); LANDONI, A. “El Proceso en el nuevo Código del Proceso Penal” en: “Curso sobre el Código del proceso penal. Ley 15032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág.250; GARDERES, S. y VALENTIN, G. “Código Del Proceso Penal”, Ed. La Ley Uruguay, Montevideo, 2012, pág. 444).
Por su parte, bajo las normas del NCPP el artículo 144 estableció que podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba, salvo claro está que se encuentre expresamente prohibido por la Constitu-ción o la ley.
Tal como sintetiza el profesor emérito de la Universidad de Turín: “ El fin de establecer en el proceso la verdad efectiva y sustancial justifica plenamente el principio de la libertad de elección y de empleo de los diversos medios de prueba. Estos medios no tienen un valor preestablecido, como que se funden conjuntamente en la conciencia del juez y determinan su convencimiento. Tampoco tienen una desti-nación prestablecida. En principio no se requiere, para la comprobación de determinado hecho, un medio especial de prueba, según las posibilidades y oportunidades del caso concreto” (cfme. FLORIAN, E. “De las pruebas penales” T. I, Ed. Temis, 1998, pág. 238).
En tal sentido, en forma reciente, entendió el Dr. Sosa Aguirre: “ sobre el punto que en materia probatoria, al amparo del C.P.P., rige el principio de libertad del medio. En efecto, el artículo 144 establece que ‘Podrán probarse los hechos y circunstancias de interés para el caso, por cualquier medio de prueba’, con la única salvedad de no encontrarse expresamente prohibido por la ley o la Constitución. En palabras de Klett: ‘Se trata de una de las múltiples aplicaciones del principio, libertad o derecho a la prueba. La norma establece la facultad de probar los hechos objeto de prueba con todos los medios de prueba, ya sea con los previstos y regulados por el NCPP o por otras normas que establezcan algún criterio particular’ (Cfme. Klett, Selva, ‘Reglas generales de la prueba’, en Abal Oliú, Alejandro (coordinador), Curso sobre el nuevo Código del Proceso Penal, Volumen 1, FCU, Montevideo, 2018, págs. 526/527)” (cfme. Sentencia SCJ: 191/2020).
CAFFERATA NORES, sobre la libertad probatoria con relación a los medios de prueba sostenía: “1) no se exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto especifico, y si bien se debe recurrir al que ofrezca mayores garantías de eficacia, el no hacerlo carece de sanción alguna y no impide el descubrimiento de la verdad por otros medios (todos son admisibles al efecto). 2) Que es posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley, sino con cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad” (cfme. CAFFERATA NORES, J. “La Prueba en el Proceso Penal”, Ed. Depalma, Bs. As. 1986, pág. 26).
Bajo tales parámetros no puede concluirse –como pretende la Defensa- que si la víctima de un delito sexual no prestó su declaración en la forma prevista por el artículo 164 del NCPP no exista prueba que acredite el ilícito. Pues, como se mencionó, los hechos que cimientan la acusación podrán probarse en juicio a través de cualquier medio probatorio.
En otras palabras, si bien el artículo 213 literal d) previó como hipótesis de prueba anticipada los casos en que corresponda la declaración en juicio de víctimas de delitos sexuales menores de edad, personas con discapacidad física, mental o sensorial, la cual deberá realizarse conforme el procedimiento previsto en el artículo 164 del NCPP (mediante funcionario especializado, sin la presencia de las partes y con la utilización de Cámara Gesell), en ningún momento se señaló que era preceptiva la decla-ración de la víctima bajo dicha modalidad para poder acreditar el ilícito que se tipifica.
Por el contrario, las men-cionadas normas se limitan a regular cómo debe declarar la víctima cuando cualquiera de las partes en juicio solicita su declaración como medio de prueba.
Las conclusiones que pre-tende deducir la Defensa no surgen de la normativa vigente. Serán riesgos que asuma la Fiscalía al optar por uno u otro medio a la hora de probar los hechos que sustentan el reclamo.
Harina de otro costal será analizar, tal como se hará en el próximo agravio, si con la prueba obrante en la causa (careciendo de las declaraciones de las víctimas), se probó la teoría del caso sustentada por Fiscalía y, en consecuencia, deter-minar si se derribó o no el umbral de inocencia.
Pues bien, descartados que sean la totalidad de los agravios edificados sobre la base de la no recepción de la declaración directa de las menores, la impugnación ciertamente pierde un alto grado de fundabilidad, puesto que gran parte de la defensa se asienta justamente en reclamar el diligenciamiento del mentado medio probatorio, lo que se verá refrendado a partir de un análisis más general, referido a la valoración de la prueba como causal de casación, temática que abordaré a continuación.
III.2) De los agravios diri-gidos a cuestionar la valoración probatoria practicada por el Tribunal de Apelaciones (fs. 594/603).
Como segundo bloque impug-nativo, el recurrente busca convencer que el órgano de segundo grado incurrió en una errónea valoración de la prueba.
Corresponde dejar constan-cia de las distintas posturas acerca del error en la prueba como causal de casación penal y los límites al poder de la Suprema Corte de Justicia para resolver el pleito en base a tales cuestiones.
III.2.1) Del régimen legal de la errónea valoración de la prueba como causal de casación penal en el nuevo Código del Proceso Penal, Ley No. 19.293 .
A) Del régimen general .
En opinión de los Sres. Ministros Dres. Minvielle, Martínez, Tosi y el redactor, el Código del Proceso Penal, Ley No. 19.293, vigente a partir del 1° de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-ley No. 15.032.
