Sentencia Definitiva N° 6/2021

Montevideo, primero de febrero de dos mil veintiuno VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SICA BERGARA, NÉLIDA C/ MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA – Cobro de pesos. Daños y perjuicios. Casación”, I.U.E. 2-38622/2017 , venidos a conocimiento de esta Corte en mérito a los recursos de casación interpuestos por la parte demandada y, por vía adhesiva, por la parte actora, contra la sentencia definitiva N° 224/2019, de 30 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno. RESULTANDO : I.- Por la referida decisión, el citado Tribunal, integrado por las Dras. Álves de Simas, Gómez Haedo y Bórtoli (r), dispuso: “[c]onfírmase la sentencia definitiva hostilizada, salvo en cuanto no hace lugar al lucro cesante al que se hará lugar constituido en el caso por la pérdida de chance derivándose la determinación de su monto al proceso del art. 378 del CGP, y en cuanto al daño moral que se abatirá a U$S 12.000...” (fs. 718 a 726). II.- A su vez, el pronuncia-miento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1 er Turno, por sentencia Nº 29/2019, dictada por el Dr. Gabriel Ohanian, el 28 de febrero de 2019, había fallado “acogiendo parcialmente la demanda y condenando al Estado a abonarle a la actora por concepto de daño moral la suma de U$S 20.000 con intereses desde la presen-tación de la demanda y desestimándose en lo demás...” (fs. 677 a 682). III.- En tiempo y forma, la parte demandada interpuso recurso de casación (fs. 729 a 732 vto.) y expuso los siguientes agravios: a) Afirmó que la sen-tencia viola el principio de congruencia (art. 198 CGP), pues concede a la actora una indemnización no requerida: se condena a reparar por pérdida de chance cuando la actora reclamó la reparación del lucro cesante. Com-partió la postura sostenida en la sentencia de primera instancia, que consideró que la pérdida de chance no podía estimarse implícitamente comprendida en el reclamo por el lucro cesante. b) Señaló que el daño no fue acreditado, pues no surge probado que la actora hubiera accedido al cargo provisto por el concurso anulado por el T.C.A. La doctrina es conteste en considerar que la mera anulación del acto administrativo no equivale a tener por probada la existencia del daño. IV.- Oportunamente, la actora evacuó el traslado del referido recurso, adhirió a éste (fs. 735 a 743) y esgrimió los siguientes agravios: a) La Sala valoró de forma equivocada sus posibilidades de acceder al cargo. Explicó que al concurso se presentaron solo dos postu-lantes (la actora y la funcionaria Romano) y que solo la actora cumplía con los requisitos exigidos. Entonces, consideró que sus posibilidades de resultar victoriosa eran del cien por cien. Si no se compartiera tal opinión, solicitó se fijara la chance perdida en un 50%. b) La Sala se equivocó al abatir la reparación del daño moral que le fuera concedido por la sentencia de primera instancia. Sostuvo que padeció incertidumbre, desgaste económico y emo-cional y que soportó más de diez años de juicio y postergación en la carrera. V.- La demandada no evacuó el traslado de la adhesión a la casación. VI.- Por sentencia interlocu-toria N° 66/2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6º Turno ordenó franquear los recursos interpuestos (fs. 747). Los autos fueron recibidos por esta Corte el día 1º de julio de 2020 (fs. 752). El 27 de julio de 2020, por auto Nº 809/2020, se dispuso el pasaje a estudio y se llamó la causa para sentencia (fs. 753 vto.). VII.- En el curso del estudio de la causa se produjo el cese del Dr. Eduardo Turell como integrante de la Corte. Luego de las actuaciones de rigor, la Suprema Corte de Justicia se integró con el Ministro Dr. Guzmán López Montemurro, miembro de la Sala Civil de 4º Turno (fs. 762). VIII.- Terminado el estudio, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I.- La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada, desestimará los re-cursos de casación interpuestos por las razones que a continuación se exponen. II.