Sentencia Interlocutoria N° 954/2020

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole Vistos: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados “AUBERT CRISCIO, Chloe y Anouk – CNA Ley 17823 Art. 117”, IUE 434- 727/2019 venidos en apelación de la resolución 3724/2020 de 7 de setiembre de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia Especializada de Segundo Turno, a cargo del Sr. Juez, Dr. Dardo Nievas. Resultando: 1ro. Por la recurrida se dispuso el archivo del expediente y sus acordonados (fojas 211 a 213). 2do. El Sr. Martín Aubert Miñon, interpuso recursos de reposición y apelación de fojas 216 a 220. La referida resolución causa agravio en cuanto resuelve el archivo del expediente IUE 2-49375/2019 caratulado "Aubert Miñón, Martín c/ Criscio, Ivy — Medida Cautelar" sin dar satisfacción a lo peticionado en dichos autos. Expresa que promovió medidas cautelares de naturaleza autosatisfactiva en protección de las niñas, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos que en el escrito se denunciaron, así como el daño psicológico y emocional que están padeciendo las niñas a manos de su familia materna. En función de ello, se solicitó que, en carácter de urgente, se dispusiera: a) ordenar a la madre a cesar los tratamientos y/o atención psicológica que estuvieran recibiendo las niñas, y b) la designación de Psiquiatra Infantil experto en la materia, egresado de la Universidad de la República, con calificación grado 4º superior, a fin de evaluar y comenzar un tratamiento urgente a las niñas. La solicitud de las Medidas Cautelares fue dirigida al Juzgado Letrado de Familia, el cual declinó competencia para ante el Juzgado de Familia Especializado que por turno correspondiera, por entender la Sra. Juez de Familia que en obrados se denunciaba una vulneración de los derechos de las niñas que necesariamente encartaba en las previsiones de los artículos 117 y siguientes del CNA y que la naturaleza autosatisfactiva de la medida, que no preservaba el resultado de proceso ulterior, también indicaba que el proceso que correspondía era el de protección aludido, en virtud de lo cual, no siendo dicha sede competente en la urgencia, dispuso la remisión de la actuaciones al Juzgado de Familia Especializado. Remitidos los autos a esta sede, el Sr. Juez asumió competencia, por decreto 4581/2019 de fecha 22 de 2019 dictado en estos obrados. En mérito a lo anterior, le causa profundo agravio a esta parte, que a casi un año de haberse declarado competente el Sr. Juez para entender en este proceso de medida cautelar de naturaleza autosatisfactiva, sostenga ahora que no resulta competente y disponga el archivo sin permitir una resolución sobre lo peticionado. En efecto, oportunamente, éste dio cuenta a la Sede acerca del resultado de la pericia realizada en Junta Médica por las Peritos psiquiatras infantiles del Instituto Técnico Forense, Dras. Matilde di Lorenzo e Irene García Maggi, designadas a solicitud de la Fiscalía de 20 Turno de Maldonado. Las peritas emitieron su dictamen el día 30 de enero de 2019, en el que descartan la existencia de abuso y concluyen que las niñas no relatan experiencias vividas sino que reproducen las palabras de su madre, situación que ya había sido puesta de manifiesto por la Licenciada Bonari, integrante del ETEC de Maldonado, en su informe de fecha18 de junio de 2018. Se concluye del resultado de la pericia que la Sra. Criscio ha manipulado a sus hijas y las ha inducido a relatar hechos absolutamente falsos. Ello ha causado un profundo daño en las niñas que fue relevado por las peritos del ITF, quienes informaron que las niñas requieren ser encausadas y tratadas adecuadamente a nivel profesional. Por esto, esta parte promovió la adopción de medidas cautelares urgentes tendientes a evitar que se les continuara causando a las menores un daño grave e irreparable. Precisamente, lo que se demandó, como medida cautelar autosatisfactiva, fue el cese de los tratamientos sesgados a los que la madre ha venido sometiendo a las niñas, así como la designación de psiquiatra Infantil experto en la materia con el cometido de evaluar y comenzar un tratamiento urgente a las niñas. No obstante la situación de vulnerabilidad denunciada y la urgencia que la misma ameritaba, el Sr. Juez, a casi un año de haber asumido competencia en este proceso en que justamente se demandaba, como medida cautelar urgente el cese de los tratamientos sesgados y la designación de Psiquiatra Infantil experto, sostiene, en la providencia recurrida, que no es competente para resolver sobre el punto y que no le corresponde "indagar ni pretender reorientar el