En efecto, el artículo 270 inciso segundo del Código del Proceso Penal, Decreto-ley No. 15.032 establece: “No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” .
En función de esa norma la Corte y los estudios especializados entendieron que, de regla, los hechos eran intangibles en casación y que debía estarse a los dados por probados por el tribunal de mérito, siendo únicamente posible apreciar si medió o no error en la aplicación de las normas jurídicas o en la subsunción de los hechos al derecho que los regula. Así, se dijo en numerosas ocasiones por la Suprema Corte de Justicia que la función de la Corte en casación es tomar el hecho narrado por el tribunal o tenido por probado como tal para reexaminar, eso sí, si la califi-cación jurídica es o no apropiada al hecho así narrado (Sentencias Nos. 50/1994, 486/1996, 219/2002, 85/2009, 202/2010, 648/2012, entre muchas otras). No obstante, aún con esa redacción, un sector doctinario y jurispru-dencial -al que se afilian los Dres. Tosi y Minvielle- admitía la posibilidad de censurar la valoración probatoria en casación en los supuestos de “absurdo evidente”.
En el todavía reciente nuevo ordenamiento procesal penal de la Ley No. 19.293, la regulación legal de la cuestión se modificó sustancialmente, al no haberse reiterado un mandato legal como el del artículo 270 inciso segundo del C.P.P. de 1980, Decreto-ley No. 15.032.
En el C.P.P. vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa.
El tribunal indicará con-cretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión” .
A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)” .
A partir del marco norma-tivo descrito, la Corte considera claro que la interpretación en cuanto al alcance del régimen de valoración de la prueba, como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el C.P.P., Ley No. 19.293, es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Laura Doninalli y Claudia Flores: “El recurso de casación en el Proceso Penal” , publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293-”, Tomo 2, FCU, año 2019, págs. 71 y ss.).
Esta precisión se impone, en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante, por suponer un absurdo eviden-te o una arbitrariedad manifiesta.
B) En cuanto a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en el CPP, Ley No. 19.293 .
a) La Corte ha sostenido, con base en el artículo 270 del C.G.P.:
“A pesar de que la refe-rida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, el ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el Juez, aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en absurdo evidente, por lo grosero e infundado.
Es jurisprudencia cons-tante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría esta etapa casatoria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...).
A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el error en la valoración de la prueba en que haya incurrido la Sala de mérito configure un absurdo evidente, un razonamiento notoriamente ilógico o aberrante, en suma, que la infracción a la regla de derecho contenida en el art. 140 C.G.P. revista una excepcional magnitud, fuera de toda discusión posible (...)”, (cf. Sentencias Nos. 829/2012, 508/2013, 484/2014, entre otras).
No solo se requiere la existencia de una contradicción grosera de las reglas legales de valoración de la prueba, sino que, adicional-mente, ello debe surgir de la forma en que se estruc-turaron los agravios, aun cuando el impugnante no hubiese utilizado, concretamente, las expresiones de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta.
En este sentido, ello importa un requisito de admisibilidad particular de este tipo de alegación: si lo que el recurrente expresa al agraviarse, cualesquiera sean los términos que emplee, no supone la denuncia de un razonamiento probatorio absurdo o arbitrario en forma evidente o grosera, el agravio por esa sola carencia en su alegación ya deviene improcedente.
En este marco conceptual, y en consideración a la crítica realizada por la recurrente al desarrollar sus agravios, los Sres. Ministros, Dres. Elena Martínez y el redactor consideran que el agravio no es de recibo, tal como surge de lo expuesto en el considerando III.2.2).
La Dra. Minvielle y el Dr. Luis Tosi señalan que, habida cuenta, de la inadmi-sibilidad formal del agravio recién referida, se impone su rechazo sin corresponder otras consideraciones.
b) Por su parte, para el Ministro Dr. Sosa, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente, ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación.
Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del CPP (1980), el precitado Ministro emitió pronunciamiento al respecto, el que quedó plasmado en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras). Misma conclusión adoptaba el Dr. Sosa en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (Conforme Sentencias Nos. 800/2014, 1.918 /2017; 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras).
Sobre el punto, el Minis-tro Dr. Sosa ha sostenido: “ ...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio”.
En tal sentido, señala Hitters (citando a Bolaños) señala: “(...) la proble-mática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplica-bilidad de ley o doctrina legal (artículo 279 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista- al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad” (cf. Juan Carlos Hitters: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” , LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460).
El Dr. Sosa Aguirre estima que el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación (...)” , (cf. Juan Carlos Hitters: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación” , cit., pág. 460).
En conceptos trasladables, citando a De la Rúa concluye que: “La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...” (cf. Fernando de la Rúa, “El recurso de casación” , Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405).
A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría –añade el Sr. Ministro- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del artículo 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evi-dente.
En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el artículo 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el artículo 270 del C.G.P. y en la primera parte del artículo 277.3 del mismo código, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. Leslie Van Rompaey: “Casación y las Reglas de la Sana Crítica” ; en: Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.).
Realizada la precisión que antecede, el Dr. Sosa Aguirre considera al igual que los demás integrantes de la Corporación que la Sala no infringió las reglas relativas a la valoración de la prueba (artículos 140 y 141 del C.G.P.), tal como se lo pone de manifiesto en el considerando III.2.3 de esta decisión.
