Sentencia Definitiva N° 29/2021

Montevideo, veintitrés de febrero de dos mil veintiuno VISTOS : Para Sentencia Definitiva esta causa caratulada: “ AA - HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADO EN GRADO DE TENTATIVA - CASACIÓN PENAL”, IUE: 600-183/2018 , venido a conocimiento de esta Corporación en mérito al recurso de casación interpuesto por la Defensa del formalizado AA [a cargo del Dr. Enrique Moller] contra la Sentencia Definitiva No. 390, de fecha 23 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno. RESULTANDO : I.- Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 390/2019, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4to. Turno [Charles (r), Cal y Merialdo] falló: “Confírmase la sentencia definitiva de primera instancia Nº 53/2019 dictada en audiencia celebrada el 02 de setiembre de 2019, salvo en lo que respecta a la individualización de la pena, la que se fija en quince (15) años de penitenciaría con descuento de la preventiva cumplida (...)” (fs. 265/269 vto.). A su vez, el pronuncia-miento anterior emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Treinta y Tres de Primer Turno [a cargo de la Dra. Patricia Techera] por Sentencia No. 53, de fecha 2 de septiembre de 2019, había fallado: “Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado en grado de tentativa, a la pena de veinte (20) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva cumplida y siendo de su cargo las prestaciones legales de rigor, así como también a servir a la víctima compensación pecuniaria, con arreglo a [ lo ] establecido por el art. 80 de la ley 19.580; quedando notificada las partes y la defensora de la víctima en este momento por tratarse de una sentencia dictada en audiencia, entregándose copia íntegra del presente pronunciamiento (...)” (fs. 173/188). II.- En tiempo y forma, la Defensa de autos interpuso recurso de casación contra la referida sentencia dictada por el “ Ad Quem” . En su libelo impugnativo, que obra a fs. 277/299, planteó los siguientes cuestionamientos: a) Existió errónea valora-ción de la prueba. En efecto, no se tomaron en cuenta las contradicciones que surgen del expediente. La víctima declaró que AA la detuvo y que ella trató de razonar con él por aproximadamente 15 minutos. Tal extremo, a su juicio, no resulta razonable. No se tomó en cuenta que AA le arrojó agua a la víctima para intentar apagar el fuego, lo cual no es congruente con la intención de matar. Asimismo, el hecho de que le arrojara la nafta en una pierna (y no en el torso) es demostrativo de que no existió “intentio necandi”. Por su parte, el perito de bomberos dijo que la nafta fue arrojada sobre la cama y la ropa que estaba encima de ésta; en consecuencia, la afirmación de la sentencia de que entre la cama y la puerta desde la cual AA arrojó el combustible estaba la víctima es una mera hipótesis, sin prueba. Además, cuando el perito afirmó que una parte de la cama no se quemó porque allí había un objeto o cuerpo, no expresó que fuera la víctima. Remarcó que la víctima le relató al perito de bomberos que el encausado la había amenazado con “quemarle la ropa” y no con matarla. También, la referencia realizada por la madre y por una vecina a que el portón estaba cerrado con candado no es correcta, ya que es contraria a lo declarado por los policías que arribaron en primer término al lugar, a la carpeta de Policía Científica y a las fotos del inmueble. La policía CC relató ante la Fiscalía que la víctima dijo “me prendieron fuego” (en plural) y luego, ante la Sede Judicial, expresó que la víctima le dijo “me prendió fuego” (en singular). También cambió su declaración en el juzgado al decir que no le preguntó a la víctima quién había iniciado el fuego. Por su parte, el testigo Magallanes incurrió en contradicciones, ya que ante la Fiscalía dijo que el combustible había sido arrojado al piso y ante el Juzgado expresó que le fue arrojado al cuerpo a la víctima. La sentencia no explica cómo puede ser que AA solo presentara quemaduras en manos y brazos, pero no en el torso que tenía al descubierto. A criterio de la recurrente, esto hace inexplicable que el encausado le arrojara el combustible a la víctima, ya que la corta distancia habría provocado quemaduras en el torso del impugnante al sacar a la víctima de la casa. b) Entendió que la denega-ción de la prueba de reconstrucción del hecho transgrede lo dispuesto por los arts. 72 y 332 de la Constitución, así como los arts. 144 y 185 del C.P.P. En efecto, la reconstruc-ción pudo haber sido realizada sin necesidad de re-victimizar a DD, ya que pudo haberse sustituido por otra mujer en la diligencia. La finalidad de esa prueba era demostrar que los hechos no pudieron suceder de la forma en la cual fueron relatados por la víctima. Era, a criterio de la recurrente, la prueba de descargo fundamental. c) Los hechos fueron erróneamente calificados, ya que el autor desistió de la tentativa. AA arrojó un balde de agua en el patio del fondo de la casa, lugar a donde se había dirigido la víctima, pero el Tribunal solo consideró que le tiró un poco de agua en el frente de la casa con una manguera. Según la recurrente, no surge de autos que se tratara de “un poco” de agua, ni la cantidad. La calificación de “poca” agua solo surge de lo expresado por la Fiscalía interviniente. La propia víctima dijo que fue el imputado el que la llevó al frente de la casa y le arrojó agua con una manguera. El recurrente expresa, en primer lugar, que no tuvo intención de matar. De haber tenido esa intención le habría arrojado la nafta en zonas vitales, no en la ropa ni en la cama. En esa misma línea, de haber querido matarla, la habría dejado encerrada, no la habría sacado de la casa para apagar el fuego de sus ropas. Para el Tribunal no hubo desistimiento, sino intención de reparar el daño. En segundo lugar, en caso de considerar que existió “intentio necandi”, el impu-tado desistió de su intención. AA abandonó voluntariamente su acción. El encausado debe respon-der por lesiones graves según el art. 317 C.P. La sentencia recurre a un instituto inexistente en nuestro ordenamiento: la tentativa acabada o delito frustrado. Por ello, considera que el desistimiento es tardío o extemporáneo. Pero, en el caso de los delitos de resultado material como el homicidio, no hay consumación hasta que no se produce la muerte de la víctima. Aunque el imputado pudo dejar a la víctima encerrada entre las llamas, la sacó fuera de la vivienda, la llevó al frente de ésta y le echó agua con una manguera para apagar el fuego que envolvía sus ropas. Se trata de una conducta activa y opuesta a la agresión. En tercer lugar, no existe plena prueba de la intención de matar. Podría haber, en el caso, dolo eventual, tipo delictual que no admite la tentativa. De haber existido una representación del resultado muerte, esa representación se desvaneció con el accionar del agente para evitar el daño. En definitiva, ya sea por el desistimiento de la tentativa o por la exclusión del dolo eventual, el encausado solo puede responder por lesiones graves. d) Errónea valoración de las agravantes de alevosía y de femicidio con incidencia sobre la pena. La jurisprudencia ha descartado la aplicación de la agravante de alevosía cuando existen episodios previos de violencia doméstica en una pareja o cuando la agresión era previsiblemente cierta. Las circunstancias previas descartan que la víctima estuviera desprevenida. Por otra parte, afirma el recurrente, que las tensiones del “despecho” por abandono del amor son factores motivantes de conductas, lo que determina que se desestime la agravante de alevosía. También hay que descartar el femicidio, ya que el hecho no fue motivado por el género, ni por el odio, desprecio o menosprecio, sino por el estado de intensa emoción producto de una gran desventura (art. 46 inc. 11 C.P.). e) Error en no haber computado –ni siquiera en forma subsidiaria- la atenuan-te de reparación del mal (art. 46 inc. 8 del C.P.). Argumentó que el encausado sacó a la víctima de su casa que se estaba incendiando y le arrojó agua para apagar el fuego de sus ropas. La atenuante no requiere la efectiva reparación del mal, sino solamente haberlo intentado por medios eficaces y atenuar sus consecuen-cias. El encausado logró evitar la muerte de la víctima y atenuar sus quemaduras. f) Error en la condena impuesta (arts. 86 y 87 del C.P.). La pena debe ser abatida en el caso de que se acojan los agravios. Asimismo, solicitó que se disminuya para el caso de no modificarse la calificación, ya que la considera desproporcionada. En definitiva, solicitó se modifique la calificación jurídico legal de los hechos y el cómputo de alteratorias y, en su mérito, se dicte una sentencia de condena que sea ajustada a Derecho. Asimismo, en subsidio, para el caso de no compartirse la calificación jurídica y las alteratorias, solicitó la reducción de la pena, adecuándola a los parámetros jurisprudenciales. III.- Por Providencia No. 167, de fecha 19 de mayo de 2020 (fs. 301), se confirió traslado del recurso a la Fiscalía actuante quien lo evacuó y bregó por su rechazo. IV.- Por Decreto No. 215, de fecha 5 de junio de 2020, se elevaron los autos a la Suprema Corte de Justicia con las formalidades de estilo. La causa fue recibida en esta Corporación el día 10 de junio de 2020 (nota de cargo de fs. 322). V.- Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su dictamen, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (Dictamen No. 00112 de 27 de agosto de 2020, que obra a fs. 329/335 vto.). VI.- Por Decreto No. 1028, de fecha 31 de agosto de 2020 (fs. 337), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia. VII.- En virtud de que el Sr. Ministro Dr. Eduardo Turell cesó en su cargo el pasado 12 de octubre de 2020, por Resolución No. 1512, de fecha 9 de noviembre de 2020, se dispuso la realización de sorteo a los efectos de la correcta integración de este órgano. El azar designó para integrar este Cuerpo al Sr. Ministro Dr. Julio Olivera Negrín, Ministro del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno. VIII.- Culminado el estudio se acordó emitir pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia debidamente integrada desestimará el recurso de casación interpuesto. Los agravios articulados no resultan recepcionables por los siguientes fundamentos. II.- Toma nota la Corte que a los efectos de conocer los aspectos centrales del caso a decidir, corresponde repasar los hechos recogidos en la plataforma fáctica por ambas instancias de mérito. En tal sentido, corresponde precisar que AA y DD mantenían una relación de pareja y convivían en la ciudad de Treinta y Tres desde hacía aproximadamente cuatro meses. En la madrugada del 4 de noviembre de 2018 AA y DD, junto con la madre de la víctima y una amiga de esta última, concurrieron a un local bailable. Allí el imputado agredió en reiteradas oportunidades a la víctima, motivo por el cual DD decide retirarse del lugar al domicilio de la amiga de su madre con la cual asistió al baile. Con posterioridad -y ante la insistencia de AA- DD volvió con él al domicilio en el cual convivían. Una vez en la casa, DD resolvió retirarse y poner fin al vínculo. La víctima se dispuso a armar un bolso colocando sus ropas sobre la cama. En esas circunstancias, siendo aproximadamente las 8 de la mañana, apareció AA con una botella de nafta y, sin mediar palabra, la roció en “las piernas y en parte del cuerpo” (fs. 268), así como los objetos que se encontraban a su alrededor. AA tomó un encendedor e inició el fuego. La víctima intentó salir del dormitorio con su ropa en llamas, pero el acusado la interceptó en la cocina de la casa para impedirle la fuga. DD logró salir hacia el patio del fondo de la casa, se quitó la ropa y logró apagar el fuego. Cuando la víctima estaba en el fondo y ya sin la ropa que había tomado fuego, el imputado le tiró un poco de agua. Advertidos por los gritos de la víctima, lograron arribar los vecinos, la asistencia médica y las autoridades policiales en su ayuda. Con la pronta asistencia recibida DD logró salvar su vida, pero padeció quemaduras de segundo y tercer grado en un 25% de su cuerpo. En base a los hechos referidos, la sentencia de primera instancia condenó a AA como autor penalmente responsable de un delito de homicidio muy especialmente agravado, en grado de tentativa, por haber sido cometido por medio de incendio (art. 312 núm. 3 C.P.), por ser un femicidio (art. 312 núm. 8 C.P.) y habiéndose relevado la alevosía y el abuso de las relaciones domésticas o de cohabita-ción como agravantes genéricas (art. 47 núms. 1 y 14 C.P.). En mérito a esa calificación, se le impuso la pena de 20 años de penitenciaría. La sentencia fue confirma-da en todos sus términos en segunda instancia, salvo en cuanto al cómputo de la pena, la cual fue abatida a 15 años. III.- Establecido lo ante-rior, se pasarán a analizar cada uno de los agravios introducidos por la Defensa. El primero de ellos se centró en cuestionar la valoración de los elementos probatorios en los que se fundó la condena del imputado. Sobre la cuestión, existen dos posiciones en la Corporación y, en consecuencia, se pasarán a exponer cada una de ellas con sus respectivas conclusiones del caso. (a.1) Posición de los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Olivera sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal a la luz del N.C.P.P. En el C.P.P. vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)” . El alcance del régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el C.P.P., es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (DONINALLI, L y FLORES, C: “El recurso de casación en el Proceso Penal”, publicado en: VV.AA., “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293-”, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Ahora bien, respecto de la casación fundada en errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, los mencio-nados Ministros adhieren a la posición que entiende que dicha causal se reduce a los supuestos en los cuales se violen las tasas legales en hipótesis de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosera e infundada de la valoración realizada (criterio sostenido por la mayoría de la Corporación en Sentencias Nos. 408/2000, 52/2010, 594/2013, 640/2017, entre otras). En este punto, corresponde destacar que las reglas de la sana crítica son reglas legales de valoración de la prueba, según el claro tenor literal del artículo 270 del C.G.P. Por lo tanto, en cuanto normas de Derecho, no están excluidas del control casatorio. Sucede que, la sana críti-ca, por su contenido conceptual, imbuido de las reglas de la razón y de la lógica, se viola o desconoce en hipótesis de absurdo o arbitrariedad y no por la mera discordancia en la valoración o juicio de hecho. A juicio de los mencio-nados Ministros, la parte cumple con alegar cuál es el concreto motivo de agravio y en qué sentido no comparte la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, imputando a éste un proceder absurdo al formular el juicio de los hechos (arts. 270 y 273 del C.G.P., aplicables a la casación penal en virtud de la remisión ya considerada). (a.2) A continuación, los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Olivera, aplicarán los parámetros antes mencionados al caso concreto. En tal sentido, estiman que el planteo del recurso no resulta suficiente para modificar lo resuelto en las instancias de mérito. La defensa del imputado pretende modificar los hechos plenamente probados mediante cuestionamientos parciales del resultado de la valoración de algunos medios de prueba (selecciona fragmentos de la declaración de la víctima, sectores de la pericia y supuestas contradicciones de los testigos). No obstante, las referidas imputaciones no resultan ser más que conclusiones derivadas de la consideración aislada de esos medios de prueba. La valoración de la totalidad del contenido de cada uno de esos medios de prueba y, sobre todo, la valoración conjunta de todos los medios de prueba realizada por los tribunales de mérito, resulta ajustada a la sana crítica. El Tribunal realizó una valoración probatoria que debe ser considerada como lógica, razonable y clara. Los agravios no pasan de ser meras discordancias con la valoración realizada y no logran elevarse a la categoría necesaria para constituir causales del recurso de casación. En base a los hechos determinados por las sentencias de mérito y que no pueden ser modificados a esta altura, debe considerarse que AA , con intención de matar, procuró darle muerte a DD, resultado que no se concretó por razones ajenas a su voluntad. Esa conducta debe ser imputada a título de dolo directo y no de dolo eventual como pretende la recurrente. No estamos ante una aceptación de un resultado posible, pero diverso al querido. El resultado muerte era el querido por el autor. Ello se deriva de que roció con nafta a su pareja y luego de que sus ropas estaban en llamas le impidió salir de la vivienda (la tomó de los brazos y la retuvo mientras se quemaba). En tal sentido, cabe remitirse a lo expresado en las sentencias de mérito sobre este punto. Así, en la sentencia de primera instancia se sostuvo: “En este caso, la conducta desplegada por el acusado AA , como lo sostiene la Representante del Ministerio Público, se ajusta a la hipótesis referida, por cuanto, la intención de AA se ve reflejada en la oportunidad que arrojó sobre la víctima y en sus proximidades el combustible y acto seguido inició el fuego a escasa distancia de la víctima, en un lugar de la casa donde ésta ve más que restringida su respuesta, esa acción no puede ser otra que el claro reflejo de su voluntad de querer causarle la muerte, no admitiéndose válidamente otra posibilidad. Debiéndose descartar que en este caso, que al no haberse obtenido como resultado la muerte de la víctima, el delito no se ha consumado, verificándose la hipótesis de delito tentado (art. 5 del C.P.). En efecto, ya sea porque la víctima se protegió con su ropa y su accionar escapando del interior de la finca y pidiendo auxilio, ya porque la policía se hizo presente en el lugar rápidamente, o bien por la incidencia de las intervenciones médicas practicadas, todas causas ajenas al acusado, DD no experimentó la muerte pero si su vida fue puesta en peligro por medios idóneos, externos y dirigidos a causar su muerte. Asimismo, el comportamiento posterior evidenciado por el prevenido, de dejar a la víctima en el frente de la casa y retirarse al interior de ésta, siendo que la mayoría de las personas que concurrieron no lo vieron en el lugar hasta bastante tiempo después de arribar allí, no solo corrobora sin hesitaciones, lo afirmado precedentemente, en cuanto a su intención de