proceso terapéutico en el que están insertas las niñas procurando que se viabilice o facilite el proceso de revinculación por cuanto dicho proceso no es competencia de estas sedes judiciales" ordenando el archivo sin resolver sobre el punto. Luego sostiene que corresponde precisar que "la Dra Viola nunca fue designada por esta sede para realizar un abordaje e inicio de tratamiento de las niñas; se solicitó información, la que no ha sido recibida". No comparte lo expresado por el proveyente. La designación de la Dra. Viola fue acordada por ambos progenitores ratificada por la defensa de las menores. En efecto, en audiencia de fecha 18 de diciembre de 2019, celebrada en estos autos, esta parte solicitó se iniciara tratamiento a las niñas por parte de la Dra. Laura Viola, y la otra parte se manifestó de acuerdo, sosteniendo que no tenía inconvenientes en que la Dra. Viola atendiera a las niñas (fs. 164 y 165). Asimismo, la defensa de las niñas sostuvo que si los progenitores estaban de acuerdo en el cambio de profesional, lo compartía ella también. En función de ello fue que el Sr. Juez resolvió oficiar a la Asociación Española a efectos de recabar si la Dra. Viola atendía en el ámbito privado o sólo en el mutual, sin perjuicio de las gestiones que pudieren realizar los progenitores. En consecuencia, sostener ahora, como se hace en la recurrida, que el Juez de Familia Especializado no es competente para reorientar el proceso terapéutico en el que están insertas las niñas y que la Dra. Viola no fue, en puridad, designada por el Juez, no sólo resulta contradictorio e inoportuno, sino que implica desconocer lo que fuera acordado por ambos progenitores, compartido por la defensa de las menores y refrendado por el Sr. Juez. La resolución dictada también le agravia al invocar como fundamento aplicación al caso de los arts. 123 y 124 del CNA en la medida en que en dichos artículos regulan una situación distinta a la de autos, ya que no existió abuso sobre sus hijas. Expresa que las dos pericias realizadas por el Instituto Técnico acreditaron el supuesto abuso denunciado por la madre de las niñas sino que, por el contrario, pusieron de relieve que las niñas no habían vivido experiencias en este sentido sino que se hacían eco de los dichos de su madre. Pidió la revocatoria y en caso contrario, la elevación en apelación al superior correspondiente. 3ro. Sustanciado los recursos, fueron evacuados por la progenitora y por la Defensa de las niñas, a fojas 261 a 269 y 271 a 281 vto. respectivamente, solicitando ambas partes su confirmación. 4to. No se hizo lugar al recurso de reposición y se franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (resolución 4324/2020 de fojas 272 a 274). Arribados, se dispuso el estudio sucesivo de los autos y puestos al Acuerdo, se procede al dictado de sentencia (fojas 281 y siguientes). Considerando: 1ro. La Sala habrá de confirmar la resolución impugnada. 2do. Esta Sala por sentencia 45/2020, confirmó las medidas cautelares de prohibición de acercamiento y comunicación por cualquier medio por el plazo de ciento ochenta días, según consta a fojas 178 a 187 de los autos “AUBERT CRISCIO, Chloé y Anok – CNA” IUE 434 1080 2019. Dichos autos se formaron a partir del testimonio de las primeras 165 fojas del presente expediente, según la constancia que obra a fojas 165 vuelto. Por consiguiente, todo lo actuado hasta el día 20 de diciembre de 2019 ha sido juzgado por esta Sala que emitió la sentencia aludida. Cabe consignar que el juzgamiento del Tribunal en su momento, tuvo en cuenta como fundamento central de su decisión la voluntad de las niñas. 3ro. Posteriormente a la formación de la pieza donde se tramitaría la apelación, pero antes del dictado de la aludida sentencia 45/2020, la parte del Sr. Aubert desarrolla dos actitudes procesales. En septiembre de 2019, inicia un trámite ante el Juzgado de Familia de Octavo Turno, actualmente radicado en el A Quo: “Aubert Criscio Chloe y Anouk – CNA” IUE 2 49375 2019; 1. En febrero de 2020, interpone nuevos recursos de reposición y apelación, los que fueron sustanciados con traslado que luego serán evacuados (fojas 173 a 177, 180 a 182 vuelto, 185 a 186). En ningún caso se ha franqueado recurso de apelación por estos agravios, según surge de la resolución 1090 de fojas 187 a 188. 