III.2.2) Bajo tales premisas para los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Luis Tosi, Bernadette Minvielle y el redactor, de la lectura del recurso en ese punto, no surge la denuncia concreta de tal vicio, sino una mera disconformidad con la valoración probatoria practicada por los órganos de mérito . Apenas si, al definir el objeto de la casación, el recurrente hace referencia a que a la Corte le está vedado el examen fáctico, salvo en situaciones extremas de errores inexcusables (fs. 586 “in fine”). Tal definición (que la Corte conoce) no equivale a denunciar un error en la valoración de la prueba, en términos atendibles en casación, máxime cuando no se denuncia el mentado vicio al momento de desarrollar concretamente los agravios. De tal forma que la impugnación (que busca cuestionar la valoración de la prueba testimonial e indiciaria) no satisface las exigencias formales en la materia habilitantes para tenerla por útilmente introducida en casación (arts. 270 y 273 del C.G.P., aplicable por la remisión dispuesta por el art. 369 del C.P.P.), ni hay razón que habilite a proceder en forma distinta a la que he seguido en casos iguales al presente.
A juicio de los Sres. Ministros, Dres. Bernadette Minvielle y Luis Tosi, la insuficiencia del agravio relevada que se viene de referir es razón bastante y suficiente para desestimar el agravio sin necesidad de otras consideraciones. Considera que si el agravio fundado en la errónea valoración de la prueba es inatendible, resulta ocioso realizar consideraciones sobre la valoración realizada.
De cualquier modo, y sin perjuicio de lo señalado, los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez y el redactor realizaran algunas puntualizaciones adicionales referidas a la calificación de la prueba testimonial rendida en autos, que reforzarán la solución desestimatoria que propongo.
Como viene de decirse, la recurrencia se erige, en definitiva, sobre la base de negar la posibilidad de que existan distintas valora-ciones de la prueba que resulten racionalmente justifi-cables o, lo que es lo mismo, afirmar que existe una única valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, que puede fundarse en la lógica o en la razón, postura que no comparto.
Para ello, la defensa busca consolidar su relato impugnativo, afirmando que los testigos de cargo son en puridad “testigos de oídas”, cuestionando así la fuerza convictiva de dicha prueba.
Ahora bien, el análisis exige aclarar que el encausado descartó que los testigos hubieran mentido o tergiversado el relato que las víctimas hicieron a las educadores del I.N.A.U. primero y a los peritos después; por el contrario, expresamente acepta que los testigos efectivamente escucharon de boca de las menores el relato que luego brindaron en juicio (fs. 596 vto. “in fine”). Lo que reclama la defensa de AA es que, por aplicación del principio de inmediación, dichos testimonios debieron ser complemen-tados con las declaraciones judiciales de las menores, puesto que -afirma-, por definición, los testigos de autos no son testigos presenciales de los hechos materiales que configuran los delitos investigados, sino tan solo son “testigos de oídas”, indirectos, que dicen saber lo que sucedió a partir del relato que efectuaron las víctimas.
No se comparte el enfoque de la defensa.
Recientemente, la Corte abordó temática similar, y lo hizo sobre la base de definir el alcance de lo que debe entenderse por “testigos de oídas”; a la par, fijó criterio sobre la admisibilidad y fuerza convictiva de tal medio probatorio. Si bien el fallo de la Corte analizó la prueba desde el punto de vista del sujeto activo del delito, las consideraciones vertidas en esa oportunidad resultan igualmente trasladables a la “subcausa”, con las naturales adecuaciones del caso:
“ Inicialmente, la Corte no comparte la calificación de ‘testigo de oídas’ que el órgano de alzada parece efectuar en relación al testigo de marras.
Véase que no se trata de un testigo que dijo haber oído a una tercera persona sobre el hecho que se investiga (‘ex auditu alieno’), sino que es un testigo que narró lo que personalmente oyó de boca de los propios acusados (‘ex auditu proprio’).
No se trata de hechos na-rrados por terceros, sino por los propios sujetos sindi-cados.
Huelga decir que, en el plano del valor y fe del testimonio, tal distinción reviste innegable significación.
Advertida de su importan-cia, la Jueza a quo practicó tal diferenciación y mediante sólida argumentación situó al testigo en la categoría correcta, descartando que se tratara de un testigo de ‘segundo grado’ ” .
“ Con igual criterio, en fundado dictamen, el Sr. Fiscal de Corte señaló que ‘(...) el testigo ‘de oídas’ no debe confundirse con el testigo que es receptor directo de la información que luego declara en Sede Judicial.
Y le asiste razón en el proceso intelectivo desarrollado dentro de los pará-metros de lógica jurídica, en tanto ambas figuras no deben confundirse, pues el origen de su saber es muy diferente y la relevancia que sus dichos poseen en juicio igualmente difiere en grado sumo.
Así, un testigo simple-mente ‘de oídas’, por lo general no tiene contacto con el agresor, ni escucha de él su confesión, ni su arrepentimiento ni sus alardes, y suele ser un mero repetidor de extremos que otro u otros construyen sobre un hecho determinado, aunque no por ello su declaración carece prima facie de toda relevancia, pudiendo llegar a ostentar un valor indiciario si las circunstancia fácticas del caso no desmienten sus afirmaciones.
