Sentencia Definitiva N° 228/2020

p { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; color: rgb(0, 0, 0); line-height: 115%; }p.western { font-family: "Calibri",sans-serif; font-size: 11pt; }p.cjk { font-family: "Calibri",sans-serif; font-size: 11pt; }p.ctl { font-family: "Calibri",sans-serif; font-size: 11pt; }a.western:link { }a.ctl:link { } SENTENCIA DEFINITIVA Nº 228/2020 Min. Red. Dra. Beatriz Venturini Montevideo, 04 de diciembre de 2020 En definitiva, el análisis de la atacada (fs. 290) es compartible, y remitiéndose al mismo corresponde la solución confirmatoria. V I S T O S : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AAA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO” - IUE 2-53021/2020 , venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 208–214 vto.), contra la sentencia Nº 69 de 16/11/2020 (fs. 193 - 205), dictada por Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, Dr. Alejandro Martínez de Las Heras.- R E S U L T A N D O : 1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se resolvió: a) Condenar al Ministerio de Salud Pública a brindar a la actora cobertura del tratamiento objeto de Amparo de Implante de Válvula Mitral Protésica, abarcando ello dispositivo, procedimiento, materiales y demás gastos necesarios, según indicación del equipo médico a intervenir, debiendo comenzar con la realización de las coordinaciones correspondientes a tal efecto en el plazo de 24 horas (art. 9 Literal C de la Ley 16.011). b) Disponer se tenga presente lo indicado en el Considerando VII. c) No efectuar especial condenación.- 2) Contra dicha decisión se alzó el perdidoso, interponiendo recurso de apelación y articulando los agravios que surgen de fs. 208 a 214 vto.- En lo medular, sostuvo que su actuación carecía de la nota de manifiesta ilegitimidad reclamada en el art. 1 de la Ley 16.011.- En ese enfoque, señaló que por reciente Ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018 se inició el proceso de actualización del FTM-PIAS, y que en dicha instancia, la prestación de salud reclamada no fue propuesta para su inclusión en el PIAS por parte de ninguna de las Cátedras de la UDELAR, ni siquiera por el propio Laboratorio que comercializa el producto.- Agregó que en autos no se visualiza de manera contundente, cuál es el acto lesivo manifiestamente ilegítimo del MSP, que justifique y habilite la acción de amparo impetrada. Al respecto, señaló que la inclusión de nuevas tecnologías requería de un proceso de evaluación, cuyo principal objetivo consistía en optimizar el gasto público estatal en salud y cumplía un rol fundamental en la sustentabilidad de los sistemas de salud, en un contexto en el que el presupuesto destinado a la salud era acotado y no era posible ni razonable incluir la cobertura de todas las nuevas tecnologías.- Concluyó que no existe ilegitimidad manifiesta en tanto se ha actuado según los preceptos constitucionales y legales.- 3) La parte actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 218 a 221.- 4) Por providencia Nº 2291/2020 (fs. 223) se franqueó la apelación, y, asignada esta Sala (fs. 226), los autos se recibieron el 01 de diciembre pasado (fs. 226 vto). - En razón de la licencia médica de la Sra. Ministra Dra. Teresita Macció, el Tribunal está actualmente integrado con la Sra. Ministra Suplente Dra. Ana Gabriela Rivas. Completado el estudio, se suscitó discordia total (fs. 227) y, realizado el sorteo de rigor, la Sala se integró con los Sres. Ministros Dr. Guzmán López Montemurro. y Dra. Martha Alves de Simas (fs. 228).- Con la voluntad del primero de los citados, se reunió el número de votos necesarios para dictar la presente decisión.- C O N S I D E R A N D O : I) El Tribunal, por mayoría, acordó confirmar la condena al MSP, por los fundamentos que pasa a exponer.- II) En cuanto al fondo, se habrá de reiterar la posición expuesta por la redactora compartida por la Dra. Rivas, en numerosos fallos precedentes, que si bien refieren a medicamentos no incluidos en el FTM, poseen fundamentos que son perfectamente trasladables al caso de autos.- Así en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo: “…“ III) Se mantendrá la postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. - Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “… , la Dra. Alicia Castro en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. “ Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos ”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, Néstor P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, Martín. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional. " De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384) .” En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “ En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria. “ No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución. “ El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible. “ Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. “ Todos los habitantes tienen el deber de cuidar de su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. “ Como se indicara en la Sentencia No. 696/2014, citando a su vez el Pronunciamiento No. 1.713/2010: “En efecto, la Salud Pública es un cometido esencial inherente del Estado, y en casos como el de autos la legislación sobre tabaquismo resulta un bien jurídico superior que participa de la noción de orden público (art. 44 de la Constitución), por lo que resulta natural que se cometiera al M.S.P. dicha reglamentación, pues de acuerdo a la Ley Orgánica de Salud Pública No. 9.202, le compete al mismo adoptar todas las medidas que estime necesarias para mantener la Salud colectiva, dictando todos los reglamentos y disposiciones necesarias para este fin primordial (art. 2)...”. “ Sobre esa base, el Juez debe analizar la norma impugnada, así como toda la legislación en la materia, incluso decretos y resoluciones del Poder Ejecutivo y Ministerio de Salud Pública, para desentrañar el espíritu de la Ley, que en ningún caso puede revelar la intención de limitar en forma alguna el acceso a la salud. Como guía interpretativa cabe destacar, además, la reciente sanción de los arts. 461 y 462 en la última Ley de Presupuesto No. 19.355, normas por las que se reglamentó en vía legal el procedimiento que debe seguir el Ministerio de Salud Pública para la aprobación y registro de especialidades farmacéuticas en el Formulario Terapéutico de Medicamentos. Las referidas disposiciones resultan prístinamente claras en su finalidad restrictiva respecto al derecho de acceso a la salud. “ En efecto, la inclusión de medicamentos por el M.S.P. en el denominado “Formulario Terapéutico de Medicamentos”, deberá efectuarse conforme los principios consagrados en la legislación, en la especie, los enunciados en el propio art. 7 de la Ley No. 18.335. No obstante, ese “margen” legal previsto, y que se completará en vía administrativa, deja una “ventana” abierta para la limitación de un derecho que, por su naturaleza instrumental con el derecho a la vida, no admite la menor restricción. En este sentido, cabe recordar que esta Corporación, reiteradamente ha sostenido (cfme. Sentencia No. 1.026/2011, entre otras) el carácter no absoluto de los derechos que se enuncian en el artículo 7 de la Carta Fundamental, señalando que “... (salvo el derecho a la vida)... la Constitución confiere discrecionalidad al legislador, aunque precisamente regulada, al imponerle que, para disponer una tal limitación debe atender a razones de interés general (Sentencia No. 133/663 y Sentencia No. 152/1991, entre otras)” (cf. Sentencia No. 33/94, entre otras) (ver también Sentencias Nos. 99, 129, 131/2008). “ En su mérito, del análisis contextual de la norma impugnada, emerge incuestionablemente que se trata de una norma regresiva, que tiende a limitar los medios médicos disponibles de prevención, tratamiento y asistencia, contradiciendo de esta forma la norma de rango superior. Limitación que, por otra parte, no responde a razones de interés general, sino meramente económicas. “ Complementando dicha argumentación, el Sr. Ministro Dr. Pérez Manrique agrega que, en la Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional, al interrogarse sobre los criterios predominantes de interpretación que la jurisprudencia constitucional ha sostenido para la declaratoria de inconstitucionalidad de las Leyes u otros actos con similar rango que contradicen los preceptos constitucionales, fueron relevados como criterios, los siguientes: a) la interpretación literal; b) antecedentes históricos y legislativos; c) método teleológico y sistemático, d) la realidad social el tiempo en que se han de aplicar las normas constitucionales; e) el contexto normativo de la disposición que debe ser interpretada (la Constitución en su totalidad, el resto del ordenamiento jurídico, el derecho comparado y el derecho internacional de los derechos humanos); f) la interpretación sistemática de la Constitución y el principio de ponderación; g) interpretación conforme a la Constitución; h) principio de unidad constitucional que exige una interpretación de la Constitución como un todo armónico y coherente; i) principio pro homine o de aplicación de la norma más favorable a los derechos de la persona. (www.cijc.org/.../Uruguay/.../Uruguay-Suprema Corte de Justicia.pdf (?http:?/??/?www.cijc.org?/?...?/?Uruguay?/?...?