2. Posteriormente, a fojas 191 a 197 constan agregadas actuaciones de ITF donde se expresa que no se está en condiciones de efectuar una pericia. Tras ello, se decreta el auto 3167 de 5 de agosto de 2020, que da vista a las partes, tras lo cual se dicta la resolución 3724 de 7 de septiembre de 2020. Se comparte lo expresado por la Sede de Primera Instancia, llamando la atención la superposición de trámites que están afectando a las niñas, lo cual fue advertido por los firmantes en la sentencia de la Sala, antes aludida. La Sede A Quo tiene competencia en materia de violencia doméstica (ley 17.514), procesos de protección CNA y procesos de violencia contra la mujer (ley 19.580). Ingresando al análisis de su competencia, se entiende que los procesos de protección de la ley de violencia doméstica quedan desaplicados cuando se invoca el derecho amenazado o vulnerado de las niñas, en mérito a la especialización propia del CNA. En segundo lugar, también queda desaplicada para el caso concreto la ley de violencia basada en género, pues la imputación de conductas se hace a la madre respecto de las hijas y no por razones de género, las que ni siquiera están invocadas. Por tanto, considerando la competencia de la Sede A Quo el pedido de medidas autosatisfactivas que sustenta los agravios (demanda de fojas 31 a 38 del expediente acordonado “Aubert Criscio Chloe y Anouk – CNA” IUE 2 49375 2019), solo podría tratarse de un asunto de los regulados en los artículos 117 y siguientes CNA. Según se expresará seguidamente, tampoco corresponde este trámite. 4to. No existe mérito para disponer medidas de protección a partir del proceso previsto en el artículo 120 CNA ni tampoco en ese ámbito, disponer la instalación de un vínculo con el padre, contrario a la voluntad de las niñas. No procede ese accionar desde que las niñas han manifestado que su voluntad es no tratar con su padre. La consideración de las niñas como sujetos de derecho y no como objetos de protección lleva a esa conclusión. Los artículos 117 y siguientes CNA, regulan las situaciones de amenaza y vulneración de derechos de niños, niñas y adolescentes pero respetando el principio de autonomía progresiva de voluntad. La solicitud de medida autosatisfactiva que reclama el padre no tiene en cuenta ese carácter de sujetos de derecho de las niñas que son quiénes en todo caso, tienen sus derechos afectados o vulnerados y por ello la ley permite que ellas o su defensa, soliciten medidas de protección. 5to. Distinto es que los padres se presenten ante la justicia de familia y promuevan pretensiones, pues tienen todo el derecho de hacerlo. Esas pretensiones pueden ser cautelares, provisionales o definitivas de tenencia o visitas y deben seguir la ritualidad prevista en los artículos 311 y siguientes, 317 y siguientes o 349 numeral 3 CGP. Y deben seguirse ante el Juzgado Letrado de Familia que corresponda, conforme lo establecen los artículos 35 y 39 CNA. Cuando se pide como se hizo en el caso, una pretensión autosatisfactiva en beneficio del interés de las niñas, debe contarse con la voluntad de ellas de la revinculación en los términos que se pidió, pues en caso contrario, se está afectando la consideración de sujetos de derechos de las interesadas. En otras palabras, es indudable que cualquiera de los progenitores también pueden solicitarlas pues el tribunal, cualquiera sea la forma de conocimiento, tiene el poder deber de proceder conforme lo ordena el artículo 120 CNA. Pero en ese caso, deben contar además con la voluntad de las niñas para que se adopten esas medidas. Por tanto, las medidas autosatisfactivas en el marco de un proceso de protección solo pueden tener lugar si se escuchó a las niñas, se tuvo en cuenta su opinión y expectativa para la restitución de derechos, atendiendo el principio de autonomía de voluntad. Amouk y Chloe no quieren tomar contacto con su padre por lo que su defensa no podría pretender una medida como la solicitada por el apelante, que supone forzar la voluntad de las niñas. La propia Sra. Defensora, en representación de las niñas, aboga por la clausura de los presentes (fojas 271 y vuelto). De allí que el único interés vigente en retomar el contacto paterno filial es el del padre y no el de las niñas ni el de su madre. 6to. La legitima pretensión del padre debe canalizarse a través del juicio de visitas o de tenencia en su caso el que ya estaría en trámite de acuerdo al testimonio de la resolución 2640 del Juzgado de Familia de Octavo Turno (fojas 165 y siguientes). Por lo expuesto, se confirmará la recurrida. No se formularán condenas procesales por no corresponder Atento. A lo establecido en las normas citadas y artículos y siguientes, el Tribunal, con número de votos suficiente, Resuelve: Confirmar la recurrida sin sanción procesal. Notifíquese y oportunamente devuélvase. Eduardo Cavalli Asole Ministro Dra.Mirian Musi Chiarelli Ministra Dra.Alicia Álvarez Martínez Ministra Esc.Raquel Agnetti Secretaria