A diferencia de ello, en el caso de autos, el testigo de identidad reservada sostiene que lo que declara lo sabe por dichos directos del/los autor/res del homicidio investigado, esto es, de los propios partícipes del delito, prueba que la Sala no ha desvirtuado, sino que ha desmerecido en su trascen-dencia indiciaria, por confundir al declarante con un simple repetidor de oídas. Sí lo es, pero en sentido lato sensu, aunque no corresponde encasillarle en dicha categorización cuando es el propio agresor de autos quien le transmite la información de forma personal y directa, y respecto de la cual declara, según dice, para no verse indirectamente involucrado en un homicidio’ (fs. 211 y vto.) ” “En tal sentido, enseña Ellero que ‘Narrar a otra persona la comisión del delito (...) como ejecutado por la propia persona (...) constituye una confesión extrajudicial (...) es natural que quien indica la forma o las circunstancias de la acción, es porque o participó en ella o ha recibido informes al respecto; debe en consecuencia explicar de dónde proviene su conocimiento, y su no explicación puede tenerse como posible actividad’ (Cfme. Ellero, Prieto, De la certidumbre en los juicios criminales, Instituto Editorial Reus, 1944, pág. 301; véase también: Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial, pág. 13) ” (cf. Sentencia No. 177/2020).
Con tal enfoque, si un sujeto es víctima de un delito mortal, e instantes previos a sucumbir, relata a una tercera persona las circunstancias del ataque y además señala a su victi-mario, ¿puede livianamente afirmarse que dicha persona es meramente un “testigo de oídas”?
El testigo del ejemplo, escuchó de boca de la propia víctima los detalles del crimen y quién fue su matador.
¿Y qué sucedería si dicha víctima, en lugar de efectuar el relato a una persona, lo hace a varias y en distintos momentos?
Si bien, afortunadamente, las víctimas de autos no se encuentran en la situación de la víctima del ejemplo, de todos modos, por los fundamentos expresados al analizar el primer bloque de agravios, existe impedimento cierto para declarar en juicio, coyuntura que, por fuerza de los hechos, termina equiparando ambas situaciones.
En definitiva, el argu-mento del recurrente, tendiente a desacreditar el valor probatorio de los testigos de autos, que relataron lo que las víctimas, en primera persona, les contaron, se desvanece por completo.
A esta altura del análi-sis, resulta de interés transcribir el sector de la muy fundada sentencia de primera instancia (dictada por la Dra. Griselda SANTORO), donde pone de manifiesto los argumentos -plenamente compartibles- por los cuales estima creíbles los hechos develados por las víctimas:
“ Es destacable asimismo que las menores con su retardo congnitivo, lo que merece ser tenido en cuenta, por cuanto se advierte que esta circunstancia da su nota de mayor convencimiento al que escucha su versión del acontecimiento de los hechos, ya que su relato cuando al fin logran expresarlo es espontáneo, genuino, trasmite vivencias acaecidas y sentimientos replegados, es una circunstancia en la que el ser humano se encuentra en su condición más pura, está muy lejos de distorsionar una realidad para su conveniencia, por cuanto ello no está con seguridad en las condiciones mentales de estas niñas lograrlo, es fácil entender que lo que se animaron a revelar en un medio de contención y protección que encontraron en dependencias del INAU es relato fidedigno de lo que tristemente las mismas vivieron así como la identifi-cación de los responsables de esos actos en la persona de los indagados, logrando en esta Sentenciante, la plena convicción de que cada uno perpetró los delitos por los cuales la acusación fiscal pide su condena. Merece su relevancia tener presente que las menores fueron contestes en sus relatos, los dieron también en forma separada, lo dicho nunca fue cambiado, en todos los meses se mantienen firme al relato inicial el cual surgió de forma voluntaria, espontánea, sin presión alguna por parte de las educadoras y técnicos del INAU... ” (fs. 514).
En suma : si lo relatado por las víctimas no puede dubitarse, si lo declarado por los testigos es fiel, a su vez, al relato de las víctimas (este punto lo admitió el propio recurrente), y si la fuerza probatoria de lo declarado por los testigos (que no son meros “testigos de oídas”) tampoco puede cuestionarse, va de suyo entonces que lo que inicial-mente aparecían como indicadores de sospecha, luego de producida la prueba judicial, mutó a indicadores de certeza, que informan la responsabilidad penal del imputado, más allá de toda duda razonable.
En este sentido, por ausencia de agravio útil, no corresponde analizar las diferentes valoraciones e interpretaciones que el impug-nante pretende extraer de los testimonios vertidos en autos, así como de la prueba indiciaria, de modo que en el punto, mi análisis se reduce a lo expresado.
III.2.3) Por su parte, para el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa, la decisión a la cual arribó el ad-quem no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba, ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada. Por el contrario, la sentencia encuentra sólido respaldo en el cúmulo probatorio obrante en la causa.
En primer lugar, corresponde señalar que la plataforma que tuvo por acreditada el Tribunal consistió en: “ con fecha 15 de febrero de 2018 el Sr. Darío SOTO –Director Departamental de INAU- junto con la Sra. Gabriela AQUINO, Psicóloga del CED -de la citada institución- presentaron denuncia en Sede de Fiscalía contra la Sra. JJ, por el deterioro físico y emocional de las hijas de la misma, las adolescentes: II y HH y la niña LL, quienes dos meses antes fueron internadas en dependencias de INAU por disposición de la Justicia de Familia. Desde su internación las menores presentaron una notoria mejora en su estado de salud y en el relacionamiento con el entorno. En ese proceso las mismas comenzaron a efectuar relatos a las educadoras encargadas del Hogar Femenino –CC y BB- donde ponen de manifiesto haber sido expuestas por su progenitora a situaciones de explotación sexual con la participación del acusado AA y condenado KK.