- Según resulta de estos autos, Nélida Sica interpuso demanda de reparación patrimonial por los daños que le ocasionó un acto administrativo ilícito dictado por el Ministerio de Educación y Cultura (“MEC”). En el año 2008, la actora se presentó a concurso para ascender al cargo de Gerente de Área de Cooperación Internacional. Solo ella y la funcionaria Romano se presentaron. El tribunal del concurso eliminó a la actora del proceso competitivo, acto que, a la postre, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró ilegítimo y anuló por falta de motivación. En lo que interesa en esta etapa del proceso, la actora pretendió la reparación del daño moral y de todas las ganancias de las que se verá privada hasta que alcance los setenta años por no haber podido acceder al cargo (lucro cesante). El Magistrado de primera instancia acogió el reclamo de daño moral y desestimó el del lucro cesante. En segunda instancia, el Tribunal abatió el monto del daño moral y, además, amparó el daño patrimonial como “pérdida de chance” y, en atención a las circunstancias del caso, lo estimó en el treinta por ciento de lo que le hubiera correspondido ganar a la actora si hubiera accedido al cargo, hasta los sesenta y cinco años. III.- El MEC se agravió de la decisión de la Sala por entender que viola el principio de congruencia (art. 198 CGP). Señaló que fue un error del Tribunal considerar la pretensión de reparación de pérdida de la chance dentro de la repa-ración del lucro cesante. No se comparte tal inte-lección y, por ende, se desestimará el agravio. Es cierto que la actora reclamó el lucro cesante consistente en las diferencias salariales entre el cargo que ocupa y el cargo al que pretendía acceder a través del concurso del que fue ilegítimamente excluida. Ese proceder ilegítimo de la Administración frustró la posibilidad de la actora de acceder a un cargo de mayor jerarquía y mejor remu-nerado. Esa oportunidad perdida es un minus respecto al reclamo del lucro cesante y, por tanto, debe entenderse comprendido dentro del segundo. Tal ha sido la constante jurisprudencia de esta Corte, que, a modo de ejemplo, en sentencia Nº 425/2000 explicó: “[e]l lucro cesante es el daño futuro y se resarce en mérito a un cálculo de probabilidades; cuando según dicho cálculo la ganancia esperada no alcanza un grado de verosimilitud sino el de una probabilidad concreta se haba de ‘pérdida de una chance’ y, en definitiva, se repara ‘una fracción de la ganancia esperada’ (Gamarra, Tratado de Derecho Civil, tomo 24, págs. 108 y ss., especialmente 116 [...]). En el lucro cesante se indemniza la privación que padece el patrimonio del damnificado en la obtención de lucros a los cuales el titular tenía derecho al tiempo de acaecer el evento dañoso (Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, pág. 74) mientras que, en la chance, lo que se resarce es la posibilidad de ganar que tenía la víctima al momento del perjuicio (Gamarra, Tratado cit., t. 19, pág. 241). La chance es así, como afirma Gamarra, una especie de lucro cesante y la condena a su reparación –es decir, a una parte de la ganancia– cuando se ha reclamado la pérdida de toda ganancia, no infringe la congruencia conforme a la obvia regla procesal que autoriza a condenar a parte de lo pedido (Tarigo, Enrique, Curso de Derecho Procesal Civil, tomo 2, pág. 184). [...]” (en igual sentido, sentencias de la Suprema Corte de Justicia Nos. 245/2000, 645/2018, 1031/2011, 1213/2019, entre otras). IV.- Según expresó el MEC en su memorial de agravios, no resultó acreditada la exis-tencia del daño. Corresponde recordar en qué consiste la pérdida de una chance como daño resarcible. Según enseña el Maestro Gamarra, se hace referencia a la “chance” en el sentido de la pérdida de la probabilidad, pues con el evento dañoso imputable al ofensor se frustra la posibilidad de ganar algo o de evitar una pérdida. El fenómeno consta de dos componentes: 1) la probabilidad que es suprimida por el evento dañoso y 2) la ventaja esperada o resultado final, cuya realización frustra la pérdida de la probabilidad. La cuestión radica en determinar cuán probable era