Sentencia Definitiva N° 247/2020

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 247/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Doris Perla Morales Martínez; Dra. Rita Patrón Bentancor . Ministra Discorde : Dra. María Rosina Rossi Albert 23 de octubre de 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ AA C/ UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL URUGUAY – REINSTALACION TUTELA ESPECIAL ” IUE: 000 2- 0 29110/2020 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 34/2020 del 14 de setiembre de 2020 (fs. 649 a 672 vta.) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 5º. Turno Dra. María del Carmen Corujo. - RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse no se hizo lugar a la demanda, sin especial condenación en costas y costos. 2º) Con fecha 17/09/20 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 676 a 691 vta.) agraviándose por: a) Los actos antisindicales. b) La causa razonable. c) La congruencia. d) la errónea valoración de la prueba. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, amparándose la demanda disponiéndose la reinstalación laboral de la Sra. Benítez en su cargo de Coordinadora Educativa del Centro ITR Sur de UTEC en el plazo de 24 horas. 3º) Por auto Nº 1630/2020 del 18/09/20 (fs. 693) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 1/10/20 (fs. 695 a 704) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos. 4º) Por auto Nº 1758/2020 del 1º/10/20 (fs. 705) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día se 15/10/20 recibieron los autos en esta Sede (fs. 712), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: Liminarmente cabe establecer que más allá de lo decidido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 1022/2020 del 31/8/20 (fs. 289 a 290), en el caso de autos resulta evidente la falta de jurisdicción de la justicia laboral en tanto lo que en realidad pretende la accionante es la suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo, concretamente de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional de la Sra. Silvia Benítez con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. La falta de jurisdicción para resolver la reinstalación o amparo promovido en autos parece muy claro pues la demandada es el Estado y por tanto, lo que dicta o resuelve son actos administrativos, cuya anulación corresponde únicamente al T.C.A. La Suprema Corte de Justicia, si bien determinó que entre los dos juzgados con posible competencia ésta le correspondía a la sede Laboral, lo hizo solamente en aplicación de su interpretación de las leyes 18.172 (art. 341) y de la ley 17.940 pero no tuvo en cuenta que tratándose de una cuestión que según la propia Constitución de la República corresponde a la competencia exclusiva del T.C.A. (art. 309 y ss. de la Carta), existe falta de jurisdicción de los Juzgados del Poder Judicial para intervenir en casos como el de autos, si bien resolvió sobre la competencia en sede de contienda de competencia, Y lo cierto es que la ley No. 17.940 aparece como incompatible con su aplicación a funcionarios públicos porque pasa por alto la jurisdicción exclusiva del TCA en materia de anulación de actos administrativos y ello por tanto, es ajeno a la competencia entre juzgados contenciosos y del trabajo. – Así lo ha establecido ya éste Tribunal en otros casos similares como en la sentencia SEF-0012-000034/2013 del 10/04/2013 en Base de Jurisprudencia Nacional: “De acuerdo a la demanda, el actor es Agente de Primera del Escalafón Ejecutivo del Ministerio del Interior, del Hospital Policial, ostentando la representación del sindicato Afusanpol, señalando que por Resolución B 5719 en forma inmotivada, se lo traslado en comisión a la Dirección de Seguridad, habiendo interpuesto recurso de revocación, por entender que se trató de un traslado motivado por cuestiones sindicales, el que fue rechazado, manteniéndose firme la decisión por Resolución B 6684, compareciendo en autos para solicitar el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a su cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial”.- “A la luz de lo solicitado, la pretensión tiene un claro sentido que apunta indirectamente a obtener la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, el que fuera objeto de recurrencia, como él mismo alegó. Y la jurisdicción para obtener esa decisión solo corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 309 de la Constitución). En ese sentido se comparte la discordia del Sr. Ministro Dr. Chediak, que luce en la sentencia agregada con la demanda (Fs. 16 y siguientes)”.