Sentencia Definitiva N° 214/2020

SENTENCIA DEFINITIVA 214/2020 Min. Red. Dra. Beatriz Venturini Montevideo,18 de noviembre de 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia, en estos autos caratulados "JABIEL OLPA, ORALDO Y GFELLER, SELVI C/ CAMEC. DAÑOS Y PERJUICIOS." IUE: 225-537/2014, venidos a conocimiento de este Tribunal por virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 262 a 284, contra la definitiva Nº 163/2019 (fs. 613/647), dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia de 2° Turno de Rosario, Dra. Ana Reloba Pereira. RESULTANDO: 1) Por la recurrida — a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos — se hizo lugar a la demanda y se condenó a CAMEC-IAMPP por responsabilidad contractual, daño moral iure hereditatis a la suma de U$S 10.000 que se abonará al Sr. Oraldo Jabiel. Y se condenó a CAMEC por responsabilidad extracontractual por daño moral de los accionantes al pago a: Oraldo Jabiel de U$S 25.000 y a Selvi Elvira Gfeller la suma de U$S 20.000. Los intereses conforme al Decreto Ley 14.500. Sin especial condenación. 2) Contra dicha decisión, se alzó la parte demandada, interponiendo recurso de apelación, y articulando los agravios que surgen de fs. 648 a 662.- Dirigió su embate crítico en el hecho de que la Sra. Juez a quo no explicitó los fundamentos del fallo ni la valoración que hizo para dejar fuera parte de la prueba aportada al proceso. La apelada realizó un análisis de la situación sin analizar las circunstancias en que se fue dando la atención a la Sra. Marta Elvira Gfeller, tampoco los síntomas y signos que se presentaron en cada estadio. Asimismo, la apelada imputó responsabilidad de la demandada señalando que existió error de diagnóstico por parte de la Dra.AA, sin embargo, no se analizó su actuación a la luz de la información aportada por la perito Laborde, ni tampoco a lo informado por el D. Walter Olivera (fs. 586/589) quien expresó que " con los datos recabados en el momento de la consulta es imposible asegurar que la paciente tiene un loxoscelismo...". A fs. 589 consultado sobre si pudo determinarse fehacientemente que la paciente haya padecido un loxoscelismo manifestó: " el principal impedimento para definir el tiempo de evolución al igual que para hacer el diagnóstico positivo está en la falta de historia por parte de la paciente relatando el momento en el que ocurrió la picadura' . Por otro lado, en la apelada no existió referencia alguna a la consideración de la prueba pericial del Dr. Olivera aportada al proceso, menos aún de la motivación para apartarse de sus conclusiones. Sólo se consideró parcialmente las conclusiones de la perito Dra. Laborde y dejó de lado otras que acreditaron la debida atención recibida por la paciente, sin explicar el apartamiento de esas conclusiones. Además, la Juez a quo omitió considerar una circunstancia que se ha planteado en todo el proceso, que es, la dificultad de diagnosticar loxoscelismo con los síntomas planteados en la paciente, y particularmente en el hecho de no contar con la referencia de la existencia de una picadura de araña hasta el 21/7/2010. En otro orden de ideas, el daño moral iure hereditatis que fijó la apelada resulta excesivo en consideración a los parámetros jurisprudenciales para casos similares, y principalmente considerando las circunstancias de autos.- La parte actora evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmatoria en los términos de fs. 664 a 672 vto.- Por providencia N º 178/2020 (fs. 674) se franqueó la apelación, con efecto suspensivo, para ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil que por turno correspondiera. Asignada esta Sala (fs. 679), recibidos los autos el 02/03/2020 (fs. 683 vto.) y tras el estudio de precepto, se produjo discordia total y por decreto 302/2020 de fecha 22 de julio se dispuso la realización de sorteo (fs. 691), recayendo la suerte en las Sras. Ministras Dras. Loreley Pera y Patricia Hernandez. Asimismo, con motivo de la licencia médica de la Sra. Ministra Dra. Teresita Maccio, el Tribunal fue integrado con la Sra. Ministra Suplente Dra. Ana Gabriela Rivas quien también emitió su voto. Culminado el proceso de estudio el Tribunal en mayoría, acordó emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.- CONSIDERANDO: I). El Tribunal integrado y por mayoría legal acordó confirmar la sentencia apelada, sin especial condenación en la instancia y en mérito a las siguientes consideraciones. II). Previo a ingresar al análisis de los agravios que dirigen su embate a la imputación de responsabilidad, corresponde examinar el que atribuye a la atacada falta de motivación y corresponde señalar que en este punto hubo acuerdo entre los miembros naturales de la Sala y la Sra. Ministra Suplente que vino a integrar el Tribunal.