dar muerte sino que el hecho de llevarla al frente de la casa y en todo caso arrojarle agua con una manguera que se encontraba en el lugar, no significa de forma alguna abandono o desistimiento de la acción criminal... “ (fs. 181). Por su parte, el Tribunal entendió sobre el punto: “La figura del homicidio, en el caso en grado de tentativa, requiere un análisis especial de sus elementos constitutivos, esto es el material y el subjetivo. Ahora bien del relato fáctico realizado surge con claridad el primero de dichos elementos, ya que el imputado con actos ilícitos y por medios directos agredió a la víctima, provocándole heridas que se constataron por el Médico Forense. En lo que hace al elemento subjetivo, al hallarse en la esfera íntima del agente, resulta de difícil dilucidación, por lo que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en que para determinarlo es necesario recurrir a las circunstancias objetivas que enmarcan el suceso, resultando de éstas su intención ajustada inequívoca-mente al resultado. Se descarta en consecuencia el dolo eventual donde el resultado no es querido por el agente, pero es aceptado como probable o posible, también la ultraintención donde la lesión no es querida ni prevista pero si previsible y finalmente la culpa pues no existe en la base de un hecho jurídicamente indiferente (...). En el caso de autos la intentio necandi surge del medio utilizado (arrojó combustible y suscitó una llama en el interior de una casa), las heridas provocadas y las circunstancias que rodean al caso... “ (fs. 268/268 vto.). En definitiva, por los motivos antes expresados, concluyen los referidos Ministros que corresponde desestimar el agravio. (b.1) Posición del redac-tor sobre la valoración del material probatorio en materia de casación penal. A juicio del redactor, el error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal y por ende su infracción puede alegarse en el proceso de casación, en este proceso de impugnación que se ventila ante el grado supremo de la jerarquía judicial. Sobre la valoración de la prueba en materia casatoria penal al amparo del C.P.P. (1980), ya se tuvo la oportunidad de emitir pronunciamiento, plasmando tal criterio en Sentencias Nos. 1405/2019 y 1406/2019 de esta Corporación (entre otras) -algunos de cuyos párrafos se citarán “supra”-. Similares conclusiones adoptaba el redactor en hipótesis en las cuales el recurso de casación movilizado lo era al amparo de los artículos 268 y siguientes del Código General del Proceso –para causas cuya segunda instancia provienen de los Tribunales de Apelaciones en materias diferentes a la penal- (véanse algunos casos en que debió integrar éste máximo órgano jurisdiccional por haber sido sorteado para integrarlo como Ministro de Tribunal de Apelaciones, entre otras Sentencias Nos. 800/2014, 1.918/2017; e integrando ya esta Corte, Sentencias Nos. 1.446/2019 y 1.433/2019 entre otras). Sobre el punto ha sostenido el redactor, en conceptos trasladables: “...la valoración probatoria realizada por el órgano de alzada no resulta, en principio, excluida del control casatorio. En tal sentido, señala HITTERS, en cuanto a “... la problemática del control de la aplicación de las reglas de la sana crítica en casación. En efecto, tiempo atrás se planteó la duda de si dichos preceptos son ‘normas jurídicas’ o ‘simples reglas lógicas’ que gobiernan el pensamiento; y la temática no es puramente ateneísta, sino que tiene profunda raíces prácticas, ya que si pudiéramos encarrilar a estas reglas dentro de la primera corriente –la tesis normativista- su infracción entraría fácilmente dentro de los limbos de la inaplicabilidad de ley o doctrina legal (art. 279 del cód. de Proced. Civil y Com. De la Prov. de Bs. As.); en cambio sí nos adscribimos a la otra postura –la tesis directista- al no constituir dichos esquemas otra cosa que pautas o simples consejos de prudencia, su violación para entrar en el ámbito casatorio debe llegar al extremo del absurdo o de la arbitrariedad” (cf. HITTERS, Juan Carlos: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, LEP, 2ª Edición, La Plata, 1998, págs. 459/460). (omiss) “ El error en la apreciación de la prueba como causal de casación no debe interpretarse restrictivamente ya que las reglas de la sana crítica y de la experiencia configuran pautas legales consagradas expresamente en la norma procesal, esto es, constituyen “verdaderas leyes o normas de prueba, y por ende su infracción podía [puede] alegarse en casación...” (cf. HITTERS, Juan Carlos: “Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación”, pág. 460). (omiss) En conceptos trasladables, citando a DE LA RÚA concluye que: “La sana crítica es, pues, un sistema consagrado por las normas jurídicas; su infracción viola éstas...” (cf. DE LA RÚA, Fernando, “El recurso de casación”, Víctor P. De Zavalía -Editor-, Buenos Aires, 1968, pág. 405). A partir de lo anterior, a diferencia de la mayoría -añade el Dr. Tabaré SOSA- y, en la medida en que se ha invocado como causal de casación la vulneración o errónea aplicación del art. 140 del C.G.P., es posible ingresar al análisis de la hipotética infracción a las reglas legales de la sana crítica, sin requerirse la concreción de supuesto de absurdo evidente. En efecto, una transgre-sión a las pautas legales de valoración probatoria previstas por el art. 140 del C.G.P. constituye causal casatoria, dado que, tal hipótesis resulta subsumible en los supuestos previstos en el art. 270 del C.G.P. y primera parte del art. 277.3 “ejusdem”, aun cuando la infracción no pueda ser calificada como grosera, arbitraria o absurda (cf. VAN ROMPAEY, Leslie: “Casación y las Reglas de la Sana Crítica” en Tribuna del Abogado, No. 137, marzo-mayo, Montevideo, 2004, págs. 6 y ss.)”. Para la materia penal, con referencia al Código anterior, se observaba en tal orden de ideas, que sin detenernos en el problema epistemo-lógico que supone determinar qué se entiende por verdad de los hechos en el proceso y cuándo, en qué condiciones y con qué medios puede ser alcanzada, para interpretar el significado y alcance normativo de “hechos dados por probados” cuya discusión en casación obturaría ab initio el texto del inciso 2 del artículo 270 del C.P.P., es decisivo tener en cuenta que es el principio de inmediación procesal lo que ha llevado a que en casación no pueda controlarse la valoración de la prueba, pero sólo entendida como limitación referida al proceso interno del juez; nada obtura controlar la expresión que el juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de la sentencia. Ello es así, como baluarte garantista que haga realidad el derecho a la prueba que debe reconocerse a las partes. Forzoso es significar que se aceptan los certeros conceptos de BINDER BARZIZZA (“El proceso penal”, ILANUD FORCAP, San José, Costa Rica – 1991, págs. 80-81) cuando enseña: “En cuanto al recurso de casación, no resulta tan importante determinar su origen y evolución histórica cuanto señalar que, por lo general, está ligado a sistemas procesales más respetuosos del sistema de inmediación. Aquí el problema es el siguiente: el Juez de primera instancia ha tenido una observación directa de la prueba y, sobre la base de esa observación directa ha dictado un fallo, en el que construyó los hechos” y determinó o definió el derecho aplicable al caso. Ese fallo se materializó en una sentencia que, como hemos visto y corresponde a las garantías judiciales mínimas, debe estar fundada, es decir, expresar los razonamientos que permitieron al Juez arribar al fallo. ¿Cómo controlar ese fallo sin afectar el principio de inmediación? He aquí el problema. Tradicionalmente, el re-curso de casación “respondió” circunscribiéndose al control de la aplicación del Derecho, sin ingresar a la construcción de los hechos. De ahí la clásica concepción del recurso de casación como un recurso “técnico”, limitado a las “cuestiones de derecho”. Sin embargo, la evolución de la conflictividad social y las propias necesidades políticas de un mayor control hicieron evolucionar al recurso de casación hacia formas más amplias, capaces de ejercer un mayor control. No obstante, el recurso de casación tiene un límite que ha sido, hasta ahora, infranqueable: ejerce, fundamentalmente, un control sobre la sentencia y sobre sus fundamentos ya que, por imperativo del principio de inmediación, no puede ir más allá. Esto da lugar a dos consecuencias principales. La primera consiste en que el recurso de casación es, fundamentalmente, un recurso que solamente anula (“casa”) la sentencia de primera instancia (“reenvío”). En circunstancias excepcionales, es decir, cuando el error en la aplicación del Derecho es tan evidente que no se necesita prueba para tomar la decisión -por ejemplo, cuando se ha condenado por un delito que no existe-, el juez revisor puede dictar un nuevo fallo directamente, sin “reenvío”. La segunda consecuencia es que el recurso de casación no puede controlar la valoración de la prueba entendida como proceso interno del Juez. Lo único que puede controlar es la expresión que el Juez ha hecho de ese proceso dentro de la fundamentación de su sentencia. De este modo, el control se limita a determinar si esa expresión o fundamentación de la valoración de la prueba ha seguido los pasos lógicos que normalmente aceptamos como propios de un pensamiento correcto”. Entonces