Sentencia Definitiva N° 378/2020

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole. Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA – Proceso Infracción (Presupuesto autor de delito de Rapiña)”, IUE 2-11980/2020, venidos en apelación de la sentencia 2/2020 de 11 de agosto de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Lavalleja de Cuarto Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. Lucía Granucci. Resultando: 1ro. La recurrida declaró al adolescente AA, responsable de una infracción gravísima de la ley penal tipificada como un delito de rapiña, en concurrencia fuera de la reiteración con una infracción grave a la ley penal tipificada como un delito de lesiones personales y dos infracciones graves de la ley penal tipificada como dos delitos hurto, todos en régimen de reiteración real, imponiéndose como medida socioeducativa su internación en dependencia de INISA, por el plazo de dieciséis meses, con descuento de la medida cautelar cumplida, debiendo recibir, como medida complementaria, el tratamiento psicológico por el centro de internación por el consumo problemático de sustancias con abordaje integral, oficiándose, y debiendo informar a la sede trimestralmente sobre la evolución (fojas 120 a 124). 2do. La Fiscalía interpuso recurso de apelación de fojas 126 a 133. Se agravia por la calificación jurídica de las lesiones que entiende que son graves y no personales. Del informe de ITF surge que se trató “una herida suturada en cuero cabelludo, con fractura de puño derecho, peligro de vida no tiempo de inhabilitación para tareas ordinarias mayores a 20 días”. Debido al diferente tratamiento punitivo entre ambos tipos penales, ello debe impactar en la condena recaída en autos. Respecto del monto de la medida socioeducativa, dice que son cuatro ilícitos de gravedad. El adolescente no dudó en utilizar la violencia sobre una señora de 77 años de edad, a quien causó lesiones graves, para logar apoderarse de su cartera. Realiza consideraciones sobre la situación del adolescente, entiende que solo la privación de libertad en INISA por un largo período podrá lograr el efecto deseado. Pidió, que se eleve la condena a tres años de internación en INISA. 3ro. Sustanciado el recurso, la Defensa evacúa el traslado a fojas 135 a 140, quien más allá de no formular objeciones en lo que respecto a la tipificación del delito de lesiones graves de la sentencia, solicita se mantenga la recurrida en el resto. 4to. Por resolución 51/2020 la Sede A Quo franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (fojas 141). Asumida competencia, se dispuso el estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Culminado, puestos al Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia (fojas 146 y siguientes). Considerando: 1ro. La Sala revocará parcialmente la fundada sentencia de primera instancia, por entender que uno de los agravios de la apelación es de recibo, conforme se expresará. 2do. Asiste razón a la Fiscalía en cuanto a que la infracción de lesiones cabe calificarla como de lesiones graves. La Sra. BB al ser empujada para ser despojada de la cartera, cayó provocándosele una herida en cuero cabelludo y fractura de puño. Examinada, si bien se constata que no hubo peligro de vida, las lesiones la inhabilitaron para tareas ordinarias por un plazo mayor a veinte días. El perito que describe las heridas, señaló que la lesión es típica de una caída, por la forma de posicionar el antebrazo y mano, ante la inminencia del golpe (pista 15). Entonces, el tipo penal que concurre con la rapiña, migra de lesiones personales a lesiones graves. Reza el artículo 317 del Código Penal que la lesión personal prevista en el artículo anterior es grave y se aplicará la pena de veinte meses de prisión a veinte años de penitenciaría, si del hecho se deriva una enfermedad que ponga en peligro la vida de la persona ofendida, o una incapacidad para atender las ocupaciones ordinarias por el término superior de veinte días. 3ro. En cuanto a los agravios que refieren a la extensión de la medida, se asume que el cambio de tipificación debe verse reflejado en el fallo. En el Código Penal, las lesiones personales se castigan con una pena que va desde los tres a los doce meses de prisión. En cambio, las lesiones graves se castigan con la pena de veinte meses de prisión a seis años de penitenciaría. La diferencia querida por el legislador es notoria, ya que el mínimo del artículo 317 casi duplica el máximo de aquella prevista para el delito de lesiones personales. Para la Sala corresponde por la razón apuntada, un incremento en la medida socioeducativa privativa de libertad, que se fijará con la extensión de diecisiete meses. Dispone el artículo 79 CNA que las medidas