- “Por más que se pretenda decir que acá se pide el cese de un acto discriminatorio, ello no cambia que la conclusión siempre va a ser (en caso de hacer lugar al reclamo) anular el acto administrativo”.- “La acción de reinstalación de la ley 17.940, no es una acción de amparo (se tramita como tal, pero eso no hace aplicable nada más de lo que prevé la ley de amparo, en cuanto a la provisoriedad de la medida que se disponga a través de su actuación), pero lo que se resuelve hace cosa juzgada con relación a lo que se decida ya sea disponiendo la reinstalación o cualquier otro acto discriminatorio”.- “La ley de amparo dice que “la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo” (Art. 11), pero ello no sucede con lo que se resuelva a través de la sentencia que decide una acción de reinstalación, regida por la ley 17.940, puesto que su artículo 3 literal A, establece que la cosa juzgada en estos casos recaerá sobre la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, de lo que se deriva que no podrá ser revisto por otro medio”.- “En función de lo antedicho, si se hiciera lugar al petitorio del actor (que según lo que surge de autos es “la reposición en el cargo” Fs. 27 Vto.) se estaría anulando el acto administrativo que dispuso su traslado, que además fue mantenido, como respuesta al recurso de revocación planteado (Fs. 3 a 10), para lo que, como se dijo, se estaría ingresando a decidir en una jurisdicción privativa del TCA, según establece la Constitución”.- “Si se decidiera a favor de la pretensión actora, lo que se decida quedaría firme y al hacer lugar al petitorio de fojas 27 Vto., el Poder Judicial dispondría la reposición del actor a su cargo sin acudir a la acción que la Constitución prevé”.- “No hay duda en cuanto a que por ninguna vía el Poder Judicial tiene jurisdicción para anular un acto administrativo, porque ello está vedado por la Constitución, por lo que si la interpretación de la ley 17.940 lo permitiera, sería inconstitucional, por lo que la interpretación debe hacerse partiendo de la base que, de dos interpretaciones posibles, debería acudirse a la que permite juzgar la ley como constitucional, es decir si se puede interpretar que la ley no admite que el Poder Judicial no puede pronunciarse en esos términos, es esa la interpretación que hay que realizar”.- “No se puede decir que no se trata de una anulación sino de una acción de amparo de la ley 17.940, porque ello es obvio, pero llámese como se llame, si se pide reinstalar y se hace para el futuro y sin posibilidad de que esto sea revisto mediante el único medio que la Constitución establece (la nulidad ante el TCA), en definitiva indirectamente se anula el acto y lo hace el Poder Judicial”.- “No se trata de que se entienda como una cuestión prejudicial, puesto que, anular un acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario es competencia del TCA y no del Poder Judicial”.- “A raíz de ello no es necesario ingresar al tema de la aplicación del artículo 341 de la ley 18.172, para determinar que órgano del Poder Judicial sería competente”.- “No se puede entender que en estos casos se resuelva incidenter tantum sobre la cuestión relativa a la nulidad del actor, pues, como se dijo, la cosa juzgada que hace la ley 17.974, no permite otra acción sobre el mismo hecho, dado que resuelve en forma definitiva el objeto planteado, puesto que la ley es bien clara en sus consecuencias, pues dispuesta la nulidad del acto discriminatorio hay que reinstalar, en este caso, en el puesto anterior y salvo en recurso de apelación que pudiera tener la demandada y eventual casación, no hay vía para que ello sea revisado, por lo que de hacerse lugar, el acto administrativo devendrá nulo indirectamente por decisión del Poder Judicial, cuando ello escapa a su jurisdicción”.- “No puede decirse, que la ley 17.940 otorga competencia privativa a los juzgados de trabajo, en estos casos, porque esa competencia o mas bien jurisdicción está prevista constitucionalmente a favor del TCA, en la medida que la reinstalación en los términos, no significa otra cosa que anular un acto administrativo que dispuso lo contrario”.