- Al respecto, viene al caso transcribir –una vez más- lo expuesto por la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 2094 de 27/6/2011, a saber: “Sin duda, la motivación constituye la parte más importante de la sentencia, en la que el Juez expone los motivos o fundamentos en los que basa su decisión, es decir, las razones que lo llevaron a adoptar una u otra solución en el conflicto que estaba llamado a resolver (cf. Couture, Eduardo J., Vocabulario Jurídico, 3ª edición ampliada y actualizada por Ángel Landoni Sosa, Bdef, Buenos Aires, 2004, pág. 510). Dicho requisito esencial del acto conclusivo de la causa define a la sentencia como un acto reflexivo y no discrecional de la voluntad autoritaria del magistrado, y permite controlar el modo en que los Jueces ejercen su poder jurisdiccional (cf. Véscovi, Enrique y colaboradores, Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo 6, págs. 62 y 63; cf. Sentencias Nos. 434/2003, 215/2005 y 83/2008 de la Suprema Corte de Justicia, entre muchas otras) “Como enseña Calamandrei: “La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia, cuando mediante ella se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez su orientación...” (Elogio de los jueces, Librería El Foro, Buenos Aires, octubre de 2008, pág. 155). “Por su parte, Couture expresa: “La motivación del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisión es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no de un acto discrecional de su voluntad autoritaria”. Omissis “De Asís Roig resume las exigencias que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo españoles han puesto de relieve a la hora de enjuiciar la motivación de las decisiones judiciales, concretándolas en las siguientes: a) deben darse a conocer las razones y elementos de juicio que permitan conocer los criterios jurídicos empleados; b) deben ponerse de manifiesto los hechos probados de que se parte y la calificación jurídica que se les atribuye, sin que sea necesaria una determinada extensión ni un razonamiento explícito, exhaustivo o pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas; c) debe haber coherencia; d) la decisión debe ser internamente coherente, so pena de incurrir no ya en incongruencia, sino en falta de motivación; y e) debe ser una aplicación de normas no arbitraria (Jueces y Normas, págs. 288 y 289, citado en la Sentencia Nº 349/2009 de la Suprema Corte de Justicia)”. En el subjudice, la a quo examinó los argumentos vertidos por los litigantes, fundó su decisión en uno de los informes periciales y tuvo en cuenta la prueba testimonial tanto en relación a la asistencia, como a los daños.- De modo que, se podrá coincidir o discrepar con la valoración del material probatorio y con el fallo de condena, pero no se le puede imputar falta de motivación.- III). En autos se tramita un juicio ordinario promovido por el viudo de la fallecida, Sr. Oraldo Jabiel Olpa y por la hermana Sra. Selvi Elvira Gfeller contra la institución de asistencia médica CAMEC IAMPP. La pretensión tiene un doble fundamento: (1) responsabilidad contractual, por haber sido la fallecida Marta Elvira Gfeller, afiliada nro. 47.363 de CAMEC IAMPP al momento de su deceso (24/7/2010), y se impetra condena al pago de indemnización de daño moral sufrido por la fallecida, el que se reclama iure hereditatis por quien es su sucesor, el viudo Sr. Oraldo Jabiel Olpa, ya que no existen hijos de la víctima. (2) responsabilidad extracontractual, a propósito de las pretensiones indemnizatorias deducidas por el nombrado por sí y por la hermana de la fallecida por sufrimiento causado a ambos por su muerte.- IV). Los fundamentos fácticos para el reclamo son los hechos ilícitos cometidos por auxiliares y/o dependientes de CAMEC IAMPP en oportunidad de prestarle asistencia a la Sra. Marta Elvira Gfeller, que constituyeron la causa de la muerte o de la pérdida de chance de sobrevivir.- Esos hechos ilícitos, con factor de atribución subjetivo, esto es con culpa profesional, tuvieron lugar entre los días 19 de julio de 2010 y 24 de julio de 2010, en que se produjo el fallecimiento.- Específicamente se enuncia la ausencia de diagnóstico (primero) y luego diagnóstico erróneo, al que se arriba por error inexcusable, y la consecuente, ausencia de tratamiento y luego tratamiento erróneo de la patología de la paciente.- Se trata de un supuesto de responsabilidad contractual en el reclamo iure hereditatis y extracontractual en el reclamo iure proprio por la actuación de los médicos intervinientes, a saber: (a) Dra. AA, que atendió en domicilio el día 19 de julio de 2010. Esta profesional efectúa diagnóstico de cólico nefrítico y celulitis en miembro superior izquierdo y advierte la picadura de insecto en dedo meñique y listón rojo en antebrazo hinchado. Se limita a indicar la administración de calmante (ketofen) y un antibiótico general por la picadura.