Sentencia Definitiva N° 369/2020

Ministro Redactor: Eduardo Cavalli Asole Vistos: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “FERNÁNDEZ RUGGIERO, Luis c/ MASTALLI ROSSI, Carla - TENENCIA”, IUE 2-30071/2017, venidos en apelación de la sentencia 41/2020 de 27 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Familia de Noveno Turno, a cargo de la Sra. Jueza, Dra. Liliana Brusales. Resultando: 1ro. Por la recurrida se concedió la tenencia de Ignacio Fernández Mastalli a su padre Luis Fernández y en cuanto al régimen de visitas en relación a su progenitora, se esté a lo que surge del considerando IV de la presente, sin especial condenación (fojas 181 a 191). 2do. La demandada, interpuso recurso de apelación de fojas 190 a 197 vto. Historia los hechos que ocurrieron hasta el dictado de la presente sentencia. Expresa que la recurrida se fundamenta en la declaración de Ignacio y en el dictamen de la defensora, pero al realizar dicha valoración la Sra. Juez se apartó del artículo 140 del Código General del Proceso, por haber efectuado una valoración absurda y arbitraria de las probanzas, apartándose de la sana crítica y haciendo un razonamiento totalmente ilógico e irracional. Como primer agravio expresa que se desconocieron informes de los técnicos - profesionales que atendieron a Ignacio. Del informe del DAS surge expresamente que Ignacio en la casa de su padre compartía el dormitorio con él y la cama. Hoy duerme en un altillo y no en un dormitorio de dimensiones importantes como señala la Sra. Juez en la inspección ocular realizada, debajo está su papá, que hoy convive con una nueva pareja. De las conclusiones de la Licenciada en Trabajo Social, Mariela Correa agregada a estos autos, surge que :"Ignacio se encuentra con su madre en condiciones adecuadas. Concurre al liceo y está controlado", Concluye además que : "Ignacio manifiesta que aunque está bien y a gusto en hogar materno, le gustaría pasar más tiempo con el padre y su hermana. El médico reumatólogo Dr. Cameto declaró de fojas 78 y que atiende a Ignacio, manifestó que tiene una enfermedad reumática -Artritis Reactiva post estreptococcica con carditis- que se tiene que controlar de por vida, y que tiene problemas de obesidad. La licenciada en nutrición Andrea Delgado, quien declaró de fs. 80 dijo que vio al padre en una oportunidad. En la casa de la madre se pueden registrar alimentos que están en su plan de alimentos, en la casa del padre no hay registros. La psicóloga Loreley Pratis (que lo atendió del año 2012 al 2017)declaró a fs. 80 que Ignacio nunca le manifestó que quisiera vivir con el padre, pero sí lo veía preocupado por las parejas de su padre. De la prueba testimonial diligenciada la Sede entendió relevantes algunas declaraciones y se desconocieron puntos a su entender, de suma importancia. En segundo lugar, se agravia por la vulneración de art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño (Ley 16.137). Sostiene que tomó conocimiento de que Ignacio dos días antes de la entrevista con la Dra. Volonterio -su Defensora designada-, estuvo reunido con su papá y la Dra. Pereira (su abogada), en una reunión a la que no fue convocada. Expuso que la Dra. Volonterio, debió trabajar y ahondar en el planteo que le hizo a Ignacio respecto a una "tenencia compartida", a la cual él, no descartaba. Eso es Io mejor para el adolescente debido a su situación de salud. Se agravia porque la Sentencia le traslada a la dilatación del proceso, y expresa que en realidad de las actuaciones de obrados emerge que fue el Sr. Fernández quien ha dilatado el proceso. 3ro. Sustanciado el recurso, fue evacuado por la Defensa y la parte actora, solicitando ambas la confirmación (fojas 202 a 202 vto. y 203 a 206). 4to. Se franqueó el recurso de apelación con efecto suspensivo (resolución 3043/2020 de foja 209). Arribados, se dispuso el estudio sucesivo de los autos y puestos al Acuerdo y reunida unanimidad de votos, se procede al dictado de sentencia (fojas 216 y siguientes). Considerando: 1ro. La Sala habrá de confirmar la sentencia de primera instancia por entender que los agravios no son de recibo. 2do. Como se señaló esta Sala en sentencia 302/2020, por mandato de lo establecido en los arts.3, 9 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño, los agravios deben examinarse desde la perspectiva del interés superior de Ignacio. El adolescente tiene derecho a estar en contacto y a no ser separado de sus padres, salvo que existan razones de su interés superior que lo justifiquen. En los casos de separación del núcleo familiar, se respetará su derecho a mantener vínculos afectivos y contacto directo con uno o ambos padres, salvo que sea contrario a su interés superior (artículo 12 CNA). Cuando existe la separación de los padres, son ellos quienes, de común acuerdo, deben resolver el régimen de tenencia y a falta de acuerdo, lo deberá resolver un tribunal de la materia Familia (artículo 34 CNA). En casos de falta de acuerdo, el artículo 35 CNA establece tres pautas o “recomendaciones”, como preferir al padre o madre con quien convivió más tiempo, siempre que lo favorezca, preferir a la madre cuando el hijo tenga menos de dos años y finalmente que se escuche al niño o adolescente. Como enseñan BALBELA y PEREZ MANRIQUE, estas pautas son orientaciones generales que el tribunal debe tener en cuenta y aplicar al caso concreto (CNA anotado, página 64). De acuerdo al art.12 de la Convención, Ignacio tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en cuenta al momento de tomar una decisión. Realizadas estas consideraciones, se procederá al análisis de los agravios. 