Sentencia Definitiva N° 72/2020

Sentencia definitiva Nº 71/2020 Montevideo, 29 de octubre del año 2020 V ISTOS: P ara sentencia definitiva de primera instancia estos autos caratulados “BALLESRERO, ESTELA Y OTS. C/ COMISIÓN DE APOYO DE PROGRAMAS ASISTENCIALES – ASSE Y OTROS – COBRO DE PESOS” IUE_ 2-27389/2019 R ESULTANDO : 1 - A fs. 166/181 comparecieron Ricardo Delgado, Estela Ballesterero y Alicia Gutiérrez, iniciando demanda de cobro de pesos contra la Administración de Servicios de Salud del Estado, y contra la Comisión de Apoyo de Programas Asistenciales Especiales (de la U.E. 068 8ASS) manifestando en lo medular que: 1.a - Son médicos de ASSE y trabajan: Delgado y Ballestrero en el Centro Hospitalario Pereira Rossell, y Alicia Gutiérrez en el Hospital Pasteur, habiendo ingresado hace varias décadas y realizando en dicho Hospital guardias nocturnas con diferentes días. 1,b - Mantienen su vínculo funcional con ASSE como funcionarios presupuestados pero asimismo por el mismo horario y funciones perciben un incentivo o complemento que es remunerado por la Comisión de Apoyo de ASSE. Dicho incentivo fue originalmente creado como un aumento salarial encubierto, el que no se podía incluir en el cargo presupuestal por limitaciones legales, pero fue en definitiva ASSE quien autorizó el complemento salarial, por más que el pagador sea luego la Comisión de Apoyo. En la causa existe un empleador complejo integrado por ASSE y Comisión de Apoyo. O se trata de un tercero que paga en nombre a cuenta de ASSE quien es el verdadero empleador. 1.c - En la actualidad existen irregularidades en los rubros salaries que les corresponden, lo que motiva el presente reclamo del pago de aguinaldos y licencias sobre los salarios complementarios pagados por la Comisión de Apoyo, así como el del rubro nocturnidad, el cual se incumplido por ASSE. 1.d - En relación a la prima por nocturnidad , señalan que realizan tareas en horario nocturno entre las 21 hs. y las 6 am, si bien perciben la compensación correspondiente, no les es abonada en forma correcta. El art. 281 de la ley 16.226 dispone que la partida se calculará sobre “las asignaciones de los respectivos cargos” Para su cálculo la demandada toma algunos rubros y excluye otros que tienen naturaleza salarial y por tanto integran ‘asignaciones al cargo’. No expresando la demandada los fundamentos para liquidar la compensación por nocturnidad de esa forma. Pese a que en el año 2013 se amplió la liquidación, aún luego de dicho cambio se siguen sin tomar en cuenta para liquidar el rubro nocturnidad la totalidad del salario, sino solamente una parte del mismo. 1.e - En lo que refiere al reclamo por no pago de aguinaldo y licencia sobre los complementos de Comisión de Apoyo, señalaron que pese a que los actores trabajan en Hospital Pasteur de ASSE, parte de su salario es remunerado por la Comisión de Apoyo, como un complemento o incentivo mensual. Pero el miso es pago bajo facturación de servicios profesionales como si fuera un arrendamiento de servicios, lo cual choca claramente con la verdadera finalidad de dicho pago, que lo que remunera es exactamente las mismas funciones que lo remunerado por ASSE como funcionario presupuestado. De allí que dichos pagos no son otra cosa que el pago de parte del sueldo de ASSE. Dichas partidas complementarias no son computadas para el cálculo del pago del aguinaldo y la licencia. 1.f - Solicitaron en definitiva que se condene a los demandados al pago de diferencias salariales por concepto de nocturnidad, y por concepto de aguinaldo y licencia sobre los complementos de la Comisión de Apoyo, por el período que va desde el 28/6/2014 o 28/6/2015 (según se entienda que existe una relación privada o estatutaria) hasta la fecha de presentación de la demanda, más las que se generen en el futuro hasta la efectiva regularización de la situación de los actores, con más reajustes e interés. 