esa probabilidad segada por el evento dañoso. En palabras del ilustre Profesor, “[...] en la pérdida de ‘una chance’ el dato definitorio es la existencia de una probabilidad concreta y la reparación queda reducida inevitablemente a una fracción de la ganancia esperada, cuantificada en función de la importancia de la ‘chance’ [...]” (Gamarra, J., Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. XXIV, FCU, Montevideo, 2009, pp. 115, 116). El redactor, en estudio específico sobre la pérdida de chance, sostuvo: “[...] tal daño se configura cuando el demandado ha privado por su culpa al demandante de una probabilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida; el perjuicio consiste en la pérdida de la probabilidad. Consigna el Maestro Gamarra que hablamos de chance en el sentido de probabilidad, se pierde la probabilidad de ganar algo o de evitar una pérdida [...] Como concluye Trigo Represas la pérdida de la chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza. Se requiere la existencia de un sujeto que se encuentra en situación fáctica o jurídica de aspirar a la obtención de un beneficio o evitar la pérdida (Zavala de González indica que es menester ‘algún contexto idóneo o favorable que confiriese oportunidad efectiva de lo esperado’), al momento del acto ilícito (interés actual del reclamante) y la posibilidad de lograr en su caso, el beneficio esperado es de por sí algo que implica alea o cierto grado de azar (el sujeto tiene a su favor una expectativa)” (Sosa Aguirre, T., “Fórmulas para determinar la pérdida de la chance” en Anuario de Derecho Civil Uruguayo , t. XLII, FCU, 2012, pp. 439, 440). La responsabilidad civil comprende no solo la indemnización de los daños que suponen la privación del goce de un derecho, sino también aquellos que consisten en la pérdida de una probabilidad de satisfacción de un interés directo, personal y legítimo (cf. Cassinelli Muñoz, H., “Reparación por la pérdida de una probabilidad” en Cassinelli Muñoz, H. Derecho Constitucional y Administrativo , La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, pp. 1121, 1122). Según Peirano Facio, la “chance” tiene un valor en sí misma, con independencia de todo hecho futuro. “[...] no existe razón alguna para negar carácter de daño indemnizable a la pérdida de una ‘chance’ [...]” (Peirano Facio, J., Responsabilidad extracontractual , Barreiro y Ramos, Montevideo, 1954, pp. 364, 365). En los procesos en que se discute la privación de una chance, corresponde demostrar que, si el ilícito no hubiese tenido lugar, el sujeto habría tenido una oportunidad que, por el contrario, ha perdido (cf. Taruffo, M., “La prueba científica en el proceso civil” en Ferre, J., Gascón, M., González Lagier, D., Taruffo, M., Estudios sobre la prueba , Fontamara, México, 2016, p. 183). De acuerdo con Blanco, en los casos en que se reclama la pérdida de una chance, el decisor se enfrenta a una situación que, lingüística-mente, se expresa con la figura del condicional contra fáctico: es aquel condicional (A?B) cuyo antecedente (A) es falso. La cuestión radica en establecer qué hubiese pasado si la acción ilícita no hubiese tenido lugar (cf. Blanco, A., “Responsabilidad del Estado por su actividad tributaria” en Rotondo, F., coord., Estudios sobre la Administración Uruguaya , t. II, FCU, Montevideo, 2016, pp. 25, 26). En este marco conceptual, resulta asaz evidente que, si la acción ilícita del Estado excluyó a la actora del procedimiento selectivo, la “chance” de progresar funcionalmente resultó truncada. V.- No es posible determinar con absoluta exactitud cuán cierta era esa chance frustrada, porque ello implica, precisamente, hacer un juicio contra fáctico y, como es obvio, el pasado está clausurado. Sin embargo, a efectos de conceder la correspondiente reparación hay que dar respuesta a esta interrogante. La Sala avaluó la chance perdida en el treinta por cien de los haberes que le hubiese correspondido percibir a la actora en el cargo para el que concursó. Como se verá a continuación, tal avaluación no puede modificarse a la baja por defectos en la proposición del agravio del MEC ni al alza, por ausencia de agravio invocada por la actora. VI.