- (b) Dr. BB (quien no pudo ser interrogado por haber fallecido) y atiende a la paciente en dos oportunidades. En la primera vez, el 20 de julio de 2010 a la hora 8:00 a.m., oportunidad en que la Sra. Gfeller, además del dolor lumbar y dolores insoportables agregó diarrea.- No dispuso análisis paraclínicos y no efectuó registros en historia clínica.- La segunda vez fue el mismo día 20 de julio de 2010, una hora más tarde, o sea desde las 9:00 a.m. y hasta las 18:00’ am. Entonces, la paciente concurre a la policlínica de Nueva Helvecia, siendo atendida por el mismo médico, Dr. BB, que la había visto una hora antes, y ello tuvo lugar por lo desesperante de la situación.- En esta segunda oportunidad la paciente fue sentada en silla de ruedas, a pesar de sus síntomas.- No se le dio traslado al Hospital de Rosario, fue acreditado que no se pidió ambulancia.- La paciente debió ser trasladarla en vehículo particular, conducido por el ex cuñado (quien declaró como testigo):- Tampoco hubo registro de esto en historia clínica y no se indican ni realizan exámenes paraclínicos.- En definitiva, se tuvo a la paciente durante nueve horas en emergencia de la policlínica sin hacerle nada.- (c) la actuación de los profesionales con motivo de la recepción de la paciente en Hospital de Rosario y su posterior internación directa en CTI.- Se denuncia que nunca se consultó al CIAT, y tampoco hubo suministro de suero antiarácnido.- V) Con este panorama desde el punto de vista fáctico, corresponde analizar la apelación efectuada por parte demandada perdidosa CAMEC IAMPP (fs. 648 a fs. 662).- Para la Sala integrada y por mayoría legal ninguno de los agravios es de recibo y corresponde la solución confirmatoria. V.1) Agravio por Indebida Valoración de la prueba.- Para la Sala, la prueba recibida, apreciada en forma conjunta y conforme a las reglas de la sana crítica, incluyendo el dictamen del Dr. Walter Olivera actualmente agregado de fs. 586 a 590, que no asume postura concreta, resultó probado sin hesitación que los auxiliares/dependientes de CAMEC incurrieron en negligencia o culpa, que derivó en diagnóstico erróneo y tratamiento erróneo con nefastas consecuencias para la paciente.- A criterio de la Sala el examen de la conducta desplegada por los auxiliares/dependientes de CAMEC puede realizarse distinguiéndola en tres instancias, que son: la atención de la Sra. Marta Elvira Gfeller en su domicilio por la Dra. AA Constantino.- Fue llamada por dolor lumbar (19/7/2010), pero como ella misma manifestó al declarar como testigo a fs. 400 (y en informe de fs. 256), cuando atendió a la paciente en su domicilio, señala que ésta refirió a padecer dolor lumbar derecho con irradiación a abdomen y miembro inferior.- Dijo, además, que constató que Elvira tenía un enrojecimiento, una roncha en un dedo de la mano izquierda “y en el antebrazo un listón rojo también en el brazo izquierdo, que tendría unos 10 cm en el área de enrojecimiento”.- Que, el antebrazo lo tenía “caliente” (fs. 400 vto.).- Si bien Marta Elvira le dijo que no sabía si le había picado algo o que le había pasado, la propia Dra.AA asentó en la historia clínica a fs. 127 que la paciente presentaba “picadura de insecto en dedo meñique de mano izquierda con enrojecimiento de antebrazo”.- Agregó la testigo que no tenía ulceraciones.- Empero, no ordenó la práctica de ningún examen médico.- Solo le prescribió un antibiótico.- La perito Dra. Amalia Laborde, a fs. 575 y 576, dijo que los síntomas constatados por la doctora que asistió a la paciente en su domicilio el 19 de julio de 2010, corresponden a la etapa inicial y agrega que surge de la historia que el loxoscelismo fue considerado como causa probable, pero no con la gravedad del caso, y que en dicha fase era difícil su sospecha, aspecto en el cual parece concordar el perito Dr. Walter Olivera a fs. 587.- De todas formas, en una primera etapa, las recomendaciones de la Perito Dra. Laborde para caso de loxoscelismo son reposo del paciente, asepsia local, evaluar necesidad de profilaxis antitetánica y SOLICITAR SEGUIMIENTO CLÍNICO PARA EVALUAR EVOLUCIÓN DE LA LESIÓN LOCAL para ver si se consolida o agrava dentro de las 48 horas y descartar el loxoscelismo sistémico.- SOLICITAR ESTUDIOS DE ORINA CON SEDIMENTO, HEMOGRAMA.- De forma que si dentro de las 48 horas hay agravamiento se le suministre suero antiarácnico.