como los Jueces de conformidad al artículo 174 del C.P.P., deberán apreciar la eficacia de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica; “puede afirmarse que el criterio de valoración de la prueba penal deberá ajustarse a las “reglas de la sana crítica” concebidas como las reglas del correcto entendimiento humano, suma de lógica y de experiencia vital, según la imperecedera concepción de Eduardo J. Couture, sin cortapisas ni predeterminaciones legales de especie alguna” (Cfe. BERMUDEZ, V. “los medios de prueba en Curso sobre el Código del proceso penal. Ley No. 15.032”. Editorial Fundación de Cultura Universitaria, pág. 319). Dicha pauta, coloca a la sana crítica como una regla legal y de conformidad al artículo 270 inciso 1 del C.P.P. el recurso de casación puede fundarse “en la existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. Y cabe observar que las reglas del raciocinio, como explica FAIRÉN GUILLÉN (“Reglas de la sana crítica y casación”, en Revista de Derecho Procesal 1991, 1 -española- pág. 14) no se aplican en “pura conciencia”, antes bien, debe ésta formarse racionalmente. Hace más de treinta años, en el año 1987 con una claridad meridiana GELSI BIDART decía: “Hemos sostenido en otra oportunidad que en el recurso de casación la Suprema Corte puede revisar de qué manera se ha aplicado la norma que impone al juez la valoración de la prueba según las reglas de la sana crítica, por tratarse de una disposición jurídica y por ende, ingresar directamente en la órbita competencial de la S. Corte. Las disposiciones de la casación, se refieren al “material de hecho” (a.280) que existe en el expediente y atenerse a los hechos probados en el mismo. Pero si resulta que se dan por probados hechos por la aplicación inadecuada de la norma jurídica, la S. Corte puede y debe hacer la aplicación de ésta que corresponde. ¿De dónde surge que la S. Corte debe velar por la correcta aplicación de algunas normas jurídicas y no de todas? ¿Qué disposición concreta lo establece?. No se trata de “discutir los hechos dados por probados en la sentencia... que se tendrán por verdaderos (a. 270 inc.2) sino de establecer si “los jueces” han apreciado la eficacia de la prueba “de acuerdo con las reglas de la sana crítica” (art. 174)” (Conforme: BIDART, G.; Casación penal: garantías procesales y sana crítica, Revista uruguaya de Derecho procesal, año 1987, número 4, editorial: Fundación de Cultura Universitaria, pág. 523). Lo expresamente previsto en el inciso 2 del artículo 270 del C.P.P. -”No podrán discutirse los hechos dados por probados en la sentencia, los que se tendrán por verdaderos” - no colide en forma alguna con el mandato previsto por el codificador en el artículo 174 del C.P.P. al exigirle al Magistrado que valore las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Dicha norma no se encuen-tra exceptuada de forma alguna en su control en casación y puede ser objeto de agravio dado que, a juicio del redactor, la sana crítica es una regla legal y procesable ante esta Corporación al amparo del artículo 270 del C.P.P. “existencia de una infracción o errónea aplicación de normas de derecho en el fondo o en la forma”. También se dijo en diversos fundamentos de voto (régimen C.P.P. 1980), lo que cabe ratificar integralmente en este caso donde rige el N.C.P.P., que la posición antes sostenida “... encuentra total asidero en la reciente legislación sobre el recurso de casación en el nuevo Código del Proceso Penal. En tal sentido, como se sostuvo en sentencia 212/2017 de esta Corporación: “Agrega el Dr. Pérez Manrique que su posición se ve reforzada por ser doctrina más recibida y por haberse aprobado el régimen casatorio similar al C.G.P. al establecer el artículo 372 de la Ley No. 19.293 que: “Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso”. En función de lo anterior (examen de ambos regímenes procesales), es pertinente recordar también que el universo de las pruebas judiciales no está inserto en un ámbito imperturbable, ajeno a los valores y a las concepciones sobre la sociedad y el proceso. Basta observar que la verificación de los hechos en sede jurisdiccional cambia según las visiones de la sociedad que se encuentra detrás de todo problema procesal y detrás de cualquier solución técnico-jurídica para resolverlo. Los prin-cipios que han de regir y sus particularizaciones no son abstracciones definibles dentro de categorías absolutas sino realidades cuyo perfil verdadero se observa a la luz del contexto de valores en que se encuentra inserto el legislador y el intérprete. No puede desconocerse que la norma del art. 270 inc. 2 fue generada en el año 1980, como mecanismo de control y con sus también conocidas finalidades. Hoy, en contexto democrático y republicano, estrictamente garantista y respetuoso con los derechos fundamentales, el criterio hermenéutico de cualquier texto legal en materia probatoria no puede ser otro que el evolutivo a la luz de la actual realidad. Por último, la solución técnico-jurídica se robustece y aumenta su relieve si se tiene presente, además, que las concepciones más modernas sobre valoración racional de la prueba y el derecho a ésta como exigencia jurídica de racionalidad, señalan, como lo hace FERRER BELTRÁN, que el derecho a la prueba se integra de cuatro elementos fundamentales que no pueden desconocerse: a) a utilizar todas las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión; b) el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; c) derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas y d) la obligación de motivar las decisiones judiciales (Cfme. FERRER BELTRÁN, J. “La valoración racional de la prueba”, Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 52 y ss.). Como consecuencia de lo dicho, y atento a que el régimen de valoración de la prueba como causal de casación en el N.C.P.P. es el que rige para las causas civiles, es que la valoración en causas tramitadas ante el Nuevo Código del Proceso Penal no puede limitarse a hipótesis de absurdo evidente o arbitrariedad manifiesta. Resumiendo, la solución básicamente es idéntica tratándose de recursos movilizados, ya sea al amparo del C.G.P., C.P.P. (1980) o N.C.P.P. (2017) por los motivos anteriormente reseñados. (b.2) Delimitado el alcance, para el redactor, la decisión a la cual arribó el “ ad quem” , no vulneró el límite de razonabilidad en la valoración de la prueba ni surgen dudas insuperables que ameriten una solución diversa a la adoptada. Por el contrario, la sentencia encuentra sólido respaldo en el cúmulo probatorio obrante en la causa. En efecto, quedó plena-mente acreditado que el día 4 de noviembre de 2018, el imputado de autos, con intención de matar, procuró dar muerte a la víctima DD. A los efectos de cumplir con su cometido la roció con combustible (nafta), le prendió fuego la ropa que ella vestía, ocasionándole quemaduras en parte del cuerpo. Tal episodio ocurrió luego de que la víctima y el victimario llegaron a su casa luego de un baile en la SS. En el mencionado evento tuvieron una serie de discusiones las que continuaron en el domicilio. La certeza probatoria se logra, a diferencia de la visión fragmentaria que pretende la Defensa, luego de analizar el cúmulo probatorio –el cual es concluyente- y desestima, por carecer de sustento, la teoría defensista ensayada por el imputado. En el punto, corresponde recordar que la prueba se debe apreciar en su conjunto, conforme el principio de unidad teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica (artículo 143 N.C.P.P.). En palabras de Devis Echandía: “los diversos medios aportados deben apreciarse como un todo, en conjunto, sin que importe que su resultado sea adverso a quien la aportó, porque no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende sólo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (...) para una correcta apreciación no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, ni siquiera darle el sentido y alcance que realmente le corresponda, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios, reunidos en el proceso, tomados en su conjunto, como una “masa de pruebas” según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos. Es indispensable analizar las varias pruebas referentes a cada hecho y luego estudiar globalmente los diversos hechos, es decir, “el tejido probatorio que surge de la investigación” (...) con mucha razón dice Gorphe: “todo elemento de prueba tiende a producir una creencia o una duda. Por lo tanto, sólo debemos formar una conclusión luego de haberlos considerados todos y de haber pesado el valor de cada uno ” (DEVIS ECHANDIA, H., “Teoría General de la prueba judicial”, T. I, Ed. Víctor P. De Zavalía. Bs. As. 1972, págs. 305-306). En similares términos, Parra Quijano expresa: “en un proceso no solo se recauda o aporta una prueba, sino que es normal que aparezcan varias, inclusive de la misma especie; en todos esos casos la necesidad de estudiar la prueba como un todo salta a la vista, estudio que se debe hacer buscando las concordancias y divergencias, a fin de lograr el propósito indicado” (PARRA QUIJANO, J. “Manual de Derecho Probatorio”, 1ª Ed., Ediciones Librería del Profesional, Bogotá, 1986, pág. 8). Tal aclaración resulta fundamental, pues, bajo el rótulo de errónea valoración de la prueba el recurrente centra sus esfuerzos en determinados cuestionamientos