2 - Habiéndose conferido traslado de la demanda a fs. 728/744 y a fs. 768/774, comparecieron en tiempo y forma los co-demandados ASSE y Comisión de Apoyo. 2.a - Al contestar la demanda, ASSE interpuso excepciones de prescripción extintiva manifestando a fs. 728 vta./729 que por las razones allí expuestas prescribió toda reclamación anterior al 30/7/2015. Y que carece de legitimación pasiva, en la medida que los contratos suscritos por los accionantes con la Comisión de Apoyo no la comprenden. 2.b - Y a fs. 769/771 la Codemandada Comisión de Apoyo interpuso excepciones de falta de legitimación pasiva, prescripción y litispendencia por las razones allí expuestas. 2.c - Asimismo, en lo que refiere al fondo del asunto, abogaron por el rechazo de la pretensión expresando la codemandada ASSE que : 2.d - En lo que respecta a la nocturnidad , deberá estarse a la prueba que se diligencie en cuanto al horario nocturno de los funcionarios reclamantes, siendo una retribución extraordinaria. La aplicación del art. 281 de la ley 16.226 en cuanto por nocturnidad “percibió a una retribución extraordinaria del 30%, sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. Esa última frase es la clave para resolver el conflicto. ASSE no interpreta arbitrariamente la ley, sino que el porcentaje se aplica exclusivamente sobre las asignaciones de los respectivos cargos que son el sueldo básico, mayor horario, art. 26, aumento adicional. Por lo demás, se produjo una modificación en su cálculo, que se hizo retroactiva a enero de 2013, conforme Resoluciones del Directorio Nos. 1474/2013 y 1662/2013. Y expresando -sobre el fondo del asunto- la codemandada Comisión de Apoyo que: la contraprestación monetaria que perciben los actores constituye un precio u honorarios que no reviste naturaleza salarial. No constituye un complemento o incentivo salarial y por ende no deben calcularse para el cálculo del aguinaldo, ni de la licencia que perciben los funcionarios en ASSE pues se trata de ingresos diferentes. 3 - Habiéndose conferido traslado de las excepciones , el mismo fue evacuado por la parte actora a fs. 804/813. 4 - A fs. 346/347 luce agregada el acta de la audiencia preliminar, en la que se dictó la interlocutoria saneadora del proceso que declaró la existencia de litispendencia en relación a la coaccionante Estela Ballestrero y difirió el pronunciamiento sobre las excepciones de prescripción y falta de legitimación pasiva para el momento del dictado de la sentencia definitiva. Asimismo, se fijó el objeto del proceso y de la prueba y se dispuso el diligenciamiento de la prueba de autos. 5 – A fs. 897/918 lucen agregados los alegatos presentados por las partes. C ONSIDERANDO: 1 – SOBRE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA INTERPUESTA POR LOS CODEMANDADOS 1.a - En lo que refiere a la excepción de prescripción extintiva interpuesta por los codemandados, entiende este decisor que el reclamo formulado se encuentra sujeto al régimen especial de prescripción previsto por el art. 8 de la ley N° 16.226, que establece para este tipo de créditos un plazo de prescripción de cuatro años desde la exigibilidad. 1.b - Y sin desconocer las diferentes posturas existentes sobre el punto, este sentenciante considera que la prescripción se interrumpe por los medios establecidos en los arts. 1235 y 1236 del C. Civil, esto es el emplazamiento notificado y la citación a conciliación siempre que sea seguida, en un plazo de 30 días, de la presentación de la demanda y el emplazamiento.