Sentencia Definitiva N° 212/2020

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 212/2020 Min. Red. Dra. Beatriz Venturini Montevideo,18 de noviembre de 2020 V I S T O S : Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE 2-49254/2020 , venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 119 a 124 contra la sentencia Nº 55/2020 (fs. 109 a 111 vto.), dictada por el Sr. Juez Suplente Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10ª Turno, Dr. Tabaré Erramuspe.- R E S U L T A N D O : 1) Por la recurrida - a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se dispuso: a) La falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, desestimar en todos sus términos la demanda promovida contra el mismo. b) Condenar al Ministerio de Salud Pública a suministrar a al actora, AA, el dispositivo necesario para realizarle un implante de conducción ósea (también denominado Implante Osteointegrado o Audifono Implantable a Hueso) con todos sus accesorios de acuerdo a detalle previsto en la demanda, fs. 10 a 19, (esto es el audífono osteointegrado en si, el procesador de audio, las baterias, los accesorios para su fijación y demás implementos que se requieran para el correcto funcionamiento, y la puesta a punto del dispositivo y las sesiones que sean necesarias hasta lograr su adecuada calibración), más el acto quirúrgico y sus accesorios, de acuerdo a detalle previsto a fs. 54 (conforme lo peticionado en el petitorio 4 de fs. 80 vto.), de acuerdo a las indicaciones de su equipo médico tratante y durante todo el lapso que aquel indique, el que deberá realizarse en el plazo de 24 horas. c) Sin especial condenación procesal.- 2) Contra dicha decisión se alzó la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -en adelante MSP-, interponiendo recurso de apelación y articulando el agravio que surge de fs. 119 a 124 vto.- Sostuvo la inexistencia de urgencia que habilite la acción de amparo, siendo presupuesto del accionamiento la “actualidad” o “inminencia”, y su ausencia emerge de los tiempos que la actora se tomó para iniciar la acción de amparo, cita jurisprudencia en su favor. Indicó abuso de las vías procesales, uso indebido de la acción de amparo para una situación que no reviste los requisitos necesarios. Asimismo, invoca la inexistencia de ilegitimidad manifiesta. Señala que al MSP el ordenamiento jurídico no le confiere el rol de organismo dispensador de medicamentos prótesis y/o tratamientos. 3) El Fondo Nacional de Recursos y la parte actora evacuaron el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 129 y vto. y de fs. 131 a 135, respectivamente.- 4) Por providencia Nº 2583/2020 (fs. 136) se franqueó la apelación, y, asignada esta Sala (fs. 137), los autos se recibieron el 16 de noviembre pasado (fs. 137 vto). - En razón de la licencia médica de la Sra. Ministra Dra. Teresita Macció, el Tribunal está actualmente integrado con la Sra. Ministra Suplente Dra. Ana Gabriela Rivas. Completado el estudio el Tribunal resolvió dictar decisión anticipada en los términos que se expones a continuación. C O N S I D E R A N D O : I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes (art.61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la apelada y, en su mérito desestimar la demanda con respecto al MSP., por los fundamentos que se pasan a exponer. - II) En primer término, la Sala coincide con el apelante en cuanto a la inexistencia de urgencia de habilite la acción impetrada. En efecto, surge de autos que, conforme a la historia clínica y lo expuesto en la demanda, la accionante, de 44 años, padece de una Hipoacusia Bilateral, la cual tiene su origen en una infección crónica de ambos oídos, que data de hace 17 años, la misma la ha llevado a una pérdida progresiva de audición, siendo muy limitadas sus posibilidades de escuchar, por lo que su médico tratante le indicó la colocación del Disposito denominado Implante Osteointegrado (Audifono implantable a hueso) con fecha 20/8/2020. La amparista formuló la petición administrativa al MSP con fecha 07 de octubre la cual luce de fs. 40 a 41 y la decisión denegatoria fue comunicada el mismo día (fs. 49/51)- La acción de amparo fue planteada recién con fecha 21 de octubre de 2020, y si bien no existe caducidad de la acción, el MSP tanto en su contestación de demanda como en su escrito de apelación señaló que no existe urgencia en el presente pues, se trata de una patología de larga data, la cual no configura la nota de riesgo de vida que es necesaria para impetrar una acción de amparo. Igualmente, estima la Sala por unanimidad que corrresponde valorar la conducta de la accionante y su historia clínica, de todo lo cual se revela la ausencia de inminencia o actualidad, requisitos indispensables en este accionamiento. III) Tal como se ha dicho reiteradamente, entre otras en sentencia Nº 144/2016, y se reitera en Sentencia Nro. 6/2019 citada por el apelante: “… para habilitar el ejercicio de la acción de amparo, tanto la legislación nacional (Ley Nº 16.011) como la comparada, así como la doctrina y la jurisprudencia reclaman que se configuren los siguientes requisitos: a) lesión de un derecho fundamental de rango constitucional; b) acto, omisión o hecho que ocasiona un daño grave, inminente e irreparable; c) ilegitimidad manifiesta de éste; y d) inexistencia de otra vía para evitar el daño (cf. Enrique Véscovi “Principales Perfiles del Amparo en el Derecho Uruguayo” en R.U.D.P. Nº 4/1986, pág. 489; Graciela Berro “Jurisprudencia de los Tribunales Civiles sobre el Amparo” en Revista Judicatura Nº 29, abril 1990, pág. 34; Bidart Campos “Régimen Jurisdiccional del amparo en el ámbito de la jurisdicción Contencioso-Administrativa” págs. 254/255) (sentencias de la Sala Nº 127/2000, 190/2001, 128/2002 y 63/2004, entre otras).