- En efecto, respecto a la casación fundada en errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, sin perjuicio de las distintas posturas que sostienen los Ministros que suscriben el presente fallo, el recurso no puede prosperar por deficiencias en el planteo del agravio. La exposición del recu-rrente sobre el punto no es más que la manifestación de su desacuerdo o disconformidad con la valoración probatoria desarrollada por la Sala. La parte no cumple con alegar cuál es el concreto motivo de sucumbencia ni señala en qué sentido no comparte la valoración de la prueba ensayada por el Tribunal. No imputa a éste ningún proceder arbitrario ni absurdo (postura de los Ministros Dres. Martínez, Minvielle, Tosi y López Montemurro) ni tampoco explica cómo se habría vulnerado la valoración ajustada a la sana crítica (postura del Ministro Dr. Sosa). No corresponde a la Suprema Corte revalorizar todo el material probatorio para encontrar la valoración alternativa, pues es carga de la recurrente detallar en qué pruebas funda la valoración que considera adecuada y de qué forma el ad quem se apartó de las pruebas y de las normas que reglamentan su análisis. El Tribunal expuso de manera lógica y detallada las bases probatorias en función de las cuales determinó la existencia y cuantía del daño reparable, y ninguna crítica útil propuso el recurrente, lo que determina desestimar el agravio. VII.- También habrá de de-sestimarse el recurso de casación interpuesto por la parte actora, en mérito a las razones que se exponen seguidamente. VIII.- La actora se agravió de la cuantificación de la pérdida de chance efectuada por la Sala. Argumentó que era a ella a quien le correspondía el puesto por el que concursó, ya que, entre las dos funcionarias que concursaron, solo ella contaba con las condiciones exigidas para acceder al puesto. En múltiples ocasiones, la Corte ha sostenido que la fijación del porcentaje de chance responde –al menos en principio– a una apreciación discrecional de los órganos de mérito (cf. sentencias Nos. 425/2000, 212/2007, 900/2012, 1.213/2019), por lo que solo resulta revisable en casación en caso de existir arbitrariedad o absurdo en su fijación, lo que no se verifica en la causa. La recurrente no alegó ningún tipo de arbitrariedad en la cuantificación del daño, lo que impone desestimar el agravio. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la actora resultó excluida del concurso antes de que terminara el procedimiento competitivo. No es posible evaluar de manera irrefutable y categórica cuáles eran sus probabilidades de acceder al cargo, ya que no se aportaron elementos de prueba suficientes. Por tanto, la asignación porcentual efectuada por la Sala parece adecuada. IX.- Similares consideraciones imponen desestimar el agravio por la cuantificación del daño moral. La sentencia de primera instancia condenó al pago de U$S 20.000 por concepto de daño moral. Esa suma fue abatida a U$S 12.000 por la sentencia de segunda instancia. Reiteradamente la Corte ha señalado que la determinación de las cantidades in-demnizatorias por este concepto forma parte del ejercicio de los poderes discrecionales de los Magistrados, por lo que solo resultan revisables en casación si se denuncia y se acredita una cuantificación absurda o arbitraria (cf. sentencias Nos. 35/1993, 130/1995, 438/2016, entre otras), lo que no acontece en el caso. X.- La correcta conducta pro-cesal de las partes determina que las costas y los costos del presente grado se distribuyan en el orden causado (art. 688 del C.C. y arts. 56.1 y 279 del C.G.P.). Por los fundamentos expuestos y, en atención a lo establecido en los arts. 268 y concordantes del Código General del Proceso, la Suprema Corte de Justicia FALLA : DESESTÍMANSE LOS RECURSOS DE CASACIÓN INTERPUESTOS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PRO-CESAL. FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN TREINTA B.P.C. NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.