a los efectos de evitar pronunciarse sobre el cúmulo obrante. En tal sentido, del complejo entramado de hechos seleccionó ocho puntos a los efectos de obtener una sentencia absolutoria. Es así que: cuestionó la declaración de la víctima al señalar que no resultó creíble que una persona prendida fuego se encuentre quince minutos tratando de hacer razonar a su ofensor; se omitió mencionar que el encausado arrojó un balde de agua; que no puede desprenderse del relevamiento de bomberos que parte del colchón que se encontraba sin quemar era a consecuencia de que la víctima estaba sobre el mismo; no se tuvo en cuenta que la propia mujer declaró que la amenazó con quemarle la ropa y no con matarla (lo cual demuestra –a su criterio- que no existió la “intentio necandi” ); el portón no se encontraba trancado; existencia de ciertas contradicciones en la víctima la cual en algunas ocasiones expresa que “la prendió fuego” (singular) y en otras “me prendieron”, en plural y; no hay explicación en la sentencia sobre el hecho de que el encausado arrojó combustible y sólo presentó quemaduras en las manos y parte del brazo. Ahora bien, como se señaló, tal selección de presuntas contradicciones o errores cometidos en la valoración no llevan a que las conclusiones a las cuales arribó la Sala sean equivocadas, pues, como ya se expresó, la Defensa recurre una vez más al viejo sistema de fraccionar la prueba a los efectos de evitar que donde elementos por sí solos determinados no tienen peso, en el cúmulo son de tal gravitación que derriban el estado de inocencia (Cfme. LJU c. 15.371, Tribunal Penal 1er. Turno Sentencia No. 191/2004). Tal como nos advertía Döhring “por necesario que sea examinar por separado cada pieza probatoria, no lo es menos apreciar la contextura, o se las probanzas en sus encadenamientos. Algunos hechos singulares no podrían ser nunca plenamente entendidos por cierta certeza mediante una consideración que abrace el todo. Por eso, los tribunales superiores siempre han vuelto a señalar la importancia de los esfuerzos intensivos por lograr un cuadro conjunto convincente” (DOHRING, E. “La prueba. Su práctica y apreciación”, Ed. E.J.E.A., Bs. As., 1986, pág. 408). Gorphe, al analizar los diversos medios de prueba y, en especial, la testimonial y los indicios, expresaba: “interesa considerarlas todas, aunque sólo sea en razón de sus constantes relaciones mutuas; porque solamente en teoría o en el procedimiento se presentan separadas; sabemos que, en la realidad, son elementos mezclados. En la práctica hay, pues, que examinar a la vez las diversas pruebas, tanto en sus elementos como en sus conexiones. Ninguna debe ser analizada en su exclusiva significación directa; debe serlo además en sus nexos mediatos con los hechos que hayan de dilucidarse, para extraer presunciones de tales vínculos” (GORPHE, F. “De la apreciación de las pruebas”, E.J.E.A., Buenos Aires, 1955, pág. 158). Y, efectivamente, en la causa ambas instancias analizaron la prueba en su conjunto, en la forma antes descripta. En tal sentido, partieron de la declaración de la propia víctima; a partir de la misma y aunando los demás medios probatorios lograron edificar una sentencia de condena que no merece reproche. Veamos, la víctima al arribar a la casa narró que se cambió de ropa (se colocó un deportivo, campera “Santa Bárbara” azul, medias y alpargatas); luego de discutir, juntó su ropa y el imputado la abrazó, le dijo te quiero y ella “ le expresó que lo quería pero que esto no da más” . Ella siguió juntando la ropa y como no le contestó se dio vuelta y “el tipo está en la puerta con un bidón de nafta” (escúchese Sistema Audire, minuto 40:18). Inmediatamente, “me tira un chorro de nafta a la ropa, a mi cuerpo fue justo en esta pierna porque la puerta quedaba así, en eso lo quedo mirando, él no era capaz de hacerme eso (...) él no era capaz de hacerme eso” (Audire 41:03 y ss.). A posteriori el imputado se agachó y sacó el encendedor. Asimismo, del relato de la víctima se desprende: i) que le “tiró directamente en la ropa” y no en otro lugar de la habitación; ii) la distancia entre ambos en ese momento era entre un metro y un metro y medio; iii) sintió una explosión e intentó salir. Por su parte, AA la agarró y no la dejó soltarse. En ese momento es que la víctima le pide por favor que razonara “te va a reventar la casa, ta la garrafa, ta la cocina... estoy prendida fuego... soltame por favor te pido... me estoy quemando por favor (...) me tiene quince minutos agarrada” (escúchese en especial minuto 43:30 y ss.); iv) ella fue quien abrió la puerta (“ni me la abre el tipo” ); v) una vez afuera, “lo único que hago es tirarme al pasto... sacarme la ropa (...) sale y me dice ayúdame a apagar el fuego... me agarró del brazo ”; vi) nunca AA le abrió el portón y, más aún, él se fue para el interior del hogar; vii) tanto los policías como los bomberos tuvieron que esperar para entrar dado que el portón estaba cerrado(minuto 46:15); viii) “no me daban las fuerzas para saltar el muro (...) él no me ayudó nunca en ningún momento, no pidió ayuda, nada de nada (...) salió recién sin remera cuando bomberos y ambulancia ya me estaban llevando”. El relato de la víctima condice con la prueba obrante en la causa. En efecto, la funcionaria policial CC declaró –entre otras cosas- que: i) el muro de la finca tiene una altura superior a un metro y medio; ii) el portón estaba “todo cerrado” (sistema Audire. Minuto 02:20), al punto tal que los vecinos tuvieron que “zafar los rieles” para poder abrirlo; iii) la víctima se encontraba sola en el patio de la casa; iv) AA no estaba y recién apareció cuando a la mujer la estaban trasladando en ambulancia. Por su parte, BB , el otro policía actuante, indicó que llegaron al lugar y constataron una persona sentada, mojada y pidiendo auxilio. Además, narró que: i) la mujer se encontraba sola en el patio; ii) decía “me prendió fuego, me prendió fuego” y luego que el policía le preguntó quién, esta contesta: “me prendieron fuego”; iii) no vio a nadie en el frente de la vivienda y tampoco en el fondo; iv) cuando intentó ingresar a la casa, venía el Sr. AA desde adentro y contestó que dos personas “me tiraron algo adentro y me incendiaron la casa”. EE (Jefe del Destaca-mento de Bomberos de Treinta y Tres), con una experticia en su carrera laboral de cinco mil incendios trabajados y solo en uno de ellos sin poder determinar el punto de origen y su causa, concluyó –sin perjuicio de trabajar con probabilidades- que el origen del mismo se dio en inmediaciones de la cama y la causa fue la utilización de un acelerante (Nafta). Ante tal escenario se logra observar que existe un cúmulo de elementos que dan cuenta de la participación de AA en la escena. En tal sentido, sin perjuicio del cuestionamiento realizado por la defensa -a los quince minutos de reflexión que realizó la victima prendida fuego y la ubicación o no de esta sobre el colchón-, lo cierto es que el propio perito colocó el comienzo del fuego en el mismo lugar que la víctima señaló. Además de corroborar la utili-zación de acelerante (Nafta). Por otra parte, el relato de la mujer al momento que logra salir de la vivienda, se encuentra sólidamente respaldado por la declaración efectuada por ambos policías que arribaron al lugar. A lo anterior corresponde agregar los relevamientos fotográficos realizados que fueron agregados a la causa mediante la declaración de sus respectivos responsables. Además, las lesiones fue-ron debidamente constatadas por parte del perito forense. Por su parte, mediante la declaración de la Médico Forense, Dra. Pimienta, se constató quemadura en ambas manos del Sr. AA . En consecuencia, corresponde señalar que al no presentar el imputado quemaduras en el resto del cuerpo, se puede inferir que sobre el mismo no recayó combustible y, más aún, lo acontecido en sus manos, demuestra la gran volatilidad que presenta la nafta. Además, corresponde subrayar que la mencionada perito expresó que si el imputado hubiese querido apagar el fuego con sus propias manos, las lesiones serían de mayor profundidad. Cotejada la prueba de cargo con los reproches puntuales efectuados por la defensa a determinados episodios se observa con total claridad que quedó plenamente acreditada la conducta y participación del encausado de autos en los hechos narrados. No debe perderse de vista que si bien la defensa cuestionó como inverosímil los minutos que la víctima estuvo prendida fuego tratando de que AA reflexionara, quedó plenamente acreditado que el suceso se originó en el lugar que la víctima DD indicó. Por otra parte, de la mera escucha de las declaraciones de los policías actuantes y de lo manifestado por la víctima se desprende que el portón de acceso se encontraba cerrado. Más aún, de los propios alegatos de apertura formulados por la defensa (escúchese minuto 6:54) se desprende que previo a ingresar a la finca trabó el portón. Asimismo, la teoría del caso ensayada por la defensa en su alegato de apertura (amén de remarcar el principio de inocencia y la inexistencia de derecho penal de autor), se enmarcó en afirmar que se observó a dos personas en el interior de la casa. Sin embargo, del copioso cúmulo obrante no logra desprenderse la existencia de tales sujetos y, mucho menos, que hayan rociado en forma directa a la Sra. DD con nafta en su cuerpo. En definitiva, la