De los relatos referidos, testimonios e informe resulta que las adolescentes HH y II manifiestan haber sido objeto de situaciones de abuso sexual por parte de AA a quien identifican como ‘primo’ y ‘novio’. Indican las menores que su madre las mandaba a la casa de KK a quien reconocen como ‘el viejo’ o ‘el viejo raro’, quien a cambio de darles dinero les pedía que le mostraran sus partes íntimas.
Con respecto a AA, las niñas expresaron que éste habría obligado a II a tener relaciones sexuales contra su voluntad” (fs. 573 vto.).
Delimitada la plataforma fáctica, corresponde señalar que sobre el rol del testigo de oídas, su alcance, admisibilidad y fuerza convictiva, a los efectos de no ser reiterativos, entiende el Sr. Ministro que corresponde remitirse a lo reseñado en el Considerando precedente.
Ahora bien, yendo al caso concreto corresponde señalar que diversas personas tuvieron contacto directo con las menores y lograron un mínimo raport, en especial, por el deterioro cognitivo que ambas sufrieron.
Asimismo, desde ya, co-rresponde señalar que las diversas personas que declararon en el juicio –las que recibieron de primera mano los develamientos- no fueron objetadas por la Defensa por considerar que tengan un fin espúreo o motivo de venganza, odio, etc.
A su vez, quedó acreditado del cúmulo obrante el bajo nivel cognitivo y la dificultad para expresarse en ambas menores.
Pero, centrándonos en la plataforma fáctica que tuvo por acreditada el tribunal corresponde señalar que la misma surge ampliamente probada a la luz del cúmulo obrante en la causa.
Repasemos.
GG, educador social y docente de la carrera de educador social, el cual trabajó en el proyecto gurises unidos (mediante convenio con INAU), narró que tomó contactó con el caso a partir de la derivación del liceo de la Charqueada al constatarse conductas hipersexualizadas y desajustes en la conducta de II y HH.
Por su parte, una vez que ingresaron las menores al INAU, el mencionado educador comenzó a trabajar con el equipo del centro.
Luego de narrar una serie de indicadores, indicó que se llegó a la certeza del abuso cuando ambas menores develaron lo sucedido (escúchese minuto 07:15).
Por su parte, la educadora de INAU CC (la cual estudia como educadora y trabaja en INAU hace dos años y medio), señaló que su turno lo realiza con BB en el horario nocturno (22:00 a 06:00). Además, manifestó que ambas adolescentes esperaban para hablar con ella.
Si bien primero lo hacían juntas, luego cada una hablaba por separado con cada educadora.
Afirmó que II tuvo relaciones sexuales con varias personas entre las que se encuentra KK [el otro encausado].
La menor HH contó “ que había sido cogida” por un primo que se llamaba AA [recurrente]. Su madre la mandó a la casa de la abuela y “ en la pasada, el señor la agarró, ella dice que es un galpón o algo así, la forzó, ella se negó, le hizo fuerza con las piernas, ella lloraba, le dolió, le quitó la ropa a la fuerza y que cuando la soltó se fue corriendo”.
Ambas menores cuentan que “ fueron una vez con la madre a la casa de ese mismo señor (...) tomaron alcohol, tuvo relaciones con ella, a ellas la encerraron en el baño y el señor tuvo relaciones con la mamá” (minuto 03:23 y ss.; por señor, entiéndase AA).
Por su parte, la educadora de INAU BB (quien desempeña dicho cargo desde el año 2012), declaró que trabaja de 22:00 a 06:00.
A raíz de su trabajo, las menores le contaron que fueron violadas.
Atribuyó la causa del develamiento a que aquellas se sintieron contenidas. Más aún, ellas mismas buscaban a sus educadoras para hablar de sus vivencias. En tal sentido, un día en la cocina, HH les contó que la madre “ la había mandado a buscar grasa y ahí había un señor que se llamaba AA que la estaba esperando, como que la madre sabía y la mandó ahí y ahí me dijo que la violó y yo quería saber si ella sabía lo que era violar (...) ella lloraba se golpeaba la cabeza con la rodilla, la contuve, la abrace, dijo que quería contarlo ahora (...) me dijo que la había agarrado, que le había sacado la ropa, bajado la bombacha, abierto las piernas, ella decía que no, que no, que no... Ella no quería... Lloraba... ella después se fue corriendo” ( Escúchese minuto 04:03 y ss.).
II “después contó lo mismo (...) cogió con AA y que le habían penetrado el ano y le había dolido cantidad (...) Son las palabras que ellas usan”.
Al preguntarle si le contaron a la madre, la educadora contestó: “ la mamá les mostró un video de como mataban a una chica que había contado que había sido violada entonces ellas tenían terror de contar porque creían que les iba a pasar eso” (minuto 7:45 y ss.).
La testigo MM, educadora de INAU desde hace 13 años, declaró que trabaja con ellas dos veces por semana “ desde el año pasado”. Narró que HH en una instancia de taller irrumpió y contó que fue violada. En tal sentido expresó: “ que su madre le había pedido que fuera a la casa a buscar algo y la estaba esperando un señor AA y que la ataco, que abrió sus piernas. Fue duro con ella y ella no pudo escaparse”. La mencionada educadora indicó que esos episodios con AA no fueron una sola vez y que en cada oportunidad que la veía con determinado buzo le tocaba sus senos.
Por su parte, con respecto a II, la educadora narró que HH señaló que AA “ también la agarraba” .