- “Especialmente es del caso recordar que, como se expuso en interlocutoria Nº 250 de 22/10/2008: “… tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la ilegitimidad del acto debe ser clara, manifiesta (Conf. Luis Alberto Viera “Ley de Amparo” pág.22). - “ La exigencia de que el acto deba ser manifiestamente ilegítimo hace que se requiera que deba consistir en una violación categórica, indubitable de un derecho que pueda comprobarse por la parte agraviada de manera objetiva e inmediata y sí ser apreciado por el Juez de la causa (Conf. Siegbert Rippe “El Amparo contra los actos de los particulares en materia comercial” en A.D.C Tomo IV, pág.286/287). “ Manifiesta equivale pues a clara, notoria, indudable, inequívoca, cierta, ostensible, palmaria (Conf. Bidart Campos “Régimen Legal y Jurisprudencial del Amparo en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”) (Véscovi “Principales Perfiles del Amparo en el Derecho Uruguayo” en R.U.D.P Nº4/1986, pág.490) (Sagues “Acción de Amparo” págs.115 y siguientes) (sentencias Nº126/2000, Nº190/2001, Nº128/2002, Nº63/2004 , Nº133/2006 y Nº37/2007 entre otras de la Sala).” “ En ese enfoque y reiterando conceptos vertidos por esta Sala con anterior integración en sentencia Nº 16/2000, se impone señalar que : “ La exigencia del requisito de la ilegitimidad manifiesta tiende en el sistema de la Ley Nº16.011, por un lado, a restringir el uso de la vía excepcional del amparo y, por otro, resulta indispensable en un proceso de "sumaria cognitio", a efectos de no decidir en él cuestiones susceptibles de mayor debate y que corresponde resolver por los procedimientos ordinarios. Ello supone que la situación se encuentre al margen de toda controversia seriamente fundada (R.U.D.P. 3/96, p.530, c.529) y que sólo una ilegitimidad manifiesta que surja de los propios actos impugnados o del expediente a través de un prueba sumaria (Véscovi en "Procedencia y presupuestos de la acción de amparo...", R.U.D.P. 4/86, p.490) habilitaría el acogimiento de la pretensión de los amparistas, pues como señala Rivas en "A propósito de la nueva ley de amparo uruguaya", Judicatura Nos.25-26, p.42, en este tipo de proceso, la "cognitio" del Juez se ve verticalmente restringida en la medida que "...debe limitarse a captar la ilegalidad (ilegitimidad) si ésta aflora a la superficie del conflicto, si se exterioriza con claridad y contundencia; pero nunca debe bucearla, escudriñarla de la manera en que debe proceder en otro tipo de litis" .- “… También coincide la Sala con lo señalado en la atacada en el sentido que no fue acreditada la urgencia en la obtención de la prótesis solicitada, y ello surge palmariamente del lapso transcurrido entre el momento en que se obtiene la indicación respectiva y el momento en que se realiza la presentación al MSP. Nótese que, como se afirma en la demanda, el especialista Dr. Beltramelli le indicó a la accionante el tratamiento quirúrgico de implante y, recién a más de dos meses de conocer la necesidad del procedimiento quirúrgico referido, se presentó la solicitud al MSP, tomándose conocimiento de inmediato que se tramitaría como petición común.” Además, para la Sala este tipo de planteos debe efectuarse, dada su falta de urgencia por la vía del juicio ordinario, en lo cual se coincide con el apelante. Agregar la sentencia de TAC 6 citada en la apelación….. I V) Para la Ministra Dra. Salvo es de recibo el argumento de la apelante referente a la no configuración de un supuesto de ilegitimidad manifiesta, porque como el dispositivo reclamado no se encuentra incluido en el PIAS, no se configura dicho requisito por los argumentos reiteradamente expuestos, entre otras en discordias en sentencias Nos. 129/2018 y 170/2018. (ver por Nilza….) Por ende, aunque por distintos fundamentos, todas las integrantes del Tribunal coinciden en revocar la recurrida por ausencia de ilegitimidad manifiesta, y en su mérito, desestimar la demanda. - V) No existe mérito para efectuar especial condena al pago de las costas y costos de esta instancia (arts. 688 CC y 261 CGP). - Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del CGP, el Tribunal F A L L A : REVÓCASE LA SENTENCIA APELADA, Y, EN SU LUGAR, DESESTIMASE LA DEMANDA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. - NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. - DRA. NILZA SALVO – DRA. BEATRIZ VENTURINI – DRA. ANA GABRIELA RIVAS - MINISTRAS. ESC. ROSARIO FERNANDEZ – SECRETARIA LETRADA.