coartada ensayada es una mera afirmación, liviana, que cae por su propio peso. Tal como expresó la Corporación “ En cuanto a su adecuación al estándar de certeza requerido, este ha sido debidamente alcanzado. En efecto, un parámetro clave para evaluar la solidez de una inferencia probatoria en orden a quebrar el estado de inocencia, es compararla con las hipótesis alterna-tivas que plantea la Defensa. En especial, corresponde evaluar que tan plausibles son esas hipótesis alternativas para determinar si dejan una duda razonable que determine que quepa mantener el estado de inocencia en lugar de optar por la hipótesis de la acusación. Como señala González Lagier, en el razonamiento probatorio es fundamental que existan una pluralidad de indicios, que tengan relación con el hecho a probar, que tengan armonía y concordancia, que el enlace entre los indicios y los hechos constitutivos de la hipótesis se ajusten a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de modo que se eliminen las posibilidades alternativas, las hipótesis alternativas. A su vez es menester que no existan contraindicios que posibiliten desbalancear el razonamiento en sentido contrario (Cfme. González Lagier, D.: “Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal” en AA. VV.: “El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho” ARA, Lima, 2010, págs. 312 a 321; en igual sentido Nieva Fenoll, J.: “La duda en el proceso penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013, págs. 78 y ss.)” (Cfme. Sentencia No. 92/2020). En suma, concluye el redactor, la valoración realizada por el Tribunal resulta sumamente sólida y los argumentos brindados por la Defensa no logran conmover sus conclusiones. La prueba de descargo no resulta de modo alguno conclu-yente. Más aún, no presenta contraindicios serios y útiles que lleven a una conclusión diferente a la adoptada por ambas instancias. En definitiva, sin perjui-cio de las diversas posiciones sobre la valoración de la prueba, por los motivos antes expuestos corresponde desestimar el agravio introducido. IV.- La Corte va a examinar lo referente a los agravios que guardan relación con la denegatoria de la prueba de reconstrucción del hecho. En el punto, el agravio debe ser desestimado en virtud de lo dispuesto por el art. 270 inciso 2 del C.G.P., en virtud de la remisión establecida en el art. 368 del C.P.P dado que las Sedes de mérito no requirieron ese medio probatorio para considerar plenamente acreditado el hecho fundante del delito. Tal como se expresó en la sentencia recurrida: “la no realización de la diligencia de reconstrucción basado en el argumento de no revictimizar a la víctima, podrá ser compartible o no pero no es causal de nulidad. En efecto, el hecho que no se llevara a cabo la citada medida, debe ponderarse al momento de la valoración de la prueba, en otras palabras, debe determinarse si con la prueba reunida en autos, sin la reconstrucción es posible obtener o no la certeza razonada para condenar. Sin embargo, en el caso la conclusión condenatoria no se ve afectada, por la ausencia de dicha diligencia, en atención al cúmulo probatorio reunido, valorado individual y conjuntamente, en régimen de sana crítica” (fs. 267/267 vto.). Por tanto, el Tribunal tuvo los hechos por plenamente acreditados, sin que la falta de esa prueba afectara en lo más mínimo sus conclusiones. Es por esa circunstancia que el supuesto error no resulta determinante del fallo, lo cual hace inadmisible el agravio en casación. V.- En lo atinente al agravio relativo al desistimiento de la tentativa y la inexistencia de la “intentio necandi” corresponde señalar que no le asiste razón al recurrente en su planteo. En el punto, corresponde remitirse a lo ya dicho en el Considerando III) de esta sentencia al haberse analizado la conducta cometida por el imputado. Sin perjuicio de ello, corresponde subrayar que los hechos consignados en esta causa dan cuenta de que la muerte de DD fue evitada porque ésta logró huir del imputado, apagar el fuego que la envolvía y alertar mediante sus gritos a las personas que la asistieron (vecinos, personal de salud y policías). Además, tanto el episodio del balde de agua como el relativo a la manguera en el frente de su casa ocurrieron con posterioridad a que la víctima se hubiera quitado su ropa (ergo apagado el fuego). En consecuencia, el supuesto desistimiento invocado, resulta irrelevante en la secuencia narrada. En otras palabras, propor-cionar a la víctima un balde con agua o la manguera, una vez desaparecida la llama (dado que se encontraba en ropa interior), no puede configurar una hipótesis de desistimiento. En palabras de Orestes Araújo: “el conato que, según se expuso, ha sido caracterizado como una “forma de pasaje” se genera en medio de una contingencia que dura hasta que el proceso de ejecución se detiene por causas independientes de la voluntad del agente. Mientras esto último no sucede, la tentativa puede decaer, sea alcanzando la consumación, mediante el cumplimiento de todos los actos que exige el total encuadramiento en la figura típica; sea cesando voluntariamente la conducta criminal iniciada, es decir: desistiendo” (Cfme. ARAUJO, O. “La tentativa”, Biblioteca de Publicaciones oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1958, pág. 358). En definitiva, por los fundamentos expuestos y lo ya señalado anteriormente al resolver el agravio relativo a la errónea valoración de la prueba, corresponde desestimar el planteo en estudio. VI.- A continuación, la Corte se pronunciará sobre el agravio que guarda relación con la errónea valoración de la agravante de femicidio. En el punto, la recurrente cuestiona la aplicación de la agravante, ya que estima, en cambio, que el hecho no fue motivado por el género, ni por el odio, desprecio o menosprecio, sino por el estado de intensa emoción producto de una gran desventura (art. 46 inc. 11 C.P.). A juicio de la Corporación el agravio no puede prosperar, pues la tentativa de homicidio fue cometida por los motivos descriptos en el numeral 8 del artículo 312. La agravante, es definida por la norma como el homicidio cometido: “Contra una mujer por motivos de odio, desprecio o menosprecio, por su condición de tal” . Luego, en la misma disposición, en lo que aquí interesa, se establece: “Sin perjuicio de otras manifestaciones, se considerará que son indicios que hacen presumir la existencia del móvil de odio, desprecio o menosprecio, cuando: A) A la muerte le hubiera precedido algún incidente de violencia física, psicológica, sexual, económica o de otro tipo, cometido por el autor contra la mujer, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima. B) La víctima se hubiera negado a establecer o reanudar con el autor una relación de pareja, enamoramiento, afectividad o intimidad (...)”. En el supuesto de autos el delito de homicidio fue cometido por los motivos descritos en la norma. En particular, es de verse que se configuran dos de los indicios que hacen presumir la existencia de los motivos: DD fue víctima de violencia de género la misma noche en la cual AA intentó matarla y el desencadenante del lamentable episodio fue el hecho de que ella hubiera resuelto ponerle fin a la relación de pareja. Como lo ha expresado el TAP 1er. Turno, en Sentencia No. 234/2019: “...como lo señala Rodríguez Olivar: “Aquí el móvil que inspira el homicidio viene dado por tres razones —todas ellas contra una víctima mujer- el odio que es un sentimiento profundo e intenso de repulsión, aversión o repugnancia que despierta el deseo de producir un daño o desgracia a una persona, el desprecio que supone el rechazo de la persona y del valor que representa como tal, la ausencia de todo reconocimiento a la valía de la mujer por su condición de tal y el menosprecio que supone, no ya la ausencia de valor pero si el hacer menos de la persona, dándole un valor menguado al que se merece, en el caso siempre orientado a la condición de mujer. El legislador enmarca en forma no taxativa ciertas manifestaciones en el trato hacia la victima que constituyen indicios relativos que hacen presumir —salvo prueba en contrario- la existencia del móvil de odio, desprecio o menosprecio” (Rodríguez Olivar, Gilberto C. Comentarios a la Ley no. 19.538.Publicado en: LJU Tomo 155, Cita Online: UY/DOC/351/2017.) Como lo señalan Lucía Giudice Graña y Lucía Remersaro Coronel: “La tipifi-cación utilizada por el legislador uruguayo no deja de tener críticas por el lenguaje empleado. En primer lugar, el homicidio tiene que ser “Contra una mujer por motivos de odio, desprecio o menosprecio, por su condición de tal”, aquí se están introduciendo conceptos sociológicos y antropológicos que no cumplen con los requisitos del principio de legalidad, así “Una debi-lidad generalizada radica en la inadecuada configuración penal de tipos con rangos de indeterminación o imprecisión que pueden generar una vulneración a las garantías de legalidad y tipicidad. Esto se deriva especialmente de la transposición a las normas penales de conceptos sociológicos o antropológicos que carecen de la precisión que exige la constitucionalidad de aquellas, tales como la referencia a dar muerte a una mujer “por el hecho de ser mujer”, o “por su condición de mujer”, “en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres”, “misoginia”, etc.”, sin embargo más allá de lo confuso de los