/?Uruguay-Suprema Corte de Justicia.pdf?)). “ En lo que dice relación con este último principio, Humberto Henderson en su publicación: “Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine” expresó: “ Sin perjuicio de las reglas tradicionales de interpretación y aplicación de las fuentes de derecho tanto de orden interno como internacional enunciadas sucintamente, conviene subrayar que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos importa tener en cuenta una regla que está orientada a privilegiar, preferir, seleccionar, favorecer, tutelar y, por lo tanto, a adoptar la aplicación de la norma que mejor proteja los derechos fundamentales del ser humano. “ En el ámbito del derecho internacional, el propio artículo 31 de la Convención de Viena, permite fundamentar lo que se ha denominado o puede denominarse el principio pro homine, cada vez más aceptado por los estudiosos del derecho internacional de los derechos humanos, incluso reconocido como parte de la lógica y la principiología propias del derecho internacional de los derechos humanos. “ En ese sentido, se ha subrayado que ‘la invocación y el uso de la norma más protectora son perfectamente aceptados, en la doctrina acerca de la defensa judicial en derechos humanos, debido al objetivo garantista que orienta la materia’. “ En sentido análogo se ha expresado que este principio se puede considerar como ‘[...] un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos [...] Este principio coincide con el rango fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estará siempre a favor del hombre’. “ En efecto, de acuerdo con el artículo 31.1 de la Convención de Viena, la interpretación debe tener en cuenta el objeto y fin del tratado y es aquí donde debe recordarse que los tratados sobre derechos humanos tienen como objeto y fin, el reconocer derechos a los individuos frente al Estado y no regular las relaciones entre los Estados como lo hace el ‘derecho de gentes’. “ Además de lo establecido en la Convención de Viena, aplicable con carácter general en el derecho internacional, y de lo que disponen muchas constituciones nacionales, son varios los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran expresamente la regla de interpretación pro homine, tanto en el ámbito universal, como en el propio sistema interamericano de estos derechos. Sin pretender presentar una enumeración detallada y exacta de las normas internacionales, y a modo de ejemplo, se pueden citar las siguientes disposiciones de algunos de estos instrumentos internacionales de carácter universal” (www.corteidh.or.cr/tablas/R06729-3.pdf (?http:?/??/?www.corteidh.or.cr?/?tablas?/?R06729-3.pdf?))... “ Agrega que, sin perjuicio del desarrollo progresivo del derecho a la salud, característica inherente a los derechos humanos de la segunda generación, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también ha señalado que los Estados tienen una obligación mínima básica de garantizar la satisfacción de niveles esenciales mínimos de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto. “ Indicando seguidamente: “Este contenido mínimo y esencial del Derecho a la Salud, es el garantizado por tal pacto, el ‘contenido mínimo del Derecho a la Salud’ que implica la garantía mínima constitucional, respecto de la cual no pueden dictarse Leyes por debajo del mismo, pero sí por encima de tal mínimo”. “ Ahora bien. Teniendo en cuenta que según el art. 44 de la Carta la obligación del Estado se extiende a proporcionar asistencia no sólo a los indigentes sino también a aquellos que carezcan de recursos para cubrir los costos de la atención médica, en aplicación del principio pro homine el Estado no puede desconocer el mandato constitucional citado, derechos respecto de los cuales la Constitución no autoriza ni habilita limitación de especie alguna. “ Es de señalar asimismo que, la persona afectada debe acreditar cuál es la enfermedad que padece y que, para su estado de evolución, corresponde proporcionar el medicamento que pretende acreditando fehacientemente su viabilidad a través de prueba idónea a tales efectos, así como que carece de recursos suficientes para cubrir los costos del tratamiento, de forma acorde al requerimiento contenido en la Carta Magna. “ En suma, como lo ha sostenido la Corte en reiteradas oportunidades, los derechos establecidos en el art. 7 de la Carta -salvo el derecho a la vida- no pueden ser limitados, excepto por razones de interés general, las que no se han articulado debidamente a la hora de establecer la limitación en la norma cuestionada, lo que determina corresponda declarar su inaplicabilidad al caso concreto. “ VII) Sin perjuicio de compartir lo dicho por la mayoría, el Sr. Ministro Dr. Hounie, señala que a diferencia de lo que sostiene el Sr. Fiscal de Corte (en especial, a fs. 243 y 244 vto.), no puede deducirse que la conjunción “e” (“autorizados (...) e incluidos”) contenida en la norma significa que todos los medicamentos autorizados deban ser incorporados en el FTM, sino que lo que la norma indica es que el paciente tiene derecho a acceder a aquellos que tengan ambas calidades (que se encuentren autorizados y, a la vez, incluidos en el FTM). Así, lo deja desprovisto