- 1.c - En el caso, habiéndose presentado la demanda y notificado el emplazamiento vencido el plazo de 30 días desde la celebración de la audiencia de conciliación, el único medio hábil para la interrupción de la prescripción es la notificación del emplazamiento, ocurrido el 30/7/2019 Consecuentemente corresponde declarar la prescripción extintiva de los créditos reclamados por el período anterior al 30/7/2015. 2 - SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTA POR LOS CODEMANDADOS (ASSE Y COMISIÓN DE APOYO). 2.a - En el caso, es un hecho no controvertido que el actor Ricardo Delgado se desempeña como Médico en el Centro Hospitalario Pereira Rossell, y la accionante Alicia Gutiérrez como Médica en el Hospital Pasteur, prestando ambos, funciones como funcionaros presupuestados de ASSE, y habiendo sido además (por esas mismas funciones) contratados por la Comisión de Apoyo , quien remunera sus funciones con un ‘incentivo’ o ‘complemento’. 2.b - Así las cosas, entiende este sentenciante que ambos codemandados poseen legitimación pasiva en la presente causa, conformando ambos un empleador complejo que remunera las mismas funciones prestadas por los accionantes . En tal sentido, y tal como lo sostuviera en discordia extendida en relación a sentencia N° 29/2016 la Dra. Elena Martínez : “… La figura del ‘empleador complejo’ responde a una elaboración doctrinaria y jurisprudencial que, partiendo de los principios protector y de primacía de la realidad, adjudican responsabilidad a todos aquellos sujetos que directa o indirectamente se benefician con el trabajo humano, aunque no lo hayan contratado. Si define a la figura del empleador complejo la existencia de una pluralidad de empresas, el hecho que ambos demandados sean personas jurídicas diversas, no resulta un argumento suficiente para el rechazo de la legitimación de una de ellas . Del análisis de la ‘razón de ser’ de la creación de las Comisiones de Apoyo y el marco regulatorio establecido por el artículo 82 de la Ley No. 16002 y los artículos 149 de la Ley No. 16.170 y 396 de la Ley No. 16.736 y Decreto No. 193/000, puede concluirse que siendo que el cometido de las Comisiones es el mejoramiento de la gestión de áreas hospitalarias, cuya gestión corresponde a A.S.S.E., es ésta quien se beneficia con el trabajo realizado por los sujetos contratados como trabajadores por la Comisión de Apoyo, la cual por otra parte no cumple ninguna otra función en los hechos que la de proveer de mano de obra que la Comisión contrata para A.S.S.E., para que los trabajadores realicen tareas propias, en algunos casos como el de autos, del área de salud . Por otra parte, A.S.S.E. no puede negar que ejerce dirección o sentido determinado, primero, a la actividad desplegada por las Comisiones y, segundo, a la desarrollada por los accionantes, por lo que aparece el efectivo y concreto uso o utilización del poder de dirección y fiscalización que son propios de la subordinación jurídica. No se discute que los trabajadores están bajo la dirección de personal jerárquico de A.S.S.E. (Directores y otros mandos medios de los respectivos Hospitales) y es éste quien mandata y organiza su trabajo, en beneficio de ambas demandadas. Por otra parte, todos los elementos materiales e instalaciones en que los actores prestaban su trabajo, pertenecen a A.S.S.E. y el dinero de las retribuciones que abona la Comisión a los trabajadores proviene directamente de transferencias de fondos desde A.S.S.E. Así las cosas, no puede afirmarse que ésta sea un ‘extraño’ ajeno a la relación trabada formalmente entre la actora y la co-demandada Comisión de Apoyo. La circunstancia de que se trate de personas jurídicas diferentes, es insuficiente, pues ambas entidades aparecen, frente a los trabajadores actores, como ejerciendo cometidos indisolubles, relativos a la prestación de salud. Además, la Comisión de Apoyo fue creada con el único fin de ‘servir’ a A.S.S.E., pues carece de una