3ro. La valoración de la prueba realizada en la sentencia, a juicio de los firmantes, es correcta. La inspección agregada a fojas 55 a 57 describe el hogar paterno y no hubo ninguna observación digna de ser relevada que pudiera suponer un obstáculo a que el padre ejerza su tenencia. Es además, la primera constatación en autos de que Ignacio quiere estar más tiempo con su padre y hermana. En la apelación se habla en forma despectiva del “altillo” que sería el dormitorio del joven y se soslaya que en la inspección cuya acta está agregada a fojas 100 y 101, se destacó que la casa es cómoda, tiene lo necesario para el adolescente, su dormitorio es independiente al resto de la casa, de dimensiones importantes y con todo lo necesario para su desarrollo. No se duda que el joven padece problemas de salud, lo que no está probado que el padre no pueda brindarle los tratamientos necesarios y la alimentación debida. Ignacio a la fecha tiene quince años de edad y perfectamente puede permanecer solo cuando el padre trabaja o la hermana no está. Cabe confiar que por sí mismo puede valerse. Y llama la atención que se crea más en la palabra de la psicóloga Pratis, que en lo que afirmó Ignacio reiteradamente en estos autos, de que quiere estar más con su padre. En la apelación se hace hincapié en un detalle de la declaración de Ana Laura Fernández, pero se ignora que su hija se sintió mejor acompañada viviendo con su padre y que hacía dos años Ignacio expresaba que quería vivir allí con ellos (fojas 72). La testigo Techera señaló que Ignacio ha manifestado querer irse a vivir con el padre pues “se nota que está mejor”, tiene más actividad. En cuanto a la dieta, señaló que había una diferenciación pues en la casa de la madre es estricta y en casa del padre más permisiva. El testigo Fioritti expresó que hace tiempo que el niño quiere irse a vivir con el padre, que la madre está mucho tiempo fuera de la casa (fojas 75). La tía paterna Mariela Fernández señaló que Ignacio expresó que quiere irse a vivir con el padre, que en la casa de la madre lo hacen sentir enfermo y que, en cambio, en el ámbito paterno se siente más contenido. Esta testigo, destaca que el joven pasa muchas horas solo por los extensos horarios de la madre. El testigo Cameto describe las patologías que afectan al joven, pero de su declaración de fojas 79 a 80 no surge ningún elemento que lleve a la revocatoria La testigo Delgado es la nutricionista y destacó que el aumento de peso, además de los antecedentes físicos, está relacionado con la parte emocional y el conflicto de los adultos. Por tanto, este testimonio debe destacarse para comprender la actitud del joven de salir de esta situación que le afecta, ser oído en sus aspiraciones y hacer lugar al cambio de tenencia que pidió el padre. Ignacio fue oído y ha sido claro de cual es su voluntad. La apelación hace referencia a la autonomía de la voluntad, critica el relacionamiento que tuvo la Abogada que le defiende en autos y también la forma en que el tribunal pudo apreciar su declaración. Sin embargo, se reitera, los agravios, no toman en cuenta la opinión del joven quien ya está en condiciones de resolver con quien quiere vivir. En su declaración de fojas 102 fue claro que quiere tener una vida en la casa del padre y ver a la madre algunos días de la semana. La apelación critica la brevedad de la audiencia pero no puede asegurar que la voluntad del joven pudo haber sido otra. En el informe de fojas 84 también se destaca una firme voluntad de pasar a residir con su padre. Entiende que allí estaría mejor atendido y puede compartir cosas que con la madre no hace. En el informe glosado a fojas 149 a fojas 150 vuelto, surge que la voluntad de permanecer en la tenencia de su padre se mantenía incambiada, destacando su Defensa que realiza una evaluación muy buena de esta situación. Expresa que tras seis meses de régimen provisional, la situación es beneficiosa para el adolescente, ha mejorado el rendimiento académico, apareciendo la demandada oponiéndose a su voluntad En cuanto a que el proceso se dilató, es una crítica que hace a la sentencia pero no integra el objeto del proceso ni tampoco logra fundamentar una solución contraria. 4to. En definitiva, ambos padres están en condiciones de asumir la tenencia, pero se verificó una voluntad sostenida en el tiempo del adolescente en pasar a vivir con su padre, lo que corresponde tener en cuenta. Y en cuanto a los peligros que pueda acarrear el cambio de tenencia en relación a la salud del joven, se han garantizado visitas y contactos con la madre que le permitirán realizar una razonable vigilancia de esos aspectos. . 5to. No se formularán condenas procesales por no corresponder. Atento: A lo establecido en las normas citadas y artículos 248 y siguientes CGP, el Tribunal, Falla: Confirmar la recurrida, sin condenación procesal. Notifícase y oportunamente, devuélvase. Eduardo Cavalli Asole Ministro Dra.Mirian Musi Chiarelli Ministra Dra.Alicia Álvarez Martínez Ministra Esc.Raquel Agnetti Secretaria