del derecho de acceso a aquellos medicamentos que estén autorizados, pero no incluidos en el vademécum. “ El art. 10 de la Ley No. 18.335 es claro al respecto, así como también lo es la práctica que, a diario, se da en los tribunales con los recursos de amparo, desde que en casi todos (por no decir todos) los casos, se discute sobre medicamentos autorizados por el Ministerio de Salud Pública, pero no incluidos en el vademécum. “ Como ya lo sostuvo cuando integraba el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno, en Sentencia identificada como SEF-0006-000173/2013: “Dicha Cartera [en referencia al Ministerio de Salud Pública] es la encargada de preservar la salud de los habitantes, bien fundamental que no puede estar supeditado a las contingencias de un trámite burocrático de tal naturaleza [la inclusión en el FTM], que bien puede durar meses e, inclusive, años. ”. De la misma forma cabe hacer remisión a lo enunciado en discordia a la Sentencia Nro. 35/2019 de esta Sala y más recientemente a lo firmado en las Sentencias de esta Sala en mayoría Nos. 67/2019 y 100/2019. III) Analizado el caso concreto de autos, el Ministerio de Salud Pública no controvirtió que la actora es una paciente de 75 años, portadora de valvulopatía mitral, a quien en el año 2010 se realizó estudio hemodinámico donde se constataron estenosis coronarias significativas, destacándose que eran arterias coronarias marcadamente flexuosas. Que padece insuficiencia mitral severa por válvula mixomatosa. En junio de 2010 fue intervenida quirúrgicamente realizándose sustitución de la válvula mitral por una prótesis biológica Hanckock 2 Nº 27. Buena evolución inmediata, posteriormente presentó dos episodios sincopales por lo que se colocó un marcapaso bicameral hace 10 años. En octubre de 2019 se realizaó un ecocardiograma que informó ventrículo izquierdo de dimensiones máximas normales. Disminución leve de la función sistólica ventricular izquierda estimada en 47%; hipoquinesia globlal. Dilatación severa de aurícula izquierda. Prótesis valvular mitral biológica con prolapso de una de sus valvas; insuficiencia mitral severa. Por los antecedentes de cirugía cardíaca previa y especialmente por los estudios realizados, el riesgo quirúrgico es muy alto y podría considerarse, según sus médicos, inoperable desde el punto de vista convencional, siendo el tratamiento indicado la colocación transcatéter de válvula mitral protésica mediante el procedimiento “Valve in valve” técnica segura de implante, pero que no se encuentra en el PIAS.- El MSP alegó que no había existido omisión de su parte porque no estaba obligado a suministrar tratamientos que no se encuentran incluídos en el PIAS, cuyo proceso de actualización se había iniciado por reciente Ordenanza Nº 1183 de diciembre de 2018, en el que habían participado las distintas cátedras de la Facultad de Medicina de la UDELAR, las asociaciones de usuarios de las más diversas patologías, el FNR y el MEF, y que el tratamiento reclamado no había sido solicitado.- Y bien, esa defensa es absolutamente inaceptable. En primer término, y a estar a lo señalado en el libelo de apelación, en el “Informe de la División de Evaluación Sanitaria del MSP de fecha 11/11/2020 se señala que consultada esa División en cuanto a la solicitud de inclusión ( en el PIAS) hasta junio de 2010, no se encuentra en la misma el producto solicitado”, por lo cual tal consulta nada informa, pues si bien fue realizada en noviembre de 2020, la información requerida fue hasta junio de 2010. En segundo término, y como se sostiene en reciente Sentencia del TAC 3º, que la Dra. Venturini integró, de fecha 19 de agosto de 2019, autos caratulados: VICENTE RODRÍGUEZ, ANA KARINA C/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y OTRO- AMPARO- IUE 2-27059/2019 “ Por otra parte, no explica el recurrente cómo lo pretendido por la amparista -una sola paciente sin recursos suficientes- podría involucrar la “sustentabilidad del sistema”, dado que en el caso la cuestión litigiosa no versa sobre incluir o no el medicamento en cuestión en el F.T.M .”, y en el caso el tratamiento en cuestión. Como ha sostenido el Dr. Tabaré Sosa en su voto a la Sentencia Nro. de esta Sala autos IUE: 2-30249/2018 “ Los agravios del MSP son defensas que implican un estrecho y meramente formal criterio, desajustado a la naturaleza de la pretensión que se ejerció así como a las normas jurídicas que regulan su actuación; totalmente insuficiente, como se relacionó precedentemente, para oponerse a la operatividad directa de derechos, principios y valores de raigambre constitucional, que como lo ha dicho la SCJ (ADCU XXXIX p. 841) no habrá de verse como puro arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales, descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función jurisdiccional. ” En consecuencia, atento a la situación de la paciente y a la indicación médica, otra actitud se esperaba del M.S.P., órgano encargado de velar por la salud de los habitantes. Se limitó a argumentar la falta de recursos económicos y no científicos, estando en riesgo la salud e incluso la vida de la actora. IV) La correcta conducta procesal de las partes y la existencia de posiciones discordantes determinan que no corresponda efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). - Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal integrado y por mayoría FALLA : CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA.- SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. - NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. - DRA. BEATRIZ VENTURINI – DRA. ANA GABRIELA RIVAS - DR. GUZMÁN LÓPEZ MONTEMURRO - MINISTROS. ESC. ROSARIO FERNANDEZ – SECRETARIA LETRADA. DRA. NILZA SALVO DISCORDE por cuanto entiendo que corresponde revocar la sentencia apelada y, en su lugar, desestimar la demanda por los fundamentos que paso a exponer.- I) Se coincide con el apelante en cuanto postula que no se configura el requisito de manifiesta ilegitimidad por cuanto el tratamiento en cuestión no integra el PIAS.- En efecto, son perfectamente trasladables al presente los argumentos reiteradamente expuestos, entre otras, en discordias en sentencias Nos. 168/2020 y 194/2020, aun cuando se tratara de casos relativos a medicamentos no incluidos en el FTM.- Tal como se expuso en en sentencia Nº 1/2015 de esta Sala: “ V. Los Ministros Dres. Nilza Salvo y Eduardo Vázquez no comparten la interpretación del apelante sobre la normativa invocada. El derecho supranacional en la materia protege el derecho a la salud como “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69 art.12) y, a su vez, el art.44 de la Constitución Nacional remite la cuestión a la ley y cuando dispone que el Estado proporcionará medios de asistencia a quienes carezcan de recursos, expresa una directriz para la política sanitaria estatal. Esa política ha sido implementada y regulada por las leyes actualmente vigentes, que han establecido un Sistema Nacional Integrado de Salud según el cual toda la población nacional tiene el grado de cobertura máximo posible en las actuales circunstancias. Por lo que el Estado no puede ser obligado más allá de lo que han dispuesto las leyes dictadas con aquellas bases constitucionales. “ En efecto, el mentado art.44 comienza por indicar que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud y luego indica el doble propósito de trabajar para el perfeccionamiento físico, moral y social de todos y de asistir a los carentes de recursos. Todo ese sistema ha sido implementado a partir de diversas leyes y en particular la Ley Nº18.211, ha reglamentado el derecho a la protección de la salud que tienen todos los habitantes residentes en el país, estableciendo las modalidades para su acceso a servicios integrales de salud. Según dicha ley, compete al Ministerio de Salud Pública la implementación del Sistema Nacional Integrado de Salud, que articula prestadores públicos y privados de atención integral a la salud determinados en el art. 265 de la Ley No. 17.930, de 19 de diciembre de 2005, organizando el sistema sobre ciertos principios que aseguren el acceso a servicios integrales de salud a todos los habitantes residentes en el país, entre los que están la cobertura universal y la accesibilidad y la sustentabilidad de los servicios de salud. Sobre esa base no se puede pretender una atención privilegiada que no está al alcance de los demás habitantes de la República” En el mismo sentido se pronunció, por mayoría, la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 1981 de 20/12/2017, en la que se afirmó que : “ III.- En cuanto a la pretendida inconstitucionalidad del inc. 2º del art. 7 de la Ley No. 18.335, para las Sras. Ministras, Dras. Elena Martínez y Bernadette Minvielle, así como para el redactor, corresponde su rechazo, en tanto no vulnera el art. 44 de la Constitución, único fundamento desarrollado en el excepcionamiento deducido, aunque en las respectivas fundamentaciones se observan matices diferenciales. “ a) Para la Dra. Martínez, corresponde analizar la alegada transgresión del derecho a la salud consagrado por el artículo 44 de la Constitución y desestimar la pretensión de inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley No. 18.335 por los argumentos que se desarrollarán a continuación. “ En primer lugar, no se comparten los desarrollos que realizó el Sr. Fiscal de Corte en un anterior dictamen (al cual se remite en el formulado en el presente caso) para concluir en una interpretación de la norma impugnada que, a su criterio, resulta conforme con el artículo 44 de la Constitución. “ Del tenor literal de dicha regla, así como de su pacífica aplicación, surge que el derecho al acceso a medicamentos que ella