términos empleados por el legislador, “La amplitud del tipo uruguayo permite considerar a los delitos que se cometen tanto en el ámbito privado como en la esfera pública. El delito incorpora presunciones relativas, donde se presume que existieron motivos de odio, desprecio o menosprecio, por la condición de mujer en tres hipótesis. Se debe destacar que el principio de legalidad, exige realizar una interpretación restrictiva de los términos penales utilizados por el legislador. En el literal “a” se expresa “A la muerte le hubiera precedido algún incidente de violencia física, psicológica, sexual, económica o de otro tipo, cometido por el autor contra la mujer, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima”. La expresión “o de otro tipo” para amplificar al incidente de violencia, no parece enmarcarse en lo preceptuado por el principio de legalidad, por el contrario deja abierta la posibilidad que se incorpore alguna construcción nueva de las manifestaciones de violencia” (Femicidio. Una mirada crítica a la expansión punitiva. Revista de Legislación Uruguaya 2018 - (Setiembre - Octubre) 33, Cita Online: UY/DOC/208/2018)”. Sin perjuicio de lo anterior, como argumento particular, el Sr. Ministro Dr. Olivera Negrín, estima oportuno traer a consideración, lo ya dicho por el TAP 3er. Turno en Sentencia No. 59/2019. En la mencionada se indicó: “En este sentido, el numeral 8 del art. 312 del C.P. agregado por la Ley 19.538 establece como una de las agravantes muy especiales del delito de Homicidio al hecho de que el mismo sea cometido “contra una mujer por motivos de odio, desprecio o menosprecio, por su condición de tal”. O sea que el análisis no debe centrarse exclusivamente en la muerte de una mujer sino en los motivos de tal homicidio, los que la propia ley se encarga de detallar: “odio, desprecio o menosprecio por su condición de tal”. Aunque sea una simpleza decirlo cabe significar que cuando se produce la muerte de una mujer por motivo de odio, desprecio o menosprecio pero no provocados estos sentimientos por la “condición de tal” de la víctima, los hechos no se adecuarán típicamente a la figura del Homicidio muy especialmente agravada por este numeral. El femicidio para el Diccionario de la Lengua Española es el “asesinato de una mujer a manos de un hombre por machismo o misoginia” (desde diciembre de 2018, consulta 26/12/18 RAE). A su vez Diana RUSSELL lo definió como “el asesinato de mujeres por hombres motivados por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres...” (CAPUTI, Jane, RUSSELL, Diana, Setiembre-Octubre 1990). Entre tanto para otros autores es “la muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales” o “asesinato de mujeres por razones asociadas a su género”. La expresión muerte violenta enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal incluirían las que resultan de delitos como homicidio simple o calificado (asesinato) o parricidio en los países en que aún existe esta figura...” (cf.: TOLEDO VÁSQUEZ, Pastilí, en trabajo publicado por la Oficina de México del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, pág. 27). Por su parte señala la Catedrática española LAURENZO COPELLO que “... el feminicidio no puede definirse sin más como la muerte violenta de una mujer a manos de un hombre. El sexo del autor no marca el límite del concepto porque lo determinante no es quien causa la muerte sino por qué... Lo que define al feminicidio es que se trata de un acto de violencia basado en la pertenencia de la víctima al sexo femenino o, siguiendo la Convención de Belem do Pará es un “acto basado en el género que causa... la muerte de una mujer tanto en el ámbito público como en el privado...”. La precitada autora trae a colación asimismo que la Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer (Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 de 20 de Diciembre de 1993) define la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación de libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada” (“Apuntes sobre el feminicidio” en Revista de Derecho Penal y Criminología, 3ª Época, No. 8, Julio de 2012, pág. 130). TOLEDO VÁSQUEZ en tanto define la misoginia como: “...la versión u odio a las mujeres -e impunidad”; agregando: “que es interesante constatar que pudieran encontrarse tanto en las elaboraciones teóricas de femicidio como de feminicidio. En efecto, la misoginia puede considerarse constitutiva de todo crimen cometido “por razones de género” contra una mujer (considerando que el sistema sexo/género posee una base misógina), y en cuanto a la impunidad -dependiendo del concepto que se le dé- puede ser también considerada consustancial -desde alguna perspectiva- a todo sistema jurídico que justifica la violencia contra las mujeres, ya sea responsabilizando a las víctimas o atenuando la responsabilidad de los victimarios, impunidad que -en cualquier caso- siempre importa un incumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos...” (Op. cit. pp. 27-29). También resalta dicha investigadora que “ya resulta ampliamente conocida la tradicional clasificación del femicidio o feminicidio formulada con base en las investigaciones de Diana Russell, que distingue entre femicidio o feminicidio íntimo, no íntimo y por conexión. El primero alude a los asesinatos cometidos por hombres con quien la víctima tenía o tuvo una relación intima, familiar, de convivencia o afines a éstas; mientras el segundo, a aquellos cometidos por hombres con quienes la víctima no tenía dichas relaciones y que frecuentemente involucran un ataque sexual previo, por lo que también es denominado femicidio sexual. Finalmente, el femicidio o feminicidio por conexión “hace referencia a las mujeres que fueron asesinadas ‘en la línea de fuego’ de un hombre tratando de matar a una mujer. Este es el caso de mujeres parientes, niñas u otras mujeres que trataron de intervenir o que simplemente fueron atrapadas en la acción del feticida...” (Op. cit. p. 30). Volviendo a la normativa legal nacional LANGON al comentar el citado numeral 8 señala que “en el fondo el femicidio está concebido como una variante autonomizada, de muerte intencional por discriminación contra la mujer, un caso especial que desplaza el genérico establecido en el numeral anterior, cuyas complejidades interpretativas apenas hemos enunciado con anterioridad. Parece difícil concebir en la vida real, fuera de los casos de enajenación mental (demencia, art. 30), que alguien de muerte a una mujer por ser mujer, que no otra cosa significa la expresión legal “por su condición de tal...” (pág. 815 del Código Penal comentado, 2ª edición actualizada, 2018)”. Por último, como argumento particular, el redactor estima oportuno señalar que en la presente causa no corresponde computar la atenuante prevista en el artículo 46 numeral 11 del Código Penal. En tal sentido, debe precisarse que a los efectos de aplicar la mencionada atenuante el legislador exigió determinadas condiciones. En efecto, debe partirse de un hecho injusto o una gran desventura. El referido supuesto no puede configurarse de manera alguna en un caso como el presente luego de tipificado el femicidio (artículo 312 numeral 8 del Código Penal). En el punto, hace más de siete décadas, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2do. Turno se expresaba en los siguientes términos: “en cuanto a la pasión, a la cual se le “concede especial jerarquía” en la sentencia de Primera Instancia (Considerando II, fs. 126 vta. Y 127), sólo puede ser considerada como una atenuante general de acuerdo con lo que dispone el art. 46, inc. 11 del C. Penal. Y, en el caso en estudio no puede ser admitida como tal, porque la ley se refiere a hecho injusto o determinado por una gran desventura” (Cfme. TAP 2º, Sentencia de fecha 25/V/ 1948 en LJU caso 2.854). Por otra parte, continúa el redactor, ni siquiera se alegó y menos aún se probó cómo, cuándo y en qué circunstancias se configuró la hipótesis de “emoción” o “estallido emocional” que la jurisprudencia a lo largo de todos estos años ha señalado que comprende tanto la cólera como la emoción (Cfme. TAP 1º, Sentencia de fecha 12/II/1994 en LJU caso 12.569) y que se la define jurídicamente como sentimiento violento e intenso que termina por predominar sobre los demás fenómenos de la psiquis. Tal como oportunamente señaló el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Primer Turno siguiendo las enseñanzas de Antolisei: “corresponde aclarar, que se ajusta a un caso cierto de estallido emocional.- Por ejemplo, el maestro Antolisei, define la “emoción” (referida expresamente en el código italiano), como: “un estado afectivo que, a impulsos de una impresión actual, produce una imprevista y viva perturbación del equilibrio síquico. Trátase de un sentimiento violento e intenso que termina por predominar sobre los demás fenómenos de la siquis” (Manual de D. Penal - Parte Gral. p. 450).- Pero tal estado, no poseyendo la característica de “patológico”, no influye sobre la imputabilidad del sujeto y si, tal vez, sobre la intensidad del reproche. (Cfme. Autor y ob. cits., p. 451)” (Cfme. TAP 1º, Sentencia No. 11/2007 en LJU caso 15.757). En definitiva, concluye el redactor que el proceder de la Sala fue correcto dado que, como se señaló, no corresponde el computo de la atenuante antes mencionada en la presente causa. VII.