- En el caso, si bien pudo haber presentado dificultades el diagnóstico de loxoscelismo, lo que justificaría su no elaboración por la Dra.AA; la Sala releva una conducta de la profesional actuante que no se adecua a la que habría correspondido al buen profesional medio, y se señala en la pericia, por ende se puede entender que hubo culpa, pues, ante la constatación por la Dra.AA de la existencia de picadura de animal en dedo meñique mano izquierda, listón rojo en antebrazo izquierdo, enrojecimiento de zona, “zona caliente” no le mandó ningún examen ni de orina ni hemograma a fin de evaluar su situación ni tampoco dispuso su seguimiento.- Se trata de culpa por impericia, esto es, no actuación conforme indica le “lex artis” en casos como el de autos.- b) La asistencia prestada por el Dr. BB el 20/7/2010, la que si bien ni siquiera la registró en la historia clínica del paciente (lo que de por sí revela conducta culposa del mismo), fue admitido por la parte demandada que sí atendió en dicha fecha a Marta Elvira.- Pese al empeoramiento vertiginoso del estado de salud de ésta, primero la atendió en la casa y luego en la policlínica de Nueva Helvecia.- No sólo no diagnosticó sino que tampoco le hizo un tratamiento.- Fue probado además que efectivamente no procuró a Marta Elvira una ambulancia para su traslado hacia el Hospital de Rosario a pesar de estar inmóvil en silla de ruedas y con suministro de suero.- Los testigos Sres. Nelson Falero Gonnet (fs. 403), Claudia Elena Falero Elvira (fs. 403 vto.) y Dra. Ana De León (fs. 342) ,y Julio Cruz Guarisco a fs. 402, aluden a que fue trasladada por un particular.- El empeoramiento vertiginoso de la salud de Marta Elvira, a pesar del cual BB nada hizo, se probó en cuanto a que ese mismo día 20/7/2010 cuando llegó al Hospital de Rosario y fue recibida por el Dr. Juan Cruz Guarisco la INGRESÓ INMEDIATAMENTE A LA UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS (fs. 402).- En consecuencia, la sola inconducta probada del auxiliar/dependiente de CAMEC BB ya justifica por sí condena a la institución médica demandada, a saber: no diagnóstico, no tratamiento, no orden de análisis paraclínicos, no registro de nada en historia clínica, ¡no coordinación de traslado interinstitucional del paciente con suero con posible sepsis!- c) Hospital de Rosario, en la tarde del 20/7/2010 y hasta el 24/7/2010, fecha en que se produce el deceso.- Arribó la paciente con posible sepsis.- En su declaración el testigo Dr. Juan Cruz Guarisco (fs. 401 a fs. 403) si bien se esforzó por quitar trascendencia al estado de salud con que llegó Marta Elvira a la emergencia del hospital, no tuvo éxito con tal esfuerzo porque de inmediato dijo que él mismo la ingresó en CTI.- La paciente ni podía hablar aunque quería, constató la lesión de picadura, dijo que nadie le había dicho de la picadura, lo que es comprensible ya que el mismo dijo que ni siquiera habló con BB por la paciente ni con nadie más.- De todas formas es posible considerar que incurrió en omisión, ya que en la historia clínica la Dra. AA, en la primera atención, había registrado “picadura de insecto”, y por ello debió solicitar información de registros/antecedentes clínicos de la paciente a policlínica Nueva Helvecia, por la vía más rápida posible, dado el estado de ésta y no lo hizo.- Le fue tomada muestra a Marta Elvira y se constató que tenía una bacteria que este médico dijo que pudo entrarle por la lesión de la picadura de la araña (también Dr. Ben Isaco Azpinak, fs. 341).- En definitiva, durante esos cuatro días finales de la vida de la paciente, solo trataron de hacer soporte pero claramente no se procedió a cumplir con la normativa/protocolo vigente (véase informe del MSP QUE LUCE DE FS. 368 a 378), o llamar en consulta por teléfono a CIAT para solicitar asesoramiento a médicos especializados en picaduras y conseguir suero antiarácnido.- Si bien la Dra. Ana Gabriela De León González (fs. 343) afirma que pasado cierto tiempo desde la picadura de la araña no le puede suministrar al paciente el suero antiarácnido porque le puede causar la muerte, por su parte la especialista del CIAT, perito Dra. Amalia Laborde, afirmó a fs. 575 que si bien la eficacia del suero es mayor dentro de las primeras 36 horas, se considera que su aplicación puede hacerse en cualquier momento una vez detectados elementos de Loxoscelismo sistémico, y lo que es fundamental, que en el caso de autos, producida la sospecha de Loxoscelismo el 21 de julio de 2010, según pautas del CIAT, estaba indicado. Surge de autos que la paciente quedó en CTI durante los cuatro días finales de su vida a la sola espera del desenlace.- Esta inactividad culposa es la que destacó la perito – directora del Departamento de Toxicología -Hospital de Clínicas-UDELAR, cuando señala a fs. 576 que “ no se identifican en los registros clínicos los procedimientos recomendados para diagnosticar y tratar un Loxoscelismo sistémico ”.