consagra sólo refiere a los que cumplan con el doble requisito de: a) estar autorizados por el Ministerio de Salud Pública; b) e incluidos en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). “ El inciso 2º del artículo 7 de la Ley No. 18.335 establece: “Todo paciente tiene el derecho a acceder a medicamentos de calidad, debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos, y a conocer los posibles efectos colaterales derivados de su utilización”. “ La interpretación propuesta es la que surge del propio tenor literal de la norma, por lo que no resulta necesario acudir a su ratio o a la historia fidedigna de su sanción para llegar a una intelección alternativa. “ Como se ha expresado en doctrina: “Como enseña JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, no debe olvidarse que las normas del título preliminar del Código Civil no son válidas por sí mismas en materia de interpretación constitucional. De lo contrario se interpretaría la Carta en base a lo que establecen normas de jerarquía inferior. “ Aun cuando se admita que, no por estar contenidas en el Código Civil, sino por su contenido, el criterio interpretativo referido es válido en materia constitucional, hay que tener presente que la consulta al espíritu de la norma sólo es aceptable en el caso de textos oscuros. Pero si la letra es clara, no es posible desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu” (RISSO FERRAND, M. Derecho Constitucional, Tomo I, Ingranusi Lda., Montevideo, 1996, p. 66). “ Por otra parte, aun cuando el argumento no resulte decisivo, la Administración ha dictado la reglamentación atendiendo a tal lectura de la norma. “ En definitiva, respecto a la cuestión en análisis, el representante de la Fiscalía General de la Nación realiza este esfuerzo hermenéutico para concluir en una interpretación que considera “conforme con la norma constitucional”, partiendo de otorgarle al artículo 44 de la Constitución un alcance que no tiene. “ b) Expresa la citada Ministra que, una vez despejado el punto referido a la interpretación de la norma impugnada, corresponde ingresar al mérito de la cuestión debatida en esta causa y que dice relación con la consagración constitucional del derecho a la salud, su contenido y alcance. “ Para ello, se partirá de la opinión de Horacio Cassinelli Muñoz en Estudio Constitucional comparado, 1989, Organización Panamericana de la Salud, p. 458 y ss., publicado en la compilación de estudios del autor realizada por Carlos Sacchi y publicada por La Ley Uruguay, p. 849 y ss. “ Sostiene el referido autor: “Si bien el texto constitucional contiene disposiciones como las anteriormente señaladas, no menciona explícitamente un ‘derecho a la salud’. Ello es congruente con la premisa jusfilosófica en que se ubica el constituyente uruguayo, de que los derechos inherentes a la personalidad humana preexisten a su consagración constitucional y son por ende independientes de su mención en la Constitución. “ La Constitución no podrá crearlos puesto que rigen independientemente de la voluntad del constituyente, ni suprimirlos, por la misma razón. Se limita a reconocer su existencia y a aplicar a los mismos el sistema de garantías constitucionales correspondiente. “ Tampoco se menciona explícitamente en la Constitución uruguaya el derecho a ser protegido en el goce a la salud, ya que el artículo 7 no incluye la palabra ‘salud’ junto a las palabras ‘vida, honor, libertad, trabajo y propiedad’. Esta ausencia debe estudiarse a la luz del artículo 44, que en sus dos incisos viene a configurar la situación jurídica subjetiva de los habitantes en relación a la protección de la salud como un interés legítimo (inciso primero: el deber del Estado de ejercer su potestad legislativa procurando el perfeccionamiento de los habitantes, se traduce en un interés legítimo de estos, que si bien no les permite demandar que se condene al Estado a expedir determinada ley, les permite en cambio solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los actos legislativos que no se ajusten al programa allí establecido), o como un deber (inciso segundo: deber de cuidar la propia salud y de asistirse en caso de enfermedad). “ La solución resultante de esos textos constitucionales es coherente consigo misma y con el reconocimiento del derecho a la salud”. “ En cuanto al concepto del derecho a la salud, expresa el autor: “ ¿Cuál es el contenido del derecho a la salud; cuál es el contenido del concepto de salud como objeto del cuidado obligatorio? “ Al respecto debemos atenernos al sentido natural y obvio de la palabra, pues no hay en el texto constitucional ninguna definición del vocablo salud. “ Ese sentido natural y obvio pertenece al lenguaje corriente y evoluciona más lentamente que las definiciones proclamadas en instrumentos internacionales o declaraciones académicas. Empleada la palabra en la