socioeducativas procurarán la asunción de responsabilidad del adolescente y buscarán fortalecer su respeto por los derechos humanos y libertades fundamentales de terceros, así como el robustecimiento de vínculos familiares y sociales. Esta finalidad es la que justifica el incremento en las medidas, pues según sea la agresión a los derechos de las víctimas, habrá una respuesta proporcional. Ergo, si las lesiones inferidas son de mayor significación que las que se tipificaron en la instancia anterior, corresponderá un incremento en la extensión de la medida socioeducativa. El aumento en la respuesta ante las infracciones, a juicio de los firmantes no puede ser de la magnitud que pide la Fiscalía. Sin perjuicio de lo que se dirá en el capítulo siguiente, la Sala debe atender a la proporcionalidad en la respuesta. La Regla 5 de Beijing establece que debe garantizarse por los Estados (esto es, también y fundamentalmente por los tribunales), que la respuesta sea proporcionada a las circunstancias del delincuente y del delito. En sus explicaciones a esta Regla, las Naciones Unidas expresan que se trata del llamado principio de proporcionalidad, que es un instrumento para restringir las sanciones punitivas, de modo que el partícipe ha de llevarse su merecido, según la gravedad del delito. Señalado esto, cabe consignar que el máximo sancionatorio establecido por el CNA a la época de la infracción era de cinco años (artículo 91 CNA, en su redacción original). A su vez, el artículo 68 del Código Penal, establece que la pena de penitenciaría tiene un máximo de treinta años. Si comparamos ambos máximos, se advierte que existía una relación de uno a seis, de modo que aquel delito que por su gravedad merecía una determinación de treinta años de penitenciaría, por decisión del legislador, si la misma conducta merecedora de esa respuesta fuera de un adolescente infractor, la respuesta máxima sería de cinco años. Aplicando esta regla de proporcionalidad, los diecisiete meses que se aplican a este joven equivalen a ciento dos meses o sea, ocho años y seis meses. Esta ya es una respuesta muy severa y no admite mayor incremento. Ciertamente la afectación a los bienes jurídicos propiedad y salud de la víctima de la rapiña y lesiones graves, es demostrativa de falta de consideración por sus derechos. Pero tampoco puede obviarse, que determinados tipos de delitos de homicidio donde se afecta el bien jurídico vida, tienen respuestas penales menores a las que en proporción, está recibiendo el joven. Por ello la Sala entiende que el límite de los diecisiete meses no puede ser superado. Siguiendo las reglas de equivalencia antes aludidas, la Fiscalía con su pedido, pretende aplicar lo que sería el equivalente para un adulto, de dieciocho años de penitenciaría. Se considera que esa medida no se corresponde con los parámetros vigentes a la época de la infracción y no se hará lugar a ese incremento. Tampoco se comparten las razones expuestas por la Fiscalía que se fundamentan a partir de la situación de vulneración de derechos que padece el joven. 4to. En efecto, AA tiene derecho a vivir en familia, a que la misma sea integradora y asegure las orientaciones necesarias para crecer en convivencia con la sociedad. Para el caso que su familia no pueda proporcionarle los cuidados necesarios, es la sociedad y el Estado quien debe asegurar la protección debida (artículos 3, numerales 2 y 5 de la Convención de Derechos del Niño). Dice el artículo 12 CNA - o más bien aspira- que la vida familiar debe ser el ámbito adecuado para el logro de la protección integral de los niños y adolescentes. La familia tiene el deber de alimentar, cuidar de la salud, higiene, vestimenta y educación de AA y para el caso que no lo pueda brindar, corresponde al Estado asumir tales obligaciones (artículos 14 a 16 CNA). De acuerdo a la prueba por informes diligenciada a fojas 107 a 111 y 112 a 115, el núcleo familiar deAA estuvo compuesto por su madre y su abuela. La madre es una mujer de treinta y tres años de edad, consumidora problemática de sustancias psicoactivas, con quien el adolescente ha perdido contacto desde hacía varios años. Con el padre no tiene contacto desde hace siete años y nunca fue una figura presente, que asumiera la responsabilidad de la crianza. El niño vivía con su madre y su abuela. Era esta última su referente y quien brindaba los cuidados necesarios, pero fallece repentinamente de un infarto cardíaco, cuando AA tenía nueve años, lo que le provoca una grave afectación. De allí en más, la ausencia total del padre y los descuidos de su madre, llevaron a que el niño quedara en situación de calle, sin afectos ni cuidados. La calle pasó a ser su mejor opción, pues el padre vivía en