- “La sede ya tuvo oportunidad de resolver una cuestión de iguales características a la presente concluyendo en el mismo sentido. En esa oportunidad se dijo: “Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna”. “Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. (XIX Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)”. “En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar, en tanto como es sabido para lograr la declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que, sin duda, retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley 17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley, desplace la regulación constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de la libertad sindical” (Sentencia 98 de 29 de marzo de 2011)”.- “Dándose las mismas condiciones en el presente, no corresponde apartarse del precedente. De acuerdo a lo antedicho, corresponde confirmar la recurrida, rechazando el agravio deducido”.- “Y además la Dra. María Rosina Rossi en su voto expresa lo siguiente: “1. El objeto del proceso reside en el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a al cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Lo que supone que ante el dictado de una resolución por parte de la Administración el accionante pretende la concreción de los efectos típicos de la declaración de nulidad: la reposición de todo al estado anterior al dictado del dispositivo”. “ I . Estamos en presencia de un acto administrativo. Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la administración y produce efectos jurídicos (Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I. pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec. 500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991).” “ III . Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna. Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ IV . La asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un debate sobre jurisdicción y no sobre competencia. La ley 17.940 realiza una asignación de competencia pero no se pronuncia sobre la jurisdicción. Ambos aspectos corresponde analizarlos contextualmente atento a la unidad y ausencia de incongruencias del ordenamiento jurídico. Estando en juego una petición de declaración de nulidad de un acto administrativo y la imposición de los efectos típicos de ello, corresponde interpretar armónicamente la ley 17.940, con los arts. 57 y 309 de la Constitución, así como con el resto de la instrumentos de Derecho Internacional del Trabajo que refieren al derecho de libertad sindical”. “ V . La ley 17.940 reconoce el derecho a cierto mecanismo procesal de protección de la libertad sindical la reparación perfecta que, interpretada contextualmente bien podría desplazar para tal objeto, el procedimiento previsto por la ley 15.869”. “Vale decir que respetando la asignación de jurisdicción realizada por el art. 309 de la Constitución no habría obstáculo para que en lo procedimental y a los efectos del objeto en análisis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre la pretendida nulidad del acto y efectos correspondientes a través del trámite de la ley 17.940”. “ VI . El argumento que antecede así como la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo dispuesta por el art. 2 de la ley 18.569, disipa toda sospecha de trato discriminatorio entre el mecanismo de protección de la libertad sindical del trabajador de la actividad privada y el servidor del Estado”. “Véase que en el caso, el accionante que por otra parte ya agotó la vía administrativa, respetando la asignación de jurisdicción constitucional, podría poner en funcionamiento el incidente de suspensión de la ejecución del acto ante el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. “ VII . Coadyuva con el argumento anterior que en el caso no está en juego el derecho a la libertad sindical, sino el mecanismo de protección. Si bien es cierto que la eficacia de la protección es directamente proporcional a la protección misma, no se releva trato discriminatorio alguno si se evalúan en forma articulada los derechos en juego. En tal sentido, admitiendo la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo como expresa el Profesor Cassinelli Muñoz, existen derechos ( y mecanismos de protección) propios y en algunos casos particulares, a unos u otros trabajadores. El trabajador del Estado goza de un estatuto constitucional que , en parte es compartido con el del que se “encuentra en una relación de trabajo o servicio” ( art. 53) , pero solo en parte. En algunos aspectos la reglamentación es más generoso y en otros más avara , pero entre todos ellos existe una suerte de compensación si la comparación se lleva a cabo contextualmente”. “ VIII . En otro orden, no puede compartirse el temperamento de la sentencia n. 98/2012 de la Suprema Corte de Justicia respecto al pronunciamiento