Sentencia Interlocutoria N° 512/2020

SENTENCIA INTERLOCUTORIA 512/2020 Min. Red. Dra. Nilza Salvo Montevideo,27 de noviembre de 2020 VISTOS : Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “RISELCO SA C/ PODER EJECUTIVO Y OTRO - DAÑOS Y PERJUICIOS” IUE 2-56539/2018; venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud de los recursos de apelación interpuestos por el Poder Legislativo (fs. 1270 a 1274) y por la actora (fs. 1278 a 1287 vto) contra la interlocutoria N° 1150/2020 (fs. 1263 a 1269), dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno, Dr. Carlos Aguirre.- RESULTANDO : 1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos - se ampararon la excepciones de caducidad de la acción respecto del Poder Ejecutivo y, parcialmente, la de falta de legitimación pasiva del Poder Legislativo, desestimándose la de caducidad a su respecto, todo sin especial condenación.- 2) Contra dicha decisión se alzó, por un lado, el Poder Legislativo, interponiendo recurso de apelación, y articulando los agravios que surgen de fs. 1270 a 1274.- Reiteró que la demanda era ambigua en cuanto al carácter y grado de responsabilidad de cada Poder del Estado, que se había reclamado responsabilidad administrativa y no por acto legislativo ya que se había afirmado que el daño “deriva directamente de la aplicación de las normas de la ley 19.307” , y que -por ello- carecía de legitimación pasiva.- Citó en su apoyo doctrina y jurisprudencia que postulaban que, en casos de acciones de inconstitucionalidad, el Poder Legislativo no tenía legitimación pasiva porque no aplicaba directamente la norma, y de ahí derivó que no se le podía atribuir responsabilidad.- También sostuvo que la caducidad debía de operar respecto de todo el Estado porque la actora hablaba de un estrategia de éste “para consolidar un monopolio de hecho de ANTEL con respecto al servicio de transmisión de datos, y empezar a posicionar a la misma empresa como líder en la industria de los contenidos audiovisuales” .- En otra línea de argumentación, señaló que el reclamo contra el Estado databa del año 2008, que la ley antes citada se había sancionado en diciembre de 2016 (rectius: 2014), y que nunca había tenido efectos directos ni perjudiciales para la contraria dada la declaración de inconstitucionalidad.- 3) También se alzó contra dicha decisión la parte actora, interponiendo igual recurso en los términos de fs. 1278 a 1287 vto.- Dedujo agravios por el desmembramiento del ámbito subjetivo de la pretensión, por el amparo de la excepción de caducidad opuesta por el Poder Ejecutivo, por haber extendido el instituto de la caducidad retaceando su derecho de acción, y por haber acogido parcialmente la excepción de falta de legitimación pasiva del Poder Legislativo.- En cuanto al desmembramiento del ámbito subjetivo de la pretensión, sostuvo que la demanda se había dirigido contra el Estado, que era quien gozaba de personería jurídica y no en contra de los sistemas orgánicos que lo componían, y que el emplazamiento efectuado al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo había respondido a una mera formalidad exigida por nuestra normativa vigente.- En lo relativo a la excepción de caducidad opuesta por el Poder Ejecutivo, señaló que el a quo había desconocido que la pretensión planteada se sustentaba en una conjunción de hechos, actos y omisiones que componían una estrategia estatal que se venía desarrollando hasta la fecha, ya que no se había emitido pronunciamiento expreso sobre la solicitud de licencia clase B) como lo disponía el art. 318 de la Constitución, lo que no podía ser suplido con la denegatoria ficta. Y, además, que se había ignorado la realización de gestiones fundadas que, al tenor del art. 376 de la Ley Nº 12.804, habían suspendido el plazo de caducidad.- Luego y en cuanto a los derechos que se le habrían cercenado, relevó que no se debió haber incluído a las actividades lesivas realizadas en los 4 años anteriores a la presentación de la demanda.