- Incluso el propio perito Walter Olivera, en su pericia se atreve a señalar que el caso concreto “la asociación de manifestaciones clínicas que se sucedieron en el tiempo, permiten sospechar que se hubiera tratado de un loxoscelismo visceral resultante de una picadura en el dedo meñique de la mano izquierda”, aunque luego agrega que “se trataría de una picadura de araña sobre infectada con Estreptococo”, finalmente refiere a como se fue degradando el estado de salud de Marta Elvira mientras estuvo en CTO, degradación con síntomas y fallas que son las que precisamente produce el loxoscelismo sistémico, y agrega la Sala que los médicos actuantes de CAMEC, no se contactaron con el CIAT ni procuraron suministrar suero anti arácnido, y eso a pesar de que la sospecha de picadura de araña, en dedo meñique izquierdo, estaba instalada desde el 21 de julio de 2010 y fue consignada en la historia en la primera atención médica el 19 de julio.- En consecuencia, existe sobrada prueba de la conducta culposa de los auxiliares/dependientes de CAMEC IAMPP que concluyó en el fallecimiento de la Sra. Marta Elvira Gfeller.- Hecho ilícito con factor de atribución subjetivo que notoriamente causa sufrimiento a quien fuera el marido y a la única hermana (sobre el cual, además declararon testigos).- Y conforme el criterio de la Sala también hubo sufrimiento de la fallecida, previo a su muerte, que justifica el reclamo realizado “iure hereditatis” siendo admisible su reparación. Así en Sentencia nro. 133/2019 se afirma: “ Las actuales integrantes de la Sala sostienen la trasmisibilidad del daño moral iure hereditatis, ya que como se dijo en sentencia Nº 143/2018: “…En lo relativo a la transmisibilidad del daño moral sufrido por la occisa, las integrantes de la Sala adhieren a la posición de Gamarra que sostiene que “Si bien existe una lesión a un derecho de la personalidad (derecho no patrimonial), el derecho al resarcimiento del daño se configura como un derecho al resarcimiento pecuniario; es un derecho de crédito que tiene por objeto una prestación pecuniaria” , lo que determina que se trasmita a los herederos según las reglas de la sucesión hereditaria y que sean ellos los titulares de la acción (TDCU, T. XXIII, p. 87-89) (cf. sentencias Nos. 216/1997, 198/2005, 11/2008 de la SCJ, Nos. 38/2004, 36/2015 y 100/2015 de la Sala, entre otras).- Dicho sea en otras palabras, la lesión de derechos extrapatrimoniales hace nacer un derecho de crédito (a su reparación) y este derecho, que integraba el patrimonio de la víctima antes de su fallecimiento, es el que se trasmite a sus herederos, en el caso a su madre.- En ese mismo sentido, se sostuvo en sentencia Nº 113/2013 que: “ III.- Si bien existe jurisprudencia que establece que el daño moral premuerte no es transmisible a los herederos (LJU c.12.950), siendo negada también la transmisión en caso de muerte instantánea (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” T.XXIII, pág.70/77).- Por otro lado, doctrina y jurisprudencia admiten que el daño premuerte es indemnizable y trasmisible a los herederos en hipótesis de efectivo padecimiento y dolor, configurándose toda vez que ha existido conciencia de parte de la víctima (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” pág.86).- Y aun existiendo inconciencia de la víctima igualmente merita el resarcimiento en base a que el artículo 1319 del Código Civil que obliga al autor de un hecho ilícito a indemnizar todo daño causado sin distinción alguna basada en el hecho de que la víctima sufra o no por tal mal, debiendo desecharse el criterio restrictivo que identifica daño moral subjetivamente referido al dolor sufrimiento (Conf. Jorge Gamarra “Tratado de Derecho Civil Uruguayo” T.XXV, pág.201/206) (sentencia en LJU c.14.079 de la Suprema Corte de Justicia) (Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno sentencia Nº 192/2000 en LJU c.123.060, sentencias Nº 149/2001 y Nº 235/2004 en ADCU T.XXXV c.188 y c. 190 págs.108 y 109, entre otras) (sentencia en LJU c.123.027 del Tribunal).- “IV.- Se entiende que procede la resarcibilidad y transmisibilidad “iure hereditatis” en tanto derecho a la reparación, de claro contenido patrimonial que ya existía potencialmente en el patrimonio de quien sufriera el daño y que pasa a su muerte a sus herederos, junto con los demás elementos integrantes de su patrimonio en actuación del principio de integralidad de la reparación del daño causado.- “El daño moral premuerte al constituir un deterioro de un derecho típico de la personalidad que se traduce, en definitiva, en un derecho de naturaleza pecuniaria.