otra ciudad y en el domicilio de la madre no recibía cuidados. La casa era muy precaria, no tenía servicios de electricidad o agua. En 2018, a la edad de trece años es ingresado al Centro de Varones de Minas en medida de amparo con internación diaria de veinticuatro horas. Sin embargo, el Centro no lo logra contener, pasando mucho tiempo en la calle lo que lo coloca en situación de extrema vulnerabilidad, pues varias veces regresó con heridas en cuerpo y rostro. Desde que estaba en el hogar solamente una vez fue visitado por su madre, sin que ella pudiera expresar alguna demostración de cariño. Las veces que se comunicó por teléfono con ella, el adolescente quedó en situación de angustia incontrolable y desasosiego. El niño comenzó a consumir marihuana a los nueve años y cocaína a los catorce, en forma diaria y a veces en varias dosis durante el día. Periciado, se concluye que tiene un nivel intelectual descendido y se ven en él indicadores de inseguridad, baja autoestima, cierta inmadurez, necesidad de control, dependencia y agresividad contenida. Ambos informes entienden necesario que, de recibir una respuesta sancionatoria privativa de libertad, se dispongan apoyos terapéuticos. Esta situación motiva a la Fiscalía a pretender una penalidad mayor en el tiempo. Seguramente, el pedido se inspira en la idea de beneficio del adolescente, pues se estima que a mayor tiempo de internación, se lograrán mejores resultados. A pesar que se reconoce la buena intención de la apelación, se entiende que no puede accederse al aumento de pena peticionado, por razones de legalidad y de mérito. De legalidad, pues el aumento implicaría una abierta violación al tercer inciso del numeral 3), literal A) art.76 del CNA. Establece esta norma que en materia de responsabilidad penal de adolescentes, nunca podrá fundamentarse ni motivarse el mayor rigor de una medida cautelar o definitiva, en las situaciones de pobreza, exclusión, marginalidad social o falta de contención familiar que sufriera el adolescente. El legislador ha sido claro y la norma conlleva una finalidad comprensible: no se puede castigar más por los mismos actos a aquél joven que sufre graves vulneraciones de sus propios derechos, que a otros cuyos derechos son reconocidos y gozados en el seno de su familia. Y sigue diciendo el inciso mencionado que, en supuestos de vulneración de derechos, se motivará a las fiscalías y tribunales competentes, a una adecuada protección de sus derechos. Esta redacción está dada por la ley 19.551 de 2017 y profundiza la separación operada de competencias provocada por la entrada en vigencia del Código en 2004. De la vieja competencia de Menores, se pasó a la competencia Adolescentes y Familia Especializado, de modo que a la primera compete la respuesta penal ante las infracciones a la ley penal y a la segunda, la protección ante la vulneración de derechos. De ese modo, se puso una barrera legal clara y contundente de no sancionar con más tiempo de internación, aún con el fundamento de proteger. En el caso deAA, el aumento pretendido se traduce en que un joven vulnerado en su derecho a vivir en familia, a tener una vivienda o domicilio particular adecuado, con servicio de electricidad y agua potable, a acceder a la educación y a la salud, se le sumará la afectación a su libertad ambulatoria. En efecto, la pretensión de la Fiscalía afecta también en su derecho a la libertad, promoviendo la extensión de su encierro, con la excusa de protegerlo. No se repara para nada en la responsabilidad de los progenitores que teniendo un deber constitucional que asumir de acuerdo al artículo 41 de la Carta, lo desobedecieron. Tampoco hay un análisis crítico de la impericia e incapacidad estatal para la restitución de los derechos del joven. Al Estado en todo caso le corresponde protegerlo en sus derechos vulnerados y en caso de castigarlo, que la sanción sea proporcional a su infracción y no más allá. La Regla 19 de Beijing establece la excepcionalidad del confinamiento de menores en establecimientos penitenciarios, al señalar que las medidas privativas de libertad se utilizan como último recurso y por el más breve tiempo posible. Al razonamiento anterior de que a mayor privación de derechos no corresponde mayor privación de libertad, se suma la consideración que hace Naciones Unidas sobre los efectos negativos del encierro institucional. En su nota explicativa, dice el Organismo: “Los criminólogos más avanzados abogan por el tratamiento fuera de los establecimientos penitenciarios. Las diferencias encontradas en el grado de eficacia del confinamiento en establecimientos penitenciarios comparado con las medidas que excluyen dicho confinamiento, son pequeñas o inexistentes. Es evidente que