- Por último y respecto del acogimiento parcial de la excepción de falta de legitimación pasiva del Poder Legislativo, reiteró que la persona demandada era el Estado y que el hecho que no todas las circunstancias fácticas le fueran atribuibles directamente a su actuación, no significaba que no lo fuera a la persona jurídica que aquél integraba.- 4) Las partes evacuaron los respectivos traslados en los términos de fs. 1292 a 1298 vto, fs. 1302 a 1307 vto, y fs. 1310 a 1315 vto respectivamente y, por providencia Nº 1464/2020 (fs. 1322) se franquearon las apelaciones, con efecto suspensivo, para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1 º Turno por existir prevención.- Recibidos los autos el 7/9/2020 (fs. 1326 vto) y tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.- C O N S I D E R A N D O : I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes (art. 61 de la Ley Nº 15.750) acordó confirmar la interlocutoria apelada por los fundamentos que se pasan a exponer.- II) Por razones de orden lógico y porque es necesario para una correcta comprensión de la decisión a recaer, se analizará en primer lugar el agravio de la parte actora relativo al desmenbramiento de la pretensión.- Al respecto, es de verse que el Sr. Juez a quo se limitó a seguir los lineamientos expuestos en interlocutoria Nº 163/2020 de esta Sala (fs. 1233-1235 vto), sin perjuicio de lo cual cabe señalar que la apelante incurre en error en cuanto postula que, como el demandado es uno solo (el Estado), también lo es la pretensión.- Como ya se sostuvo en la citada interlocutoria, Riselco SA hizo caudal de distintas conductas para fundar la responsabilidad imputada al Estado.- En efecto, por un lado, afirmó que el Poder Ejecutivo no se había pronunciado sobre la solicitud de otorgamiento de una licencia de clase B que habilitaba para brindar servicio de acceso y trasmisión de datos en general y de internet en particular, lo que quedó exiliado de este proceso al haberse acogido la defensa de falta de agotamiento de la vía administrativa en relación a la denegatoria ficta recaída el 27/12/2008.- Por otro, imputó a dicho Poder una serie de hechos y omisiones, demostrativos de una suerte de designio del Estado de imponer en favor de ANTEL un monopolio que legalmente no existía y, también, falta de control y regulación de otras empresas que competían con la actora en la prestación del servicio de televisión para abonados o de contenidos audiovisuales (Netflix, Amazon), lo que el Tribunal interpretó como acción reparatoria no derivada de un acto administrativo y, por tanto, no alcanzada por la defensa antes mencionada.- Y, finalmente, atribuyó responsabilidad al Poder Legislativo por la aprobación de la Ley Nº 19.307, regulatoria de su actividad y que –a su criterio- la habría puesto en situación de inconstitucional desigualdad y pérdida de capacidad competitiva.- De modo que, si bien es cierto que se persigue la responsabilidad del Estado, no se puede hablar de una única pretensión cuando dicha responsabilidad se sustenta en hechos distintos.- Afirma Teitelbaum que, en los casos de obligaciones de género (como lo es la de dar suma de dinero) el objeto de la pretensión (pronunciamiento que se solicita al Juez) resulta insuficiente para identificarla y es necesario recurrir a la causa, que está dada por los hechos históricos concretos con trascendencia jurídica (El Proceso Acumulativo Civil, p. 113 a 115).- En este enfoque, no es correcto hablar de un desmembramiento de una única pretensión, porque si bien se puede identificar como objeto la condena al pago de suma de dinero, las causas que se esgrimen son diversas y, por ende, existe más de una pretensión.- I I I) Despejado ese tema, se analizará la temática de la caducidad, que fue objeto de agravios de ambos apelantes porque se amparó la excepción opuesta por el Poder Ejecutivo y se rechazó la interpuesta por el Poder Legislativo.- Ha dicho reiteradamente esta Sala que el art. 39 de la Ley Nº 11.925 toma en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad el momento desde que la acción se pudo haber ejercido y que, en ese sentido, exigible es lo que puede o debe demandarse (cf. sentencia Nº 132/2002 extr. en ADCU, T.XXXIII, c. 65, p. 42-43, entre muchísimas otras).