acerca de la ilegitimidad del acto únicamente “incidenter tantum” por dos fundamentos. El primero, por cuanto, se releva una diferencia trascendente entre la acción de amparo reglamentada por la ley 16.011 y el amparo sindical de la ley 17.940”. “Este consiste en que la primera, de conformidad con el art. 11 la sentencia “deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo…” Vale decir, solo hace cosa juzgada sobre el amparo, deduciéndose su carácter cautelar. En cambio, la ley 17.940 en cuanto al trámite se remite al procedimiento de la ley 16.011 pero limitado al previsto entre los arts. 4 y 10. Vale decir, que no tiene naturaleza cautelar sino que hace cosa juzgada sobre el derecho a la libertad sindical. El segundo argumento”. “El constituyente al modificar el art. 312 de la Constitución en el año 1997, admitió primero, que la jurisdicción fuera determinada por la ley, y segundo, el pronunciamiento sobre la legitimidad del acto “incidenter tantum” , pero a los solos efectos de la reparación de los daños. A tal punto que plantea una suerte de etapas excluyentes que habilitan o impiden la persecución de la nulidad del acto a resolverse por el Tribunal”. “Incluso podría deducirse de ello que la reparación a la que hacer referencia es por equivalente y no en especie en la medida que ello importaría lograr indirectamente el efecto de la declaración de nulidad…sin declaración de nulidad”. En definitiva, corresponde confirmar pero por otros fundamentos: la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial.” IV En el mismo sentido también puede verse la sentencia de éste Tribunal SEF -0012-000043/2015 DEL 8/04/15 dictada en los autos caratulados: “DI POLITO CARRETTO, NICOLAS y otros c/ ANCAP - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL , Recursos Tribunal Colegiado” IUE 0002-005706/2015. En conclusión, la Sala comparte la última interpretación de la Suprema Corte de Justicia, también en mayoría pero con otra integración, expresada en sentencia No. 775/2014 del 28/08/2014 de la Suprema Corte de Justicia que en lo medular entiende que, atendiendo al contenido de la pretensión, para la declaración de nulidad de un acto de la Administración, carece de jurisdicción, el Poder Judicial carece de jurisdicción para resolver el litigio. El único órgano competente para declarar la nulidad absoluta de una conducta antisindical manifestada a través de un acto administrativo es el TCA. “Por cuanto viene de decirse, la Sala sin confirmar la declaración de improponibilidad de la demanda, compartirá con la Sede de primera instancia que carece de jurisdicción para atender la pretensión ventilada”. “En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos, inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante”. En el mismo sentido también se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º. Turno en sentencia No. 34/2011 del 28/02/2011 en B.J.N.: “conforme a los términos de la demanda – reiterados en la acumulación aludida (fs. 116 y ss. de los acordonados) – la médica accionante pretende por vía extraordinaria la reinstalación en sus tareas y la declaración de nulidad del cese a la luz de la previsión del art. 2 de la ley 17.940, que remite a los arts 346, 347 del Código mencionado y regula una suerte de amparo frente a situaciones de persecución sindical, según su fundamento de derecho y petitorio consecuente (fs. 9 vto.)”. “Sobre esas bases y habida cuenta de la naturaleza jurídica de ASSE, de Servicio Descentralizado - conforme a la previsión del art. 1 de la ley 18.161 antes señalada, que creó la Administración de los Servicios de Salud del Estado, dirigido y administrado por un Directorio – sus actos deben ser impugnados en la vía administrativa”. “Por tanto, le asiste razón al afirmar que no es la presente la vía adecuada para el reclamo instaurado, sino que en defensa de sus pretensos derechos conculcados, la involucrada debió movilizar los recursos del caso en el ámbito administrativo y, una vez agotada esa etapa y obtenido acto administrativo definitivo, eventualmente acudir a la anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA), órgano que por expresa disposición constitucional posee competencia privativa para entender en la anulación de actos administrativos, como en puridad aquí se pretende”. “En ese sentido – dentro de las peculiaridades del caso concreto - también se coincide en la inaplicabilidad de la ley 17.940 en situaciones que involucren a funcionarios públicos según argumentos de Garmendia Arigón invocado en