En otro orden, la perito de ITF, Lic. en Psic. María del Mar Gamboa -con diversos cursos de especialidad en la materia- contó que tuvo tres instancias con las menores y percibió un nivel intelectual descendido en ambas adolescentes.
La profesional constató situación de maltrato familiar. En el tercer informe, al reevaluar a las menores mencionó que, en la entrevista que tuvo con HH, “ sobre el relato a la figura materna expresa: me agarraba a palo, me mandaba a pedir plata a los viejos, todavía está mi primo ese [AA] , la odio a ella, es un asco [refiere a la madre] es medio asqueroso, casi me viola, me tocaba los pechos, fui a buscar grasa y me tocó las tetas, después me agarró a la fuerza, me agarró las piernas, se subía encima mío, fue en un galpón donde estaban los pollitos, la odio a mi madre, me pegaba, me mandaba a la casa de los viejos, me mandaba a pedir plata a AA, a un viejo, sino me mandaba con LL no sé porque le daban plata, eso es lo que relata” ( minuto: 08:18 y ss.) Narró que II, quien tiene dificultades emocionales para narrar los hechos, también nombró a AA con quien se lleva mal porque “ le hace hacer cosas feas”.
Por último, enfatizó que “ La madre las filma, les saca fotos y después ellas van a levantar el dinero” (minuto 14:34 y ss.).
Por su parte, la médico Forense Pimienta, en pista 4, relató -tal como lo resumió la A Quo- que: “ HH actitud de ella se pone a llorar, retraídas, chupándose el dedo, mirando a la madre, llamativas para una chiquilina de esa edad, dan la sensación con gestos y no con palabras. Les pasaba algo serio que no lo podían expresar en ese momento, en ese contexto sin tener elementos objetivos para informar gestos extra verbales. II 14 años, unos meses mayor que su hermana, periciada el mismo, en presencia de su madre, detona un retraso mayor a una a primera vista que su hermana, no responde ningún tipo de preguntas, se mantiene mirando siempre hacia abajo y también siempre mirando a la madre, digamos que es la que responde siempre. La Perito Forense resalta el retardo cognitivo de las menores. (16:19) En cuanto tiempo se constatan las lesiones en el ano por una semana siguiente, y un tiempo no mayor, después desapa-rece. Se destaca que cuando la perito las examina ya había pasado largamente este tiempo. La perito informa la posibilidad con consulta según la bibliografía de la existencia de un himen complaciente, el cual se dilata sin romperse ante una penetración total o parcial, esa variante de un himen extensible admite la concurrencia de una penetración parcial. HH presenta lesiones a nivel de himen que puede sin hesitaciones corresponder a un traumatismo por penetración” (fs. 513).
En consecuencia, del extenso resumen de la prueba obrante en la causa, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa entiende que el análisis realizado por el Tribunal no vulneró el límite en la valoración de la prueba ni surgen dudas que ameriten tomar una decisión diversa de la adoptada.
En definitiva, tal como correctamente entendió la A Quo: “ Es destacable asimismo que las menores con su retardo cognitivo, lo que merece ser tenido en cuenta, por cuanto se advierte que esta circunstancia da su nota de mayor convencimiento al que escucha su versión del acontecimiento de los hechos, ya que su relato cuando al fin logran expresarlo es espontáneo, genuino, trasmite vivencias acaecidas y sentimientos replegados, es una circunstancia en la que el ser humano se encuentra en su condición más pura, está muy lejos de distorsionar una realidad para su conveniencia, por cuanto ello no está con seguridad en las condiciones mentales de estas niñas lograrlo, es fácil entender que lo que se animaron a revelar en un medio de contención y protección que encontraron en dependencias de INAU es relato fidedigno de lo que tristemente las mismas vivieron así como la identifica-ción de los responsables de esos actos en la persona de los indagados (...) merece su relevancia tener presente que las menores fueron contestes en sus relatos, los dieron también en forma separada, lo dicho nunca fue cambiado, en todos los meses se mantienen firme al relato inicial el cual surgió de forma voluntaria, espontánea, sin presión alguna por parte de las educadoras y técnicos de INAU, quienes a su vez son terceros imparciales, no tienen ningún encono personal contra los encausados ni beneficio alguno con su condena, su misión únicamente fue aquella que la justicia le dio desde el momento que ordenó su internación en situación de amparo, no buscaban la tipificación de un delito ni demostrar que los imputados eran culpables, ningún interés personal las movilizó a estas educadoras y técnicos más que el de contener a las menores, tutelar sus derechos, brindarles afecto y darle así la oportunidad de que ellas pudieran exteriorizar los vejámenes sufridos, los cuales por mucho tiempo tuvieron que callar porque la madre las obligaba a hacerlo mediante golpizas e intimidación, esta madre para seguir obteniendo dinero de los acusados explotó, con su participación, sexualmente a estas menores y a ellas les mostraba un video en donde una chica resultaba asesinada porque había contado que fue violada, razón por la cual tenían terror de contar de lo que eran objeto por miedo a tener el mismo fin que la joven del video, esto sí es manipulación, esto sí es distorsionar la realidad para sacar un provecho, pero no es en la menores donde esto se encuentra sino en los mayores que se aprovecharon indecentemente del estado de vulnerabi-lidad que las mismas se encontraban, por ser menores y todavía con retardo cognitivo” (fs. 514) .
Como colofón, la deses-timatoria del agravio se impone.