existencia real e independiente al Estado, siendo su única finalidad la de que la última de las nombradas pueda prestar los servicios asistenciales. En suma … no existe una clara delimitación de los fines; por el contrario, existe confusión indisimulable de intereses y cometidos entre ambas personas jurídicas. …” 2.c - En función de lo expuesto, entiende este decisor que ambos codemandados ASSE y Comisión de Apoyo poseen legitimación pasiva para responder solidariamente frente al reclamo formulado en la presente causa, en la medida que se da la existencia de un empleador complejo , integrado por ASSE como empleador sustancial, donde los actores desempeñan sus funciones bajo un vínculo de funcionario público, y comisión de apoyo como emperador formal o pagador de parte del sueldo de los actores bajo la figura de arrendamientos de servicios, pero en realidad, la causa del pago del referido complemento radica pura y exclusivamente en las funciones prestadas como Médicos Anestesistas para ASSE (no radicando en una relación jurídica diferente). 3 – PRIMA POR NOCTURNIDAD: 3.a – El art. 281 de la ley 16.226 establece que: “El personal de los escalafones A, B, D, E, y F, que se destine al desempeño efectivo de tareas nocturnas entre las veintiuna y las seis horas, percibirá una retribución extraordinaria del 30% (treinta por ciento), sobre las asignaciones de los respectivos cargos. La liquidación de este beneficio se efectuará proporcionalmente al tiempo trabajado dentro de dicho horario. Quedan comprendidos en dicho régimen la ausencia por un día de descamo semanal y la l licencia anual reglamentaria”. 3.b – Ahora bien, en el subexámine, antes del dictado de la Resolución N° 1662/13, la Administración excluía para el cálculo de la nocturnidad renglones que tienen naturaleza salarial y que por tanto integran las ‘asignaciones al cargo’. 3.c - En efecto, se observa que la parte demandada ASSE efectuaba antes del dictado de la Resolución N° 1662/13 (que previó una fórmula de liquidación retroactiva a enero de 2013) el cálculo de la remuneración extraordinaria (nocturnidad), haciendo una distinción arbitraria entre los componentes básicos y secundarios o marginales del salario, utilizando para el cálculo de esa retribución, únicamente los ingresos incluidos en los respectivos cargos que considera son los competentes básicos del salario. 3.d - El meollo de la cuestión radica en determinar el sentido del art. 281 de la ley 16.226 cuando preceptúa “sobre las asignaciones de los respectivos cargos”. 3.e - En el punto parece no haber discusión en cuanto a que el texto en cuestión refiere a todos los elementos salariales, excluidos únicamente los personales. 3.f - En efecto, tal como señalara el T.A.C. 5° en sentencia 108/2010: “ … la interpretación correcta estará dada por distinguir entre ‘asignaciones al cargo’ y ‘asignaciones personales’… Dentro de las primeras se incluye todos aquellos elementos que revisten naturaleza salaria de origen presupuestal. Dentro de las segundas, quedan comprendidos todos aquellos rubros que se abonan teniendo en cuenta las condiciones personales del funcionario, como por ejemplo, la asignación familiar, prima por matrimonio, prima por rendimiento, beneficios sociales, etc. Estos elementos se quedan fuera de la compensación extraordinaria, pues no se trata en puridad de asignaciones permanentes del cargo ..” (sent. 180/2010 en Base de Jurisprudencia Nacional). 3.g - Ahora bien, la parte actora, se limitó a afirmar que incluso luego del dictado de la Resolución N° 1662/13, persisten errores en el cálculo de la nocturnidad, pero no explicitó ni precisó claramente en qué consisten los referidos errores de liquidación. 