Constitución, podría aproximarse a la mera ausencia de enfermedad. Pero ese sentido estricto del concepto de salud en el artículo 44 de la Constitución no acarrea limitaciones en la vigencia de los derechos correspondientes, ya que de todos modos los sucesivos desarrollos o ensanches del concepto de salud o de derecho a la salud consisten en el reconocimiento o en la proclamación de nuevos aspectos que merecen igual protección de la salud en sentido estricto, y son también como esta objeto de derechos inherentes a la personalidad humana, de manera que aunque no encuadren bajo el rótulo salud igualmente quedarían alcanzados por el concepto expansivo de ‘derechos inherentes a la personalidad humana’, lo que es suficiente en el Uruguay para su admisión inmediata y directa. “ Como antes se indicara, el artículo 72 de la Constitución reza: ‘La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno’. Tanto alcanza este artículo a los derechos como a los deberes, de manera que el ensanche o complemento del concepto de salud latu sensu como en la posibilidad de exigir el cumplimiento del deber individual de cuidar la propia salud. Pero mientras que el derecho puede reclamarse de inmediato sin necesidad de ley reglamentaria, la efectividad del deber instituido en el inciso segundo del artículo 44 de la Constitución está sujeta a la determinación legal de su legal de su contenido en mérito al principio de libertad declarado en el artículo 10 también constitucional...” (Op. Cit. fs. 861-863). “ Profundizando en el contenido del concepto de “derecho a la salud” se coincide con Lorenzetti, en cuanto sostiene que la salud, considerada como un bien jurídico cuya titularidad corresponde al individuo, comprende dos aspectos bien definidos: por un lado, como un “bien jurídico privado que integra la esfera íntima del sujeto. Como tal, dice el autor, el derecho a la salud constituye un derecho negativo, en el sentido de que impide que alguien pueda avasallarlo, salvo con el consentimiento de su titular o una causa legitimada por el ordenamiento jurídico. La violación de ese derecho a la salud da lugar a la tutela preventiva y resarcitoria. El segundo aspecto es mal llamado ‘derecho a la salud’, ya que en realidad se trata de un derecho a prestaciones de salud; a diferencia del anterior es una pretensión positiva contra el Estado o aquellos a quienes éste ha encomendado el cumplimiento”. (Lorenzetti, R., Responsabilidad civil de los médicos, t. I, ps. 130-131). “ Para dilucidar el contenido y la extensión de la pretensión positiva, a la que se refirió en párrafos anteriores, lo primero a tener en cuenta es que ello no significa que algún sujeto tenga un derecho a la salud en sentido literal, puesto que ello es algo que no puede perseguirse, dado que todos los seres humanos mueren. “ Pero, además, siendo la salud un derecho objetivo relativo, admite numerosos grados en los que participa el individuo, la sociedad y el Estado. En consecuencia, el Ordenamiento Jurídico define la extensión de este derecho, en cada caso, en relación con lo que el sujeto obligado puede dar. “ Con respecto a su extensión, el derecho no obliga al Estado a evitar la muerte, ni a lograr el completo bienestar, sino a brindar prestaciones de salud integrales, igualitarias, humanitarias. “ El Estado no tiene la obligación de curar, ni la de lograr la salud, sino la de dar prestaciones médicas. “ Enseña Lorenzetti que las prestaciones de salud constituyen un recurso escaso, de manera tal que no es actualmente posible que todos los individuos tengan acceso a todas las prestaciones que desean en lo atinente a la salud. “ Este presupuesto podría ser puesto en duda si la sociedad decidiera asignar todos sus recursos a la salud y, luego de lograda una plena satisfacción, se decidieran otros temas. Sin embargo, esto no sucede, puesto que la sociedad debe utilizar recursos para satisfacer también otros bienes igualmente escasos e importantes, como el trabajo, la vivienda, la educación o la justicia. “ Concluye Lorenzetti que “por esta razón la norma constitucional reconoce el derecho a la salud y encomienda al legislador la implementación efectiva de este recurso: el goce del derecho es indirecto” (ob. cit., págs. Cits.). “ Es esto último lo que hace la Constitución nacional cuando dispone, en el inciso primero del artículo 44, que el Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas. Omissis “ IV.