- Se irá a desestimar el agravio que guarda relación con la agravante de alevosía, pues no se comparte lo afirmado por el recurrente al señalar que no es posible aplicar la agravante por existencia de episodios previos de violencia doméstica y porque la agresión era previsiblemente cierta. En referencia a esta agravante ya Creus nos expresaba: “es necesario que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer resistencia que se transforme en un riesgo para el agente (...) el autor debe querer “obrar sobre seguro”, esto es, obrar sin el riesgo que pueda implicar la reacción de la víctima o de terceros dirigida a oponerse a su acción” (Cfme. CREUS, C. “Derecho Penal. Parte Especial”, T. I, 2ª Ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 1988, pág. 28). Por su parte, al analizar nuestro Código, Cairoli afirmaba: “el sobreseguro, que es el significado más acorde con la actual noción de alevosía, supone una seguridad en la perpetración del ilícito, desechando todo riesgo o peligro de carácter personal para quien lo comete, puesto que la víctima se encuentra absolutamente desprevenida” (Cfme. CAIROLI, M. “Derecho Penal Uruguayo”, T. I, V. 1 y 2, 2ª Ed., Ed. La ley Uruguay, Montevideo, 2018, pág. 934). En palabras de Langón: “ IRURETA GOYENA sostenía que la alevosía en sustancia, ‘es obrar sobre seguro’, lo que depende de que la víctima se halle unas veces físicamente y otras moralmente, desprevenida para la defensa. Decía el codificador que las circunstancias morales alejan de la víctima las ideas de prever el ataque o la agresión, como cuando se simula la amistad, se oculta el odio, se acomete por la espalda, se tiende una emboscada (actitudes que a veces se engloban en expresiones tales como engaño, sorpresa o traición). Las circunstancias que físicamente se aprovechan, o ponen a la víctima en situación de imposibilidad de utilizar sus miembros, son por ejemplo atacarla cuando duerme, en situación de desmayo o pérdida de conciencia, o cuando se encuentra en estado de ebriedad. La opción por el punto de vista del agredido supone que ‘existe alevosía cuando la víctima se halla en condiciones inadecuadas de cualquier naturaleza que fueren, para prevenir el ataque o defenderse de la agresión’. El agredido en suma no está en condiciones de defenderse como, además de las situaciones vistas, en los casos en que se trate de un infante, o un niño de corta edad, o por el contrario de un anciano, de una persona ciega o paralítica o que se encuentre inerme frente a una poderosa arma esgrimida por el autor. Etimológicamente la palabra alevosía significa hacer traición, y siempre se vinculó a la historia del delito de homicidio. Algunos lo denominan homicidio proditorio (o traicionero), voz que viene del viejo derecho romano, referido a los delitos de perduellio o traición a la patria. La traición es aquí vinculada a la relación víctima-victimario, y supone una actuación desleal y pérfida, cobarde, despreciable, que busca además del aseguramiento de su faena, la impunidad de su conducta, y la salvaguarda de su propia integridad física, asegurándose contra toda posibilidad de defensa de su víctima. Para que se pueda computar la alevosía, en los delitos en que corresponde hacerlo (que son sustancialmente las lesiones y el homicidio), deben darse los elementos objetivos que exige la figura (condiciones de indefensión de la víctima), y subjetivamente que dicen relación, con el conocimiento que de aquella situación de indefensión debe tener el autor” (LANGÓN, M. “Código Penal Uruguayo y leyes complementarias comentados”, Universidad de Montevideo, 2016, págs. 146-147). Ahora bien, en el caso, AA sorprendió a DD por la espalda cuando ésta estaba armando su bolso y a través del uso de un medio inesperado (recipiente con nafta y un encendedor). Asimismo, la existencia de previos episodios de violencia doméstica no impide el cómputo de la agravante. En efecto, no existe impedimento para computar la agravante de alevosía en los supuestos de femicidio (así se hizo en las Sentencias Nos. 137/2019 del TAP 2do. Turno y 234/2019 del TAP 1er. Turno, entre otras). Tampoco resulta posible sostener, como lo hace el recurrente, que la víctima podía prever el ataque de su agresor. El hecho de que en la noche del episodio AA hubiera agredido a DD verbal y físicamente no elimina la circunstancia de que la sorprendiera para rociarla con nafta cuando estaba armando su bolso para terminar con la convivencia. En consecuencia, la deses-timatoria del agravio se impone. VIII.- Se pasará a analizar el agravio que guarda relación con el error en no haber computado la atenuante de reparación del mal (art. 46 inc. 8 del C.P.). Sobre la cuestión, corres-ponde señalar que el recurrente pretende se aplique la atenuante en tanto el encausado sacó a la víctima de su casa que se estaba incendiando y le arrojó agua para apagar el fuego de sus ropas. Ahora bien, a juicio de la Corte, no le asiste razón a la Defensa en su planteo, pues de la plataforma fáctica no se constatan las afirmaciones que explicita. En otras palabras, no fue el impugnante quien apagó las llamas que cubrían a DD , sino que fue ella misma quién lo hizo. Antes bien, quedó determi-nado en autos que AA le arrojó un poco de agua a DD cuando ella ya había terminado con las llamas por su propio accionar (se quitó la ropa). Por tanto, la finalidad que el imputado le atribuye su actuación (la de apagar el fuego) no se condice con la realidad. AA no procuró apagar el fuego que él mismo generó sobre el cuerpo de la víctima. En suma, la conducta de arrojar agua del imputado no pretendió reparar el mal, esto es, impedir la muerte de la víctima, y tampoco atenuar las consecuencias del delito. IX.- Por último, la Corte se pronunciará sobre los agravios referidos al error en el guarismo de la condena impuesta (arts. 86 y 87 del C.P.). A juicio de la Corte, por diversos motivos, corresponde desestimar el agravio introducido. (a) Conforme el criterio sustentado por los Sres. Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y Olivera, la determinación de la pena no es materia revisable en casación, siempre que se haya realizado dentro de los parámetros legales. En tal sentido, en diversos pronunciamientos se ha expresado por la Suprema Corte de Justicia: “Este Colegiado ha sostenido, en términos que reitera en esta oportunidad que si la pena se individualizó dentro de los márgenes establecidos por la Ley penal, su determinación no resulta pasible de ser revisada en casación. Y, en el caso, la pena fijada por la Sala está dentro de los guarismos legales previstos para el delito cometido. En cuanto a la fijación de la pena, la Corte ha expresado que: (...) su determinación resulta incensurable pues tal individualización depende de una serie de elementos y apreciaciones de hecho (art. 86 C.P.) que sólo pueden ser evaluados por el Juez en el ejercicio de sus poderes discrecionales (Sentencias Nos. 53 y 123/1990, 54/1992, 86/1996 y 20/2002). Como enseña Vescovi, (...) en los casos en los cuales las normas vigentes otorgan al Juez determinados poderes discrecionales, ya sea expresa o implícitamente, es natural que en su ejercicio regular, la sentencia no podrá ser juzgada en casación, pues no podrá existir, al respecto, ni infracción ni errónea aplicación (El Recurso de Casación, pág. 82), criterio éste que invariablemente ha seguido la Corte (Sentencia No. 20/2002), (Sentencia No. 254/2015 de la Suprema Corte de Justicia)” (Sentencias Nos. 636/2016 y 1.550/2018 entre otras). Lo anterior, a juicio de los referidos Ministros es razón más que suficiente para desestimar el agravio. (b) Por su parte, para el redactor corresponde traer a consideración las apreciaciones formuladas en la Sentencia No. 111/2020 de esta Corporación: “Igualmente este Ministro redactor [Sosa Aguirre] traslada como fundamentación aplicable la que puede resumirse así: si la pena está en los límites legales en correcta valoración de la prueba y circunstancias alteratorias no puede haber infracción (véase LJU c. 14.996 -SCJ No. 53/2004) (...) Y para el redactor en particular, la pena fijada se encuentra dentro de los límites legales en una correcta valoración de la prueba y examen del panorama fáctico a la luz de todas las circunstancias alteratorias de la materia. En consecuencia, no puede sostenerse la existencia de infracción o errónea aplicación de normas de derecho, exigidas como fundamentos de la casación por el artículo 270 del C.P.P. (Cfme. Criterio de la Corte sustentado en sentencia 53/2004, LJU caso 14.996 ya citado anteriormente)”. Bajo tal postura, a juicio del redactor, no se encuentra vulnerado el artículo 86 del Código Penal, dado que: a) la pena impuesta se encuentra dentro de los guarismos recogidos por el tipo penal prohibido; b) el Tribunal recogió en forma correcta las alteratorias de la responsabilidad aplicables al caso; c) la valoración probatoria efectuada por la Sala no es vulneratoria del límite de la razonabilidad. En definitiva, por los diversos fundamentos que anteceden corresponde desestimar el agravio introducido. X.- No hay mérito para imponer especiales condenaciones en gastos causídicos. Por los fundamentos expuestos, y en atención a lo establecido en los artículos 368 y concordantes del Nuevo Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia, FALLA : DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.