3.h - Y la referida falta de explicitación sobre los supuestos errores en la liquidación de la nocturnidad luego del año 2013, impide el progreso de la pretensión sobre el punto. Y ello por cuanto, como señala Rosemberg , al deducir la pretensión el actor debe relatar todos aquellos acontecimientos concretos, especiales y temporalmente determinados, de los cuales pueden deducirse los presupuestos de las normas jurídicas que amparan o protegen una situación jurídica. (‘La carga de la prueba’, p. 55). 3.i - Así, explica Van Rompaey , que nuestro ordenamiento procesal adhiere a la tesis de la sustanciación de la demanda, que requiere el detalle de los hechos invocados o una exposición circunstanciada de los hechos configurativos de la relación jurídica en que se funda la pretensión. (‘La teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Derecho Procesal Uruguayo’, L.J.U., t. 111, ver ‘capítulo 3’ relativo a la carga de la afirmación). 3.j - Y señala el autor citado, que la claridad y precisión en el relato de los hechos que fundan la pretensión tiene fundamental importancia por cuanto gravita sobre el demandado el ‘onus’ de pronunciarse categóricamente sobre su veracidad. 3.k En efecto, la exposición de hechos es representativa de un estado de cosas que individualiza el objeto litigioso, y si el demandado debe reconocerlos o negarlos, para ello los hechos deben ser explicados claramente. 3.l - Tal claridad y precisión, permitirá un correcto ejercicio del derecho de defensa para el demandado, y la facilitación de la sentencia, que debe limitarse al objeto planteado por el actor en su demanda y delimitado por lo aceptado por el demandado. (Ver: Van Rompaey , op. cit. L.J.U., t. 111). 3.ll - Y bien, las consideraciones precedentes, conducen a rechazar el planteo genéricamente formulado por la parte actora sobre el punto asistiendo razón a la demandada en cuanto a que no se demostró que la fórmula aplicada por la Administración haya resultado errónea. 3.m - Es más, la demandada ASSE explicó claramente a fs. 730 a 740 la forma en la cual liquida la partida ‘nocturnidad’, cumpliendo lo dispuesto por el art. 281 de ley 16.226 incluyendo todas las asignaciones de los respectivos cargos, excluyendo únicamente aquellos rubros que se abonan teniendo en cuenta las condiciones personales del funcionario, como por ejemplo, la asignación familiar, prima por matrimonio, prima por rendimiento, beneficios sociales, etc. 4 - DIFERENCIAS EN EL PAGO DE AGUINALDOS, AL NO COMPUTARSE PARA EL CÁLCULO DEL REFERIDO RUBRO LAS REMUNERACIONES ABONADAS POR LA COMISIÓN DE APOYO. 4.a - Las consideraciones desarrolladas en el ‘Considerando N° 2’ precedente conduce a considerar que el ‘complemento’ abonado a los accionantes por la Comisión de Apoyo, tiene naturaleza salarial, correspondiendo por ende integrar la base de cálculo sobre la cual se determina el aguinaldo. 4.b – En efecto, en la medida que los pagos realizados por la Comisión de Apoyo a los accionantes, remunera las funciones prestadas por éstos para un ‘empleador complejo’, corresponde atribuirles naturaleza salarial, y por ende deben integrar la ‘base de cálculo’ sobre la cual se calcula el sueldo anual complementario. 4.c - En razón de lo cual se hará lugar al reclamo formulado por tal concepto condenándose solidariamente a los codemandados a pagar las diferencias adeudadas por no computar para el cálculo del aguinaldo, de las remuneraciones abonadas (complementos) por la Comisión de apoyo desde 30/7/2015 hasta la fecha de la presente sentencia. Debiendo actualizarse las referidos diferencias adeudadas. 4.d - Dichas diferencias adeudadas deberán actualizarse conforme al DL 14.500 a partir de cada mensualidad vencida, comenzando desde el período no alcanzado por la prescripción extintiva dispuesta en autos (30/7/2015), hasta su pago efectivo, y computarán intereses legales desde la fecha de la demanda (art. 1348 C.C.). Difiriéndose su liquidación a la vía prevista por el art. 378 del C.G.P. 5 – RECLAMO POR CONCEPTO DE NO PAGO DE LICENCIAS. 