sentencia 47/07 del TAT 3º citada por al oponer la defensa (fs. 121vto./122vto. del acordonado), pues - si bien no puede dudarse que el Estado puede incurrir en conductas discriminatorias tendientes a menoscabar la libertad sindical de aquéllos y ese acto sería absolutamente nulo en el concepto del art. 1º de dicha ley – la vía procesal para lograr esa declaración no es la allí establecida sino la prevista en la Constitución, cuyo predominio frente al texto legal es ciertamente indiscutible, es decir, quien está en condiciones de declarar la nulidad del acto discriminatorio en esa especial situación es el TCA (arts. 309, 312 de la Carta)”. “A mayor abundamiento, como sostiene Rossina Rossi, “… si el supuesto discriminatorio es un acto, el trabajador del Estado no cuenta con los mecanismos de tutela de la ley 17.940, pero sí cuenta con ellos si la violación de la libertad sindical opera a través de una omisión” (Tutela de la libertad sindical en la ley 17.940 Aspectos Procesales, Protección y promoción de la libertad sindical, pgs 132, citada a fs. 274 vto.), en obvia alusión a los medios recursivos administrativos respecto a la primera hipótesis, como es el caso de autos”. “En idéntico sentido, el TAT 3º en específica alusión al agotamiento de la vía administrativa previo a la acción anulatoria en caso de entenderse procedente la norma respecto al Estado, al afirmar “En el plano procesal y jurisdiccional y en relación a la hipótesis en que la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical del funcionario estuviera consagrada en un acto administrativo, el mismo sería absolutamente nulo, pero la vía procesal que debería ensayarse necesariamente tendría que ser la que está prevista en la Sección XVII de la Constitución de la República…”. “Y luego de advertir que esta exigencia representa un serio condicionamiento para la efectiva tutela de la libertad sindical y su presencia en el texto constitucional representa un problema, agrega “Sin embargo, su consagración en el texto constitucional no deja lugar a dudas respecto a su predominio con relación al texto legal” (sentencia 47/07 antes cit, fs. 275 vto.), lo cual sella la suerte de este litigio sin necesidad de mayores profundizaciones, más allá de compartirse o no la solución en tanto no puede obviarse que ese el derecho positivo vigente y que en todo caso razonablemente cabe concluir refleja las distintas circunstancias en que se enmarcan las relaciones estatutarias propias del derecho público respecto a las privadas, aunque nada específico prevea la ley en cuestión sobre el Estado”. En definitiva, entonces, manteniéndose la jurisprudencia anteriormente citada se declarará la falta de jurisdicción de la justicia laboral para entender en el asunto planteado en autos. - X La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales de ninguna especie por lo que las costas serán de oficio y los costos en el orden causado. Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: DECLARASE LA FALTA DE JURISDICCIÓN PARA ENTENDER EN LA PRETENSION PLANTEADA EN AUTOS. - COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE MINISTRA DISCORDE : DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA Fundamentos de la discordia : La solución al caso por la que sufrago comprende dos partes: una, el análisis y conclusiones sobre la jurisdicción y otra, el fondo del asunto. La Jurisdicción. Vuelvo a estudiar el tema de la jurisdicción y advierto que la interpretación que sustenté en casos anteriores – compartiendo la expresada por la Sala integrada – no responde de la mejor forma posible al principio de acceso a la justicia con calidad de tutela judicial efectiva, por los fundamentos que desarrollaré. A su vez, entiendo que la interpretación que ha realizado la sentencia n . 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia es la que mejor tributa tanto el principio de acceso a la justicia – eficaz y tempestivo – como el abordaje del fondo del asunto – la tutela de la libertad sindical- que en su condición de derecho humano no admite dilaciones que el mismo ordenamiento jurídico permite sortear. Eso me lleva a modificar la posición argumentativa y el resultado interpretativo que antes sustenté. (BJN, firmantes Daniel Gutiérrez, Jorge Larrieux, Jorge Ruibal; discorde Jorge Chediak, modificada por sentencia 775/2014 BJN, firmantes Jorge Chediak, Jorge Larrieux, Pérez Manrique; discordes Julio César Chalar y Jorge Ruibal) , En el caso de autos el reclamante pretendió que la demandada Universidad Tecnológica