- Por consecuencia, toda lesión y consiguiente dolor padecido por la víctima causado por el ilícito determina el ingreso a su patrimonio del derecho a exigir su reparación.- “Para que un derecho de crédito no sea trasmisible “iure hereditatis” debe existir una norma que lo prohíba expresamente, o que, por no ser un derecho de naturaleza pecuniaria, no corresponda su trasmisión.” V.2). Finalmente, el agravio de la perdidosa relativo al excesivo monto indemnizatorio de la condena es de franco rechazo.- En autos se condenó a abonar la suma de U$S 10.000 por daño extrapatrimonial reclamado “iure hereditatis”, referido al sufrimiento de la víctima anterior a su fallecimiento, la suma de U$S 25.000 para el viudo y U$S 20.000 para la única hermana.- Todos los montos indemnizatorios relacionados no son excesivos, e incluso podrían ser mayores, pero no hay agravio de la parte actora al respecto.- Así la Sala en Sentencia Nro. 130/2018 en reclamo realizado por la concubina del fallecido sostuvo: “De todos modos, el episodio desencadenante fue la muerte inesperada de su joven compañero de vida por más de 20 años, por lo que la Sala entiende parcialmente de recibo el agravio de la parte actora y aumentará el monto a la suma de U$S 30.000 ”- Lo mismo puede decirse respecto del monto de condena a favor de la única hermana (véase Sentencia Nro. 31/2019 de la Sala). VI). La correcta conducta de las partes no amerita imponer especiales condenas procesales en este grado (arts. 688 C.C. y 56 y 261 C.G.P.). Por los fundamentos expuestos, normas citadas y lo dispuesto por los arts. 197, 198 y 257 del C.G.P., el Tribunal F A L L A: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN LA INSTANCIA. HONORARIOS FICTOS: $ 35.000. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE. DRA. BEATRIZ VENTURINI – DRA. ANA GABRIELA RIVAS - DRA. PATRICIA HERNÁNDEZMINISTRAS. ESC. ROSARIO FERNANDEZ – SECRETARIA LETRADA Dras. Nilza Salvo y Loreley Pera DISCORDES Votamos por revocar la sentencia apelada y, en su lugar, desestimar la demanda, por los fundamentos que se pasa a exponer.- I) En el caso se imputa responsabilidad a la demandada (contractual por el daño que se reclama por derecho hereditario y extracontractual por el propio) básicamente por error de diagnóstico o, más bien, por falta de diagnóstico tempestivo de la enfermedad que, a la postre, había determinado la muerte de la esposa y hermana de los accionantes.- Como enseña Gamarra, existe error culpable cuando el médico no agota los medios que están a su disposición, recordando una importante máxima enunciada por Penneau: "la cuestión no es saber si un médico prudente hubiera cometido el mismo error de diagnóstico, sino qué medios habría empleado para llegar al diagnóstico exacto" (La responsabilité médicale, p.72), agregando que hay culpa cuando se demora o posterga injustificadamente el cumplimiento de su obligación y cuando no se descarta en primer término la causa de mayor gravedad (Responsabilidad Civil Médica, T 2, p. 73-76 y 79-80).- Sin embargo, también se afirma, de modo unánime, que no basta el mero error en el diagnóstico para que haya responsabilidad porque “ siendo el diagnóstico un acto médico la obligación no puede ser sino de medios ” y, entonces, “ el facultativo no está obligado a acertar el diagnóstico sino a hacer todo lo posible para lograrl o” (Gamarra, op.cit., T. cit., p.70; Szafir - Venturini, Responsabilidad Civil de los Médicos y de los Centros Asistenciales, p. 84).- II) De acuerdo a los principios que disciplinan la carga de la prueba (art. 139 CGP), incumbía a la parte actora la acreditación de los extremos constitutivos de su pretensión (cf. Devis Echandia, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, T. I, p. 138-139; Michelli, La carga de la prueba, p. 311; Marabotto, Jorge, en Curso sobre el CGP, T. I, p. 139; Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal, T. II, p. 18-19).- Por lo tanto, era su carga probar el apartamiento de la lex artis en la actuación de los profesionales por no haber previsto la potencialidad dañosa de la picadura de la araña loxosceles laeta y haber descartado la enfermedad mortal que podía provocar, a saber: loxoscelismo sistémico o visceral , y consecuentemente, no haber indicado el tratamiento pertinente.- A tales efectos se debe recurrir a las pericias producidas en autos, porque son la prueba idónea para poder juzgar si se incurrió en culpa.- Resulta ilustrativo transcribir, una vez más, los argumentos vertidos por esta Sala en sentencia Nº 265 de 17/10/2007: “ Sabido es que, en el ámbito de la responsabilidad profesional, la pericia cumple un rol de capital importancia para juzgar la configuración de la culpa y del nexo causal.