5.a - En la demanda en examen, los accionantes expresaron (a fs. 177 vta.) que la remuneración que percibían como ‘complemento’ por la Comisión de Apoyo no era considerada para el pago de la licencia. 5.b - Sin embargo, la codemandada Comisión de Apoyo, al contestar la demanda explicó que a los accionantes se les abona una ‘interrupción transitoria de sus servicios’ , en forma anual y por un período de un mes se los dispensa de prestar servicios profesionales, facturando de todos modos sus honorarios sin que medie actividad alguna. E indicó que dicha ‘interrupción transitoria’ equivale a una suspensión retribuida de sus servicios profesionales, que detenta una naturaleza análoga a la de las vacaciones o licencia reglamentaria en la actividad privada. Cuestión ésta que resultó corroborada por las probanzas diligenciadas en autos, y ni siquiera fue controvertida por la parte actora. 5.c - Ahora bien, en oportunidad de formular alegatos , a fs. 900 vta. la parte actora sostiene que el reclamo por concepto de licencias se funda en la circunstancia que la denominada ‘interrupción transitoria’ abonada por la Comisión de apoyo equivale a 20 días de licencia y como los actores tienen una antigüedad mayor correspondería que se condene al pago de licencia s que superen los 20 días de ‘interrupción transitoria’ que hubieran gozado los actores. 5.d - A juicio de este decisor la argumentación desarrollada por la parte actora al formular alegatos resulta extemporánea , en la medida que ello debió plantearse en todo caso en la demanda, a fin de posibilitar la correspondiente defensa por los demandados, siendo extemporáneo el planteo en etapa de alegatos, en función de lo cual no se hará lugar al reclamo por concepto de diferencias en el cálculo de licencias. 6 – La conducta procesal de las partes no merita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.). - Por los fundamentos expuestos y disposiciones normativas citadas, FALLO : 1 – DESESTIMANDO LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA INTERPUESTAS. 2 – DECLARANDO LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE TODOS LOS CRÉDITOS SALARIALES ANTERIORES AL 30/7/2015. 3 - HACIENDO PARCIALMENTE LUGAR A LA DEMANDA Y CONDENANDO SOLIDARIAMENTE A LOS CODEMANDADOS A.S.S.E. Y COMISIÓN DE APOYO DE PROGRAMAS ASISTENCIALES ESPECIALES DE LA U.E. 068 (ASSE) A PAGAR A LOS ACCIONANTES RICARDO DELGADO Y ALICIA GUTIÉRREZ: 3.a) LAS DIFERENCIAS SALARIALES RECLAMADAS POR CONCEPTO DE AGUILANDO, DEBIENDO COMPUTARSE PARA EL CÁLCULO DEL REFERIDO RUBRO LAS REMUNERACIONES ABONADAS POR LA COMISIÓN DE APOYO DESDE EL 30/7/2015 HASTA LA ACTUALIDAD. 3.b) LAS DIFERENCIAS ADEUDADAS DEBERÁN ACTUALIZARSE CONFORME AL DL 14.500 A PARTIR DE CADA MENSUALIDAD VENCIDA, COMENZANDO DESDE EL PERÍODO NO ALCANZADO POR LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DISPUESTA EN AUTOS (30/7/2015), HASTA SU PAGO EFECTIVO, Y COMPUTARÁN INTERESES LEGALES DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA (ART. 1348 C.C.). 3.c) CORRESPONDERÁ ASIMISMO REALIZAR LOS DESCUENTOS LEGALES PERTINENTES EN CUANTO CORRESPONDA. 3.d) DIFIRIÉNDOSE LA LIQUIDACIÓN A LA VÍA PREVISTA POR EL ART. 378 DEL C.G.P. 4 - ASIMISMO, SE CONDENA A LOS DEMANDADOS A COMPUTAR EN EL FUTURO , LAS REMUNERACIONES QUE ABONA LA COMISIÓN DE APOYO A LOS ACCIONANTES, PARA EL CÁLCULO DEL SUELDO ANUAL COMPLEMENTARIO. 5 - DESESTIMANDO EL RESTO DE LOS RECLAMOS FORMULADOS. 6 - TODO SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTAS Y COSTOS. 7 - CONSENTIDA O EJECUTORIADA, EXPÍDASE TESTIMONIO, OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE PREVIO PAGO DE HONORARIOS FICTOS 6 B.P.C.-