del Uruguay – que por Resolución 238/2020 declaró extinguido el vínculo funcional que los ligaba – la reintegrara restableciendo su derecho al trabajo y libertades sindicales. La Sala integrada en interpretación que compartí otrora, entiende que la petición importaría la declaración de nulidad del acto administrativo y que para ello hay carencia de jurisdicción en tanto es constitucionalmente privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que el razonamiento argumentativo del derecho aplicable, debe comenzar por la determinación del linaje del derecho sustantivo en debate. En autos, no está en juego un derecho de fuente contractual, sino de linaje del Derecho de los Humanos Laborales: la libertad sindical. Desde este lugar corresponde interpretar articuladamente las piezas del ordenamiento jurídico nacional que también se conforma con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dos premisas en el razonamiento argumentativo: Primera premisa: los derechos humanos constituyen garantías, pero son ilusorios si no se les provee de instrumentos de exigibilidad. Vale decir, de una garantía de la garantía. En Uruguay, ese instrumento de exigibilidad está reconocido como un derecho con la misma jerarquía por el art. 7 de la Constitución en tanto asegura el goce de los derechos de lo que se infiere que constituye la fuente inspiradora de la acción de amparo prevista por la ley 16.011. De allí que pueda afirmarse que ésta, constituye su reglamentación. En materia de libertad sindical, la condición de derecho humano determina la inexorable necesidad de la garantía de la garantía también resguardada a partir del art. 7 de la Constitución y reglamentada por la ley 17.940. De allí que los desarrollos doctrinarios sobre la ley 16.011, resultan aplicables al instrumento procesal de tutela de la libertad sindical que reporta la ley 17.940 En este sentido, puede verse que hace más de veinte años y cuando ya habían transcurrido diez años de la vigencia de la ley 16.011, Cassinelli Muñoz expresaba la importancia de no desatender “…la naturaleza constitucional inmediata de la acción de amparo…” por “…las consecuencias importantísimas en la interpretación de la legislación e inclusive en la aplicación del amparo contra eventuales restricciones que resulten de la interpretación de la legislación”. Agregaba, que la naturaleza directamente constitucional del derecho de amparo traía entre sus importantes consecuencias, una consistente en que “…nos guía a interpretar la ley reglamentaria de manera que no resulte restrictiva del alcance que tendría el amparo si no se hubiera dictado la ley” ( Cassinelli Muñoz, Horacio: “Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo”, publicación de la ONSC del 19/12/88, recopilada en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, 2010, pág. 1011). Segunda premisa: la interpretación del ordenamiento jurídico supone un proceso racional con el propósito de construir un tejido argumentativo controlable y cuando están involucrados derechos humanos, el proceso no puede entenderse agotado si no se aborda la confrontación entre el proyecto interpretativo y los derechos y libertades constitucionales (ampliadas por el art. 72), de modo tal de evaluar la compatibilidad entre ambos o la mejor forma de compatibilidad y concreción de ellos. Ello significa que a lo que se atiende no es al método sino al resultado de la interpretación. Solo de encastrar lo mas ajustadamente posible , el proyecto interpretativo estará legitimado. Los mismos derechos y libertades entonces, constituirán el instrumento para demostrar si el producto interpretativo es legítimo. En un caso como el de autos en el que está involucrado el derecho humano a contar con un instrumento de exigibilidad y el derecho humano a la libertad sindical, se unen la primera y la segunda premisa: se parte de los derechos y libertades, y se interpreta el ordenamiento jurídico a la luz de ellos para lograr un producto – aplicable al caso – que sea adecuado a ellos. La pregunta que correspondería hacer sería, cuál es la jurisdicción correspondiente – luego, la competencia- para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo. Desde el derecho a la libertad sindical, se observa que el plexo conformado por el art. 57 conjuntamente con el 7 de la Constitución nacional y el CIT n. 98, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de OIT del año 1998, y la ley 17.940, el Estado debe garantizar su tutela. Por su parte, en Uruguay como país ratificador de la Convención