III.3) De los agravios que busca cuestionar el monto de la pena. Violación del art. 86 del C..P. (fs. 609 vto. “in fine”/612 vto.).
En lo específico, el recu-rrente no denuncia un supuesto de “pena ilegal”, sino de “pena desproporcionada”, según su criterio.
En el caso, no se discute que la pena impuesta no supera el máximo previsto para los delitos imputados, de tal suerte que el agravio no puede ser admitido.
a) En tal sentido, los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Luis Tosi y el redactor reiteran lo sostenido por la Corte en anteriores oportunidades en cuanto a que “...si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por el Tribunal de Apelaciones se encuentra amparada en los guarismos legales previstos para el delito cometido”.
Asimismo este Colegiado ha sostenido en términos que reitera en esta oportunidad, que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido.
En este mismo sentido, la Corte ha expresado que: “(...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002).
Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia) (Sent. 51/2016)” (cfme. Sentencia No. 867/2017).
b) Por su parte, el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa entiende que corresponde traer a consideración las apreciaciones formuladas en la Sentencia No. 111/2020 de esta Corporación: “ Igualmente este Ministro redactor [Sosa Aguirre] traslada como fundamentación aplicable la que puede resumirse así: si la pena está en los límites legales en correcta valoración de la prueba y circunstancias alteratorias no puede haber infracción (véase LJU c. 14.996 -SCJ No. 53/2004)(...) Y para el redactor en particular, la pena fijada se encuentra dentro de los límites legales en una correcta valoración de la prueba y examen del panorama fáctico a la luz de todas las circunstancias altera-torias de la materia. En consecuencia, no puede soste-nerse la existencia de infracción o errónea aplicación de normas de derecho, exigidas como fundamentos de la casación por el artículo 270 del C.P.P. (Cfme. Criterio de la Corte sustentado en sentencia 53/2004, LJU caso 14.996 ya citado anteriormente)”.
Bajo tal postura, a juicio del Dr. Sosa, no se encuentra vulnerado el artículo 86 del Código Penal, dado que: a) la pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal prohibido; b) el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplica-bles al caso; c) la valoración probatoria efectuada por la Sala no es vulneratoria del límite de la razona-bilidad.
En definitiva, por los diversos fundamentos que anteceden corresponde desesti-mar el agravio introducido.
III.4) Agravio vinculado al error en la calificación jurídica de los hechos tenidos por acreditados. Infracción de los arts. 273 del C.P.; 4 y 5 de la Ley Nro. 17.815 (fs. 607/609) .
A criterio de la Corpora-ción, los defectos formales de este sector de la recurrencia, impiden su análisis en casación, por los siguientes motivos.
El Tribunal de Apelaciones mantuvo firme la calificación jurídica practicada en primera instancia, en base a dos razones independientes y determinantes del fallo (fs. 578): a) la defensa en todo momento pudo controlar el factum y nada se consignó a fs. 171 a propósito de planteos rechazados a instancia del letrado defensor, no objetó la acusación ni señaló defectos formales al respecto; y b) la adecuación típica es acorde a la plataforma fáctica que se tuvo por probada, adscribiéndose los delitos de Violación, Atentado violento al pudor y violación a las disposi-ciones contenidas en los arts. 4 y 5 de la Ley No. 17.815, éstos últimos a partir de los indicios recogidos enmarcando al acusado en un escenario donde entregaba dinero a la madre de las menores a cambio de mantener relaciones sexuales con éstas, además de que las vícti-mas exhibían sus partes íntimas recibiendo dinero de parte de AA.
Ahora bien, en casación, el recurrente centró su crítica exclusivamente contra el segundo de los argumentos de mérito esgrimido por la Sala, sin dirigir agravio contra el sector del fallo que -en el acierto o en el error- relevó una suerte de preclusión por omisión de la defensa del encausado, por no haber planteado objeción al momento en que la Fiscalía formuló la acusación (en su doble conceptuali-zación: plataforma fáctica y calificación jurídica). En otros términos: la razón de la Sala supone que la facultad que no ejerció la defensa en el momento debido se perdió.
Entonces , al no resultar cuestionado en forma concreta el argumento que viene de señalarse, procede desestimar el agravio, porque -tal como tiene admitido la Corte-: “...cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos, se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos ... no se casa la sentencia ” (cf.: Sentencia No. 210/2017).
Véase que, en teoría, aún cuando pudiera resultar exitoso el embate impugnativo contra la fase del fallo que desestimó la demanda por razones de mérito, igualmente quedaría en pie el argu-mento procesal en el cual también se fundó la sentencia de segunda instancia para repeler el agravio.
Es decir: a pesar de que eventualmente pudieran resultar fundados alguno o algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para infirmar la sentencia del Tribunal de Apelaciones, el dispositivo, de todos modos, no puede ser anulado si se apoya en otra u otras razones no combatidas por el recurrente. Tal como tiene admitido la doctrina procesal y la jurisprudencia de la Corte: es preciso que el recurrente ataque todos los fundamentos de derecho, sobre cualquiera de los cuales pudiera la sentencia quedar en pie (cf.: Hernando MORALES MOLINA, en “Técnica de Casación Civil”, Ed. Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogotá, año 2014, pág. 115, y Sentencias de la Corte Nos. 1.155/2019, 1.617/2018, 1 .386/2018 y 4.630/2011).