- “ Esto es así porque el Juez debe recurrir al auxilio de expertos para elaborar el “standard” de comportamiento del profesional, de modo de contrastarlo con la conducta adoptada en el caso y efectuar o no juicio de reproche, y para apreciar si existe relación de causalidad entre dicha conducta y el daño.- “ Ello no significa que la culpa en cuestión sea una culpa distinta a la definida en el art. 1344 del C.C., solo que – se reitera- se debe elaborar el modelo a seguir (cf. Gamarra, Jorge, Responsabilidad Civil Médica, Tomo 1, p.40 -46).- “ De lo expuesto fluye que, en principio y en lo que refiere al campo de la ciencia que conoce el experto, será su dictamen el que ilustre acerca del comportamiento adecuado a la “lex artis”. III) Sentadas estas premisas, corresponde distinguir –como se hizo en la demanda- 3 etapas en la atención brindada a la occisa: la primera fue la asistencia en domicilio brindada por la Dra.AA el 19/7/2010, la segunda fue la prestada por el Dr.BB en domicilio y en la policlínica de Nueva Helvecia el 20/7/2020, y la tercera fue la del CTI desde esta fecha hasta el 24/7/2020.- III.1) En cuanto a la primer asistencia, la perito Prof. Dra. Amalia Laborde, Directora del Departamento de Toxicología de la Facultad de Medicina de la UDELAR, afirmó en su dictamen que “Los síntomas constatados por la doctora que asistió a la paciente en su domicilio el 19 de julio de 2010, correspondían a la etapa inicial que, por ser poco específicos, admiten diagnósticos diferenciales como el planteado: celulitis de miembro superior izquierdo …” y que “En esa circunstancia y en la fase inicial es difícil sospechar un Loxoscelismo” (fs. 575-576). En el mismo sentido se expidió el otro perito, Prof. Agregado de Medicina Intensiva de la Facultad de Medicina de la UDELAR, que afirmó que “Con los datos recabados en el momento de la consulta es imposible asegurar que la paciente tiene un loxoscelismo…Los antecedentes de cólicos nefríticos en riñón derecho llevaron a la Dra. a plantear un nuevo episodio como explicación del cuadro doloroso…el hecho que la paciente no manifestara ninguna sintomatología al respecto le llevó a la Dra. a restarle importancia aunque diagnostica una celulitis y la trata con un antibiótico de amplio espectro…” (fs. 587).- Por otra parte, se debe tener en cuenta que, como se dijo en la demanda, la Sra. Gfeller solicitó atención médica por “fuertes dolores en la espalda y malestar generalizado” (fs. 73) y no por la picadura de araña que, además, no quedó claro si se puso en conocimiento de la médica o si fue ésta la que observó la celulitis del miembro superior izquierdo.- Con ese panorama, no es posible imputarle a la Dra.AA haber adoptado una conducta negligente o imperita y reprocharle que no hubiera sospechado sin más que la picadura constatada pudiera provocar un Loxoscelismo sistémico o visceral y, en su mérito, adoptar las medidas terapéuticas correspondientes.- III.2) En lo que respecta a la actuación del Dr. BB, que atendió a la paciente en domicilio y en la policlínica, no se cuenta con registro alguno.- En la demanda se sostuvo que, pese a que al dolor fuerte en los riñones se había agregado un cuadro de diarrea, el facultativo no había modificado el diagnóstico ni indicado nuevo tratamiento cuando la diarrea era un síntoma típico de Loxoscelismo sistémico o visceral (fs. 75).- La relevancia de ese síntoma no le fue planteada a la Dra. Laborde (véanse fs. 574-576) y, por su parte, el Dr. Olivera, afirmó que “La diarrea podría haber sido provocada por múltiples causas en el cuadro de la paciente ya sea como consecuencia de un síndrome neurovegetativo acompañante del cólico nefrítico planteado por los médicos asistentes hasta incluso podrían ser episodios de diarrea provocados por los antibióticos indicados. Por tanto, en este cuadro concreto, con los síntomas aportados en la historia clínica, la diarrea líquida pasa a ser una manifestación inespecífica para hacer el diagnóstico clínico de loxoscelismo …Creemos que al igual que en la primera consulta, lo que hubiera marcado la pauta de la presencia de un loxoscelismo grave hubiera sido el dolor local en el punto de inoculación que no aparece referenciado …” (fs. 588), lo que reiteró en la audiencia de precepto (fs. 500 y vto).- Luego, los demás reproches que se efectuaron implican la atribución de una conducta displicente, en especial por no haber dispuesto la internación.- Sin perjuicio que de haberse verificado tal conducta, no habría sido la adecuada, el antes mencionado Dr. Olivera –único experto al que se le pidió se expidiera sobre este segmento de la asistencia- también afirmó en aquella audiencia que “para mí esta paciente ya tenía la suerte echada en la segunda etapa; puede haber fallecido por una picadura de un insecto que no se probó o por una cangrena (rectius: gangrena) que desembocó de forma grave en su problema” (fs. 500 vto - 501).