- La Dra. Minvielle entiende que lo que hace la norma impugnada es asegurar un mínimo prestacional a cargo del Estado, pero no establece que sean las únicas prestaciones a las que los pacientes tienen acceso. “ La solución legal de asegurar un mínimo, en base a pautas predefinidas por las agencias gubernamentales expertas, se concilia con la solución política cristalizada en la Carta, de asegurar mínimos de prestación a aquellos que no pueden costear la atención de su salud, lo que incluye el acceso a los medicamentos. “ Sostiene que no se perfila un supuesto de violación de lo establecido en el art. 44 inciso 2º de la Constitución de la República, relacionado con el derecho a la salud. En la fase que interesa al cuestionamiento planteado, el referido precepto establece: “ Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes”. “ De la lectura del texto constitucional, se advierte que el suministro de medios de asistencia por parte del Estado a los habitantes de la República no es la regla sino la excepción. Los medios de asistencia se prestarán, de acuerdo a lo establecido en la Constitución, “tan sólo” para dos grupos: (i) los indigentes y (ii) los carentes de recursos suficientes. “ La disposición legal cuestionada no colide con el programa constitucional, sino que antes bien asegura, con carácter universal (para todos los habitantes), un standard prestacional mínimo en lo concerniente a medicamentos. “ Que la Administración defina -en principio- mediante las agencias técnicas competentes, el elenco de medicamentos que puede suministrar gratuitamente y cuyo acceso asegura a toda la población sin distinción, resulta una decisión que no contraría la letra ni el programa constitucional. “ La lectura de la norma constitucional que propone la excepcionante, presupone admitir que los habitantes tienen un derecho subjetivo perfecto a obtener cualquier prestación de salud, que sea necesaria para curar o paliar sus dolencias. “ Y, por cierto, presupone que ese derecho no admite limitación de especie alguna, sea por razones presupuestales o de otro tipo. En tal línea se encuentra la sentencia en mayoría dictada oportunamente por la SCJ, que sostiene que no se admite una limitación por razones “meramente económicas” (Sentencia No. 396/2016). “ A criterio de la Dra. Minvielle, no resulta posible compartir esta interpretación de la disposición constitucional. “ Los derechos sociales de contenido económico, pueden ser limitados por razones de interés general (art. 7 de la Constitución de la República). Y, una razón presupuestaria -la disponibilidad de recursos- es una razón de primer orden para limitar un derecho de este tipo. El argumento de que las razones “meramente económicas” no puedan esgrimirse para limitar derechos no parece que pueda ser llevado hasta sus últimas consecuencias.” II ) En el caso concreto, la actora es una paciente de 75 años, portadora de valvulopatía mitral, a quien en el año 2010 se le realizó sustitución de la válvula mitral por una prótesis biológica Hanckock 2 Nº 27 y que, posteriormente, al presentar dos episodios sincopales se le colocó un marcapaso bicameral. En octubre de 2019, se le realizó ecocardiograma por el que se constató, en lo que aquí interesa, prótesis valvular mitral biológica con prolapso de una de sus valvas e insuficiencia mitral severa. A principios de junio de 2020, el Dr. Francisco Urrutia realizó informe de cateterismo e indicó que sería valorada por equipo quirúrgico (fs. 22 a 24) y, posteriormente, el 14 de octubre de este año el cirujano cardíaco Dr. Gerardo Soca, estimó que dada la situación de la paciente, sumado a los antecedentes de cirugía cardíaca previa y especialmente los estudios realizados, el riesgo quirúrgico era muy alto y podría considerarse desde el punto de vista convencional, siendo el tratamiento indicado la colocación transcatéter de válvula mitral protésica mediante el procedimiento “Valve in valve” técnica segura de implante, pero que no se encuentra en el PIAS.- De lo que se viene de exponer resulta que, está fuera de la controversia que el tratamiento reclamado no está incluido en el PIAS.- Tampoco se invocó morosidad o dilación por parte del MSP en resolver acerca de su incorporación.- Por tanto, no parece posible imputar ilegitimidad manifiesta al actuar del demandado cuando lo hizo de conformidad con la normativa legal que, como ya se expuso, para la Suprema Corte de Justicia –en mayoría- es constitucional. - Por otra parte, la indicación del médico tratante, no tiene incidencia en la decisión a recaer porque de lo que se trata no es de determinar el acierto o error de dicha indicación médica, sino de establecer si la negativa del apelante reviste o no la nota de ilegitimidad manifiesta.- A todo lo que se viene cabe agregar que la amparista no explicó la razón por la que, habiendo sido constatado el prolapso de la válvula en octubre de 2019, es recién en el mismo mes pero del año 2020 que se indica el procedimiento cuya financiación reclama.- En consecuencia, sin perjuicio de reconocer la difícil situación que enfrenta la actora y que resultaría más sencillo amparar su pretensión que desestimarla, de lo que se viene de consignar precedentemente fluye que no se debió haber acogido la demanda y que, por tanto, corresponde revocar la recurrida.-