La “autosuficiencia” del recurso de casación es una condición legal para su admisión formal (arts. 270 y 273 del C.G.P., aplicables por la remisión dispuesta por los arts. 359.3 y 369 inc. 1º del C.P.P.), que incumplida determina su rechazo, sin necesidad de realizar otras consideraciones adicionales (cf. Sentencias de la Corte Nos. 302/2015, 203/2015, 545/2013, 144/991, entre otras).
III.5) De la vulneración de los principios de absorción y consunción, que gravitan en supuestos de concurso de normas penales. Infracción del art. 54 del C.P. (fs. 609 “in fine” y vto.).
Al respecto, el recurrente aduce que de haberse aplicado los mentados principios, no se habría condenado por tres delitos en reiteración real, sino por uno solo: el de Atentado violento al pudor.
Por diversos fundamentos, este agravio tampoco es de recibo.
En primer lugar , la Corpo-ración por unanimidad considera que la impugnación no cumple con las exigencias formales de la casación, en la medida en que la crítica se reduce a la transcripción del art. 54 del C.P. y a afirmar que, de haberse aplicado los principios antedichos, a AA se lo habría condenado por un único delito: el de Atentado violento al pudor. No se articuló mayor argumentación. Así las cosas, es clara la falta de fundamentación del agravio.
En segundo lugar , el reo no explica los motivos por los cuales, si el delito más grave que se le imputó, fue el de reiterados delitos de Violación, la aplicación de los principios preanotados conduciría a la condena por un delito de menor calibre (Atentado violento al pudor). Es clara la inconsistencia y error de enfoque del recurso. El origen del error podría estar en la desafortunada lectura de la acusación fiscal y los fallos recaídos en autos. N o advirtió que a su defendido se le imputó y se lo condenó por reiterados delitos de Violación ; de ahí que, en el escrito de casación (fs. 607 vto.) afirmó: “ Véase que según el relato fáctico, respecto a nuestro defendido AA, las niñas expresaron que éste habría obligado a II a tener relaciones sexuales contra su voluntad y según la Perito Gamboa, éste habría mantenido relaciones sexuales con II de carácter reiterado y habría establecido contacto sexual con HH contra su voluntad, y según las testigos BB y CC (audiencia de 16/9/2019), las menores les habrían indicado que fueron violadas. Sin embargo, no se le imputa Violación, ni siquiera en grado de tentativa, sino Atentado violento al Pudor ” (destacado no original).
Para el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa y el redactor, los defectos formales precedentemente expuestos resultan suficientes para desestimar el agravio.
En tercer lugar , y para los Sres. Ministros Dres. Elena Martínez, Bernadette Minvielle, Luis Tosi, a pesar de que la calificación jurídica que ahora objeta fue dispuesta por sentencia de primera instancia (fs. 518), el condenado, al apelar, no la cuestionó (fs. 522/529).
Es que si la crítica a la mentada calificación no fue propuesta como objeto de análisis y decisión en segunda instancia por parte del hoy recurrente, está claro que ahora tal extremo tampoco puede ingresar como agravio en casación.
Lo anotado es por simple aplicación del -que podríamos llamar- principio de “trazabilidad del agravio”, que informa que el juzgador, previo a su análisis, puede y debe tomar nota sobre el progreso del agravio durante las distintas etapas del proceso. Tal enunciado es un derivado del principio general contenido en el art. 272 del C.G.P. (“ No podrá interponer el recurso [de casación] quien no apeló la sentencia de primer grado ni adhirió a la apelación de la contraparte... ”), aplicable, por la remisión operado a partir de lo previsto en los arts. 359.3 y 369 inc. 1º del C.P.P.
En efecto, el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material o moral (cf. Eduardo COUTURE: “Fundamentos de Derecho Procesal Civil”, Ed. Depalma, año 1981, pág. 346), y es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para recurrir; entonces, si el agravio es actual, el perjudicado tiene la carga de proponerlo, en modo de agravio, en la primera oportunidad procesal que tenga, y si tal actualidad pervive, entonces habrá de seguir insistiendo en las etapas procesales siguientes, so riesgo de perder el interés para recurrir (cf. Sentencias de la Corte Nos. 1.633/2017 y 315/2014).
Tal exigencia no fractura ningún principio o norma procesal penal vigente. Por el contrario, cabe concebirla como un presupuesto de toda impugnación (civil o penal), porque si el juzgador debe pronunciarse sobre las cosas litigiosas (principios dispositivo y de congruencia), entonces no las integran los temas que el recurrente no planteó y que recién introduce al interponer el recurso de casación.
El mentado principio se ve incrementado en su exigencia en un sistema acusatorio como el actual.
El presente criterio fue seguido en jurisprudencia, por ejemplo, por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º. Turno, en Resolución No. 705/2019, ocasión en la que expresó:
“ La regla de que el agra-vio es la medida de la apelación, constituye un criterio rector en la evolución de los medios impugnativos en tanto que limitación impuesta por imperio del principio dispositivo -en el caso acusatorio-, emanada, asimismo, de la construcción del concepto de ‘agravio’ como supuesto de la facultad recursiva de la parte. La solución no es diversa de la que se aplica en materia civil, porque un efecto devolutivo total o pleno ... no se compadece con los principios acusatorio y de igualdad (SCJ, sent. 727 de 22/VII/96, LJU 13.122 y de la Sala, S. 356/07 y S. 142/2008) ”.
Por cuanto se viene de señalar, se estima que la calificación impugnada no puede ahora ser objeto de revisión por la Corte.
IV) No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos.
Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL.
HONORARIOS FICTOS: 3 B.P.C.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.