- Claro que, como acertadamente señala Cassinelli, para que la pretensión reparatoria pueda ser exigible es preciso que “exista posibilidad práctica de ejercitarla, o sea que se conozcan los elementos mínimos para que se pueda tomar una decisión racional” (La caducidad de la acción de reparación, en Primer Coloquio Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, Montevideo, 1993, p. 17).- En similar sentido, el Homólogo de 5º Turno sostuvo que es la inicial afectación lesiva la que habilita la reclamación jurisdiccional, porque desde entonces se puede pretender la indemnización de los daños que a ella se atribuyen (ADCU, T. XXXIII, c. 68, p. 44-45).- III.1) Partiendo de esa premisas, es de verse que -en lo que involucra al Poder Ejecutivo- la parte actora indicó que el a quo había desconocido que la pretensión planteada se sustentaba en una conjunción de hechos, actos y omisiones que componían una estrategia estatal que se venía desarrollando hasta la fecha, y que el Estado había omitido emitir pronunciamiento expreso acerca de su solicitud de licencia B), aunque -simultáneamente- afirmó haber realizado gestiones fundadas que habían suspendido el plazo de caducidad.- Ahora bien, cabe descartar hipótesis de caducidad de reclamaciones derivadas de la denegatoria ficta de la solicitud de otorgamiento de licencia recaída el 27/12/2008 y la incidencia de posteriores gestiones de igual tenor, porque está firme la clausura del proceso por falta de agotamiento de la vía administrativa y, por tanto, quedó exiliada la petición de reparación de daños derivados de esa denegatoria.- Al respecto, el hecho que la Administración no haya emitido pronunciamiento expreso carece de incidencia en la decisión a recaer porque, como se viene de decir, hay cosa juzgada en relación a la clausura del proceso por no haber recurrido la denegatoria que, aunque ficta, no hizo lugar a lo solicitado por Riselco SA.- Por tanto, corresponde examinar la caducidad en relación a los hechos, actos y omisiones invocados como fuente de responsabilidad, de los que -se reitera- queda excluida la denegatoria de la solicitud de licencia B).- En la demanda, presentada el 12/12/2018 (fs. 573 vto), se afirmó que el Estado “desde hace más de 12 años que ha desarrollado un sinnúmero de medidas a efectos de posicionarse como el único prestador del servicio de datos fijo…” y que “el inicio de la ejecución de ese plan es difícil de determinar, pero se puede mencionar que desde antes del año 2008 el Estado ya tenía planificado el mismo” (Nº 44 a fs. 541 vto). También se señalaron, como parte de ese plan, un informe de Antel del año 2010 (Nº 44 a fs. 542) y los Decretos 414/10 y 256/12 (Nos. 49 y 51 a fs. 544 y vto).- El Tribunal, en su anterior y en su actual integración, no adhiere a la tesis del ilícito continuado que parece ser la postulada por la parte actora.- Al respecto, son trasladables los fundamentos vertidos, entre muchísimas otras, en interlocutoria Nº 501 de 22/10/2010, a saber: “ Cabe puntualizar que el art. 39 de la Ley Nº 11.925 de 27/3/53 -aplicable a toda persona pública estatal según el art.22 de la Ley Nº16.226- toma en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad el momento desde el cual la pretensión es exigible, esto es, pudo haberse ejercitado la acción, lo que normalmente ocurre cuando la víctima del ilícito tiene conocimiento del hecho dañoso. Aunque, como acertadamente señala Cassinelli, para que la pretensión reparatoria pueda ser exigible es preciso que “exista posibilidad práctica de ejercitarla, o sea que se conozcan los elementos mínimos para que se pueda tomar una decisión racional” (“La caducidad de la acción de reparación”, en Primer Coloquio Contencioso de Derecho Público. Responsabilidad del Estado y Jurisdicción, Montevideo, 1993, p. 17). “ Con esas premisas, corresponde rechazar el agravio de los apelantes y amparar el articulado por la codemandada. “ En efecto, sin desconocer la tesis que sostiene que, en hipótesis de conducta omisiva prolongada en el tiempo, se configura situación análoga a la del delito continuado y por ello debe computarse el plazo de caducidad cuatrienal recién al cese del estado antijurídico, este Tribunal ha marcado reiteradamente su discrepancia con ese enfoque, en s entencias Nº112/1999, Nº235/2000, Nº958/2000, Nº13/2004, Nº101/2005, Nº383/2005, Nº257/2006, entre otras. “ De acuerdo con el texto legal, el inicio del cómputo del plazo cuatrienal de caducidad no está dado por el cese de la conducta lesiva sino por la posibilidad de ejercitar la acción reparatoria y ello ocurre desde que el pretensor tiene conocimiento cierto del ilicíto y del daño. En una omisión sostenida en el tiempo, los perjuicios no se generan al cesar la conducta omisiva sino minuto a minuto, hora a hora, día a día, mes a mes, y podrían seguirse generando en el tiempo. Sin embargo, desde que se verifica el daño existe la posibilidad de reclamar porque ha nacido el derecho a la reparación, aunque sujeto a un plazo de extinción en caso en que no sea ejercitado tempestivamente”. En el mismo sentido, se pueden citar interlocutorias Nº351/2011, Nº397/2011, Nº497/2011, Nº 732/201, Nº27/2012, Nº 620/2012, Nº 58/2013, Nº 110/2013, y Nº 69/2015.- Por tanto, la actora estuvo en condiciones de accionar por lo menos desde el año 2008, o sea, 10 años antes a la fecha de presentación de la demanda (12/12/2018), por lo que corresponde confirmar la recurrida en cuanto amparó la excepción de caducidad opuesta por el Poder Ejecutivo.- III.2) En la impugnada se desestimó esta excepción en relación al Poder Legislativo porque se interpretó que se había imputado responsabilidad por la Ley Nº 19.307 de fecha 29/12/2014 y, como la demanda se presentó el 12/12/2018, se concluyó que no había transcurrido el cuatrienio legal.- El único agravio vertido sobre este tema fue que la caducidad debía de operar respecto de todo el Estado porque la actora hablaba de un estrategia de éste “para consolidar un monopolio de hecho de ANTEL con respecto al servicio de transmisión de datos, y empezar a posicionar a la misma empresa como líder en la industria de los contenidos audiovisuales” , ya que todos los demás vertidos involucran la cuestión de la legitimación pasiva.- La Sala coincide con la interpretación efectuada por el Sr. Juez a quo y, por ende, con su decisión de rechazo de la excepción de caducidad.- En efecto, si bien la demanda es un tanto confusa, surge de fs. 550 a 557 vto y, más específicamente, de lo expuesto en los Nos. 94 a 99 a fs. 561 vto a 563, que se convoca la responsabilidad del Estado por acto legislativo, esto es, por la sanción de la Ley Nº 19.307.- En este enfoque y como se expuso, a la fecha de presentación de la demanda no habían transcurrido aún los 4 años requeridos por el art. 39 de la Ley Nº 11.925.- IV) Quedan por ver los agravios vertidos por ambos apelantes contra el amparo parcial de la excepción de falta de legitimación pasiva del Poder Legislativo.- Nuevamente se coincide con lo resuelto en primera instancia.- En efecto, tal como se afirmó en el Considerando II de la presente, en este proceso se pueden identificar pretensiones diversas y una de ellas es la que atribuye responsabilidad al Estado por acto legislativo.- Por tanto, los daños que podrían atribuirse a esa actuación solo pueden ser los posteriores a la sanción de la Ley Nº 19.703 y, en este enfoque, se puede compartir lo decidido en el grado anterior.- V) La correcta conducta procesal de las partes y la doble recurrencia no meritan la imposición de especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (art. 57 CGP).- Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del C.G.P., el Tribunal RESUELVE : CONFÍRMASE LA INTERLOCUTORIA APELADA, SIN ESPECIAL CONDENACI Ó N EN LA INSTANCIA.- HONORARIOS FICTOS: $ 5 0.000.- NOTIF Í QUESE Y DEVU É LVASE.- DRA. NILZA SALVO – DRA. BEATRIZ VENTURINI – DRA. ANA GABRIELA RIVAS - MINISTRAS. ESC. ROSARIO FERNANDEZ – SECRETARIA LETRADA.