Americana de Derechos Humanos, la garantía de tutela supone, acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva. El estándar de la tutela judicial efectiva – arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos- elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos significa que no es suficiente que exista una vía procesal prevista para la tutela sino que ésta debe ser efectiva en el sentido de adecuada a la finalidad que persigue. De allí que la pregunta que abre este análisis debe ampliarse en el sentido de cuál es la interpretación de la jurisdicción aplicable en grado de tutela efectiva para procesar la libertad sindical de un trabajador servidor del Estado cuando el supuesto que inficiona el derecho – según se denuncia – es un acto administrativo. Por un lado, la ley 17.940 crea una acción de tutela especial de libertad sindical que al sustentarse en el CIT n. 98 habilita inferir que no excluye del reconocimiento del derecho a ningún trabajador. Únicamente autoriza a los Estados a determinar un alcance especial de las garantías para las fuerzas armadas y la policía. Vale decir que la articulación del CIT n. 98 con la ley 17.940 no excluye del reconocimiento del derecho y de la necesidad de tutela a los trabajadores del Estado. En el caso de autos la trabajadora demanda peticionó se condenara a la UTEC a reincorporarla en plazo de 24 horas a su cargo como Coordinadora Educativa del centro ITR Sur restableciendo su derecho al trabajo y a las libertades sindicales. Las razones que invocó consistieron en que el acto administrativo dictado por la UTEC era una represalia al ejercicio de su libertad sindical. Por otro lado, lo que habría provocado el ataque al derecho humano laboral sería la resolución n. 238/2020 o sea un acto administrativo (separable del contrato previamente pactado por ende procesable ante el TCA conforme con el dec ley 15.524) A primera vista siendo esta la fuente que se denuncia lesiva, convoca pensar en la jurisdicción exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la Administración, en ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. (art. 309 Constitución). Y con ello, y deteniendo el proceso interpretativo allí, habría que colegir que la justicia laboral carece de jurisdicción y en su lugar los trabajadores del Estado en supuestos como el de autos – acto administrativo lesivo de la libertad sindical – deberían demandar tutela ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, la contestación a la pregunta original - cuál es la jurisdicción correspondiente para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo -, podría ser contestada como : ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo . Empero, esta respuesta no logra contestar la pregunta ampliada: cuál es la jurisdicción correspondiente que garantice tutela judicial efectiva. Ello por cuanto una interpretación del ordenamiento jurídico en este sentido, arrojaría una situación de discriminación indirecta a los trabajadores del Estado respecto a la protección del derecho a la libertad sindical. Partiendo de que actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ciñe a los actos administrativo definitivos ( art. 309 Constitución) las posibilidades de exigir su derecho a la libertad sindical en este ámbito serían las siguientes: 1ro: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días ya que estando a lo que comúnmente la Administración habitualmente resuelve al borde del plazo o lo deja vencer. Agotada, podría promover un incidente de suspensión del acto enjuiciado ( art. 2 de la ley 15.869 e interpretación constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo); 2do: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días y promover la acción de tutela especial prevista por la ley 17.940. De todos modos en esta hipótesis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debería admitir que su jurisdicción abarcaría junto con la declaración de nulidad del acto antisindical la condena a reinstalar y pagar los salarios caídos. De otro modo, luego de la declaración de nulidad el trabajador debería acudir al procedimiento reparatorio. 