- Esa afirmación descarta relación de causalidad entre la presunta conducta culposa y el fallecimiento de la Sra. Gfeller.- III.3) Finalmente, en lo relativo a la asistencia médica en CTI, la perito Laborde no respaldó la imputación de los actores de diagnóstico erróneo, ya que sostuvo que “El shock, la insuficiencia renal y la coagulación intravascular diseminada son característicos del Loxoscelismo sistémico grave, pero sin duda admiten la sepsis como diagnóstico diferencial o complicación asociada. Existe un margen de incertidumbre con respecto a si el cuadro sistémico grave se debió solamente al veneno y su efecto sistémico , o a la complicación infecciosa del cuadro cutáneo” (Nº 4 a fs. 575) y, al responder si se había considerado la mordedura de araña como causa probable de la enfermedad, contesta en forma afirmativa y reitera que “ambas lesiones pueden asociarse, no siempre es posible confirmar o descartar el envenenamiento separado de la infección séptica” (Nº 6 a fs. 576).- En la misma línea, cuando se le preguntó si se habían aplicado los procedimientos recomendados para accidentes por mordedura de araña, en particular de Loxoscelismo, señaló que “Se identifican los estudios y procedimientos dirigidos al diagnóstico y tratamiento de la sepsis. Se considera razonable que así se planteara por ser una afección grave que requiere tratamiento específico y que es mucho más frecuente que el Loxoscelismo sistémico y que puede, además, sumarse o asociarse al Loxoscelismo” (Nº 10 a fs. 576).- El otro perito, Dr. Olivera, coincidió en señalar que “El diagnóstico de loxoscelismo es sumamente difícil dado que no existen exámenes que lo pueden probar. Se sabe que aún en la literatura médica publicada, muchos cuadros reportados como loxoscelismo se tratan de otras patologías por lo difícil y engorroso que resulta el diagnóstico positivo al que solo se puede llegar con certeza con el rescate de la araña que provocó la picadura”, concluyendo que si bien en este caso se podía sospechar que se hubiera tratado de un loxoscelismo visceral, “el otro problema que se presenta al hacer el diagnóstico de loxoscelismo son los múltiples diagnósticos diferenciales que se pueden plantear” como había sucedido ya que se había diagnosticado infección del sitio de la picadura con estreptococo beta hemolítico del grupo A, agregando que incluso hasta se podría plantear que la rápida evolución a la muerte pudiera haber estado acelerado por la presencia de esta infección (fs. 589).- De lo que se viene de exponer resulta que el cuadro que presentó la infortunada paciente admitía diagnósticos diferenciales y que, en consecuencia, la actuación de los profesionales en el CTI no puede ser juzgada como culposa.- IV) Por otra parte, corresponde señalar que el error y ausencia de tratamiento se plantearon como consecuencia de la falta de diagnóstico, por lo que no constituyen causa autónoma de imputación de responsabilidad.- Lo mismo sucede con el incumplimiento de la obligación de informar porque también es un derivado de la falta de diagnóstico. Y ello es así porque en la demanda se sostuvo que, recién pasadas 22 horas de la primera asistencia, se comunicó a la familia que el caso era grave (véanse fs. 78 y vto). Sin perjuicio de lo cual, cabe señalar que ningún daño se reclamó por dicho incumplimiento.- Finalmente, y en lo relativo a las omisiones de registro en la historia clínica de la asistencia brindada por el Dr. BB el 20/7/2010, que efectivamente se produjeron, no se probó que hubieran perjudicado la posterior atención de la paciente, ya que ese mismo día fue ingresada al sanatorio de CAMEC y, específicamente, al CTI.- Dicho sea en otras palabras, si bien se comparte que hay obligación de consignar todas las actuaciones cumplidas, lo que no se acreditó fue que la conducta adoptada por el citado Dr.BB hubiera sido causa del resultado muerte, como se afirmó en la demanda a fs. 81.- Al respecto, es de verse que la perito Dra. Laborde señaló que hubo sospecha de arácnido a partir del 21 de julio (Nº 9 a fs. 576), o sea, un día después de haber sido vista porBB, mientras que en el informe pericial del Dr. Olivera no se vincula la actuación de ese profesional con el deceso de la paciente (fs. 586-589) y en la audiencia de precepto dijo que no podía decir si dicha actuación había estado mal o estado bien, pero que para él dicha paciente ya tenía la suerte echada en esta segunda etapa (fs. 500 vto).- Por tanto, sin dejar de reconocer la penosa situación de los actores, se estima que no se puede responsabilizar a la demandada por el fallecimiento de la esposa y hermana de aquéllos.-