existen múltiples influencias negativas en todo ambiente penitenciario y que ellas recaen inevitablemente sobre los individuos. Sucede así sobre todo, en el caso de los menores, que son especialmente vulnerables a las influencias negativas; es más, debido a la temprana etapa del desarrollo en que éstos se encuentran, no cabe duda de que tanto la pérdida de la libertad como el estar aislado de su contexto social habitual, agudizan los efectos negativos. Además, el artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño, estableció que el encarcelamiento de niños se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y por el más breve tiempo posible. Esta norma contiene una doble limitación: por un lado, de sustancia (“último recurso”) y por otro, de cantidad de tiempo (“el más breve plazo posible”). A las barreras legales para el incremento del tiempo de aplicación de la medida privativa de libertad, se imponen razones de orden práctico que no pueden desconocerse. El razonamiento de la apelación es que cuanto más tiempo tenga INISA para actuar, mayor resultado se obtendrá. Sin embargo, más allá de los esfuerzos que estén haciendo los funcionarios de la Institución mencionada, cabe agregar que los resultados no son siempre alentadores. En el último Informe País correspondiente al Uruguay, el Comité de Derechos del Niño expresó que está profundamente preocupado por: “a) Las denuncias de casos de malos tratos y tortura infligidos en las comisarías de policía a adolescentes sospechosos de haber cometido delitos y niños de la calle; b) Las denuncias de uso excesivo de la fuerza e imposición de castigos colectivos en los centros de reclusión, del confinamiento de los niños y los adolescentes en sus celdas durante hasta 22 horas al día y de la administración de medicamentos ansiolíticos a los menores privados de libertad como medio de coerción, recogidas por el Comité contra la Tortura (véase CAT/C/URY/CO/3) y el Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (véase A/HRC/13/39/Add.2); c) La información sobre las condiciones de hacinamiento y extrema precariedad en los centros de reclusión para niños y adolescentes; d) La falta de un mecanismo sistemático de inspección para investigar y evaluar las condiciones reales en los centros de reclusión, así como el incumplimiento de reglamentos” (http://www.biblitecaunicef.uy/doc_num.php?explnum_id=174). Recientemente, la Institución Nacional de Derechos Humanos ha comunicado que en los actuales tiempos de pandemia se constató que: “Se cancelaron todas las actividades presenciales de educación formal, así como las que implicaban salidas autorizadas o participación de los/las jóvenes en instancias grupales numerosas”. “Se sostuvieron las actividades educativas en línea, dependiendo de las propuestas de los organismos gubernamentales a cargo”. “Se produjo un incremento en los niveles de encierro de adolescentes debido a la reducción de actividades que, de prolongarse en el tiempo, se prevé pueda producir alguna dificultad en la gestión de la población privada de libertad” (file:///C:/Users/ecava/Downloads/124.%20Informe%20SPJ_%20tiempos%20de%20 COVID_2020-08-05.pdf) Es indudable que la sostenibilidad de procesos terapéuticos en INISA está condicionada por los efectos de la pandemia actual. En conclusión, sea por las razones legales ya aludidas, como por las razones de mérito que se expresaron, la Sala no tiene el honor de compartir las conclusiones de la Fiscalía, por lo que el aumento de la respuesta estatal se fijará en la medida ya dispuesta, pero con una duración de diecisiete meses. Se ordenará en cambio, la remisión de testimonio al Juzgado de Familia Especializado que por lugar y turno corresponda, para la adopción de medidas de protección y restitución de derechos, una vez que el joven sea liberado. Atento: A lo expresado en los artículos 76 y siguientes CNA, 361 y siguientes CPP, el Tribunal, Falla: Revocando parcialmente la recurrida y en su mérito imputando al adolescenteAA las infracciones de rapiña, en concurso fuera de la reiteración con una infracción de lesiones graves y dos infracciones de Hurto, estas dos en reiteración real con la primera, imponiendo una medida socioeducativa privativa de libertad de diecisiete meses. Y confirmando la sentencia en lo demás. Se solicita a la Sra. Defensora que trasmita al adolescente en términos sencillos y claros, los fundamentos de esta sentencia (numeral 7, literal E, del artículo 76 CNA). Notifíquese. Oportunamente devuélvase, cometiendo a la Sede A Quo la remisión del testimonio dispuesto en el Considerando 4º, in fine. Eduardo Cavalli Asole Ministro Dra.Mirian Musi Chiarelli Ministra Dra.Alicia Álvarez Martínez Ministra Esc.Raquel Agnetti Secretaria