3ro: Agotar la vía administrativa y promover directamente la demanda de nulidad y si resultara exitoso, aún tendría que enfrentarse al problema de la vía aplicable para lograr el cumplimiento de la sentencia anulatoria en el sentido de lograr la repristinación de hechos inficionados y en su caso la acción judicial de reparación de los daños. En el caso por lo menos, la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Por la primera vía, meses y por las restantes, años de tramitación… Ninguna de tales vías resulta adecuada a la urgencia de un derecho humano. Tampoco, a la libertad sindical de un trabajador del Estado. No basta con que el Estado provea remedios para la acción, sino que deben ser efectivos. La efectividad se mide de cara al derecho cuya demanda de tutela se persigue. Es el mismo derecho el que da cuenta de su urgencia. “No basta con que el recurso esté previsto formalmente sino que deber ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. “La función del recurso dentro del sistema interno, debe ser idónea para proteger la situación infringida”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 1988, par 64. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015, par 239 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf ) Incluso este panorama ha llevado a la doctrina a sustentar la procedencia de la acción de amparo prevista por la ley 16.011 contra actos administrativos lesivos de derechos humanos mientras se tramita la acción de nulidad y la sustanciación del incidente de suspensión de la ejecución. Este panorama es elocuente de que esta interpretación desconocería totalmente el mandato de tutela judicial efectiva que exige el pronunciamiento judicial en un plazo razonable. Existiría formalmente el instrumento de garantía, pero no sería adecuado a la urgencia del derecho sustantivo en juego en su condición de derecho humano. Vale decir, desatendería totalmente el estándar de efectividad de la vía judicial de tutela. Incluso comparada con la vía de acción prevista por la ley 17.940, daría cuenta de una situación de discriminación inadmisible e injustificable respecto a un trabajador cuyo empleador no sea el Estado. Concretamente, años de tramitación para lograr un pronunciamiento acerca de la demanda de tutela de un derecho humano, constituye una negación al derecho de acceso a la justicia tempestivo y eficaz derivado de una interpretación argumentativa. En consecuencia, si se continúa razonamiento – como se señaló en la segunda premisa – y se confronta este proyecto interpretativo con los principios y libertades – instrumentales y sustantivo- involucrados, resulta palmario que esta interpretación no sortea el test de legitimidad que se planteó en la premisa. Por cuanto viene de plantearse, la interpretación que mejor atiende las exigencias de cada una de las piezas jurídicas que al servicio de justicia corresponde estimar, es la construida por la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia. Interpreta la Suprema Corte de Justicia que, corresponde apreciar la legitimidad de un acto del Estado, similar al que se enjuicia en estos autos, incidenter tantum y en caso de que efectivamente hubiera vulnerado la libertad sindical, sin declarar su nulidad, correspondería amparar la pretensión y reinstalar y condenar al pago de los salarios caídos. Debe decirse que no obsta la interpretación de la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia, que el proceso de tutela especial de la ley 17.940 remita en lo procedimental únicamente a los arts. 4 a 10 de la ley 16.011. La exclusión del art. 11 de la ley 16.011 que dispone que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto pero deja subsistente las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, no aplica al proceso de tutela especial reglado por la ley 17.940. Si como resuelve la sentencia 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia el análisis de la legitimidad del supuesto – en este caso, el acto administrativo – solo se aborda para para considerar la pretensión de reinstalación y pago de los jornales caídos, todavía será justiciable. Vale decir, permanecerá abierta la posibilidad de accionar contra él por todas las otras vías que el ordenamiento jurídico admite (acción de nulidad, acción de reparación patrimonial por lo menos) La apreciación de la legitimidad del acto incidenter tantum también se encuentra implícitamente prevista en el art. 312 de la Constitución en tanto habilita al legitimado a optar entre la reparación de los daños causados por el acto y la acción de nulidad. A su vez determina que será la ley la fuente que determine la jurisdicción. Cuando el justiciable pone en funcionamiento la petición de reparación del daño sin haber acudido a la previa anulación del acto, el tribunal aborda primero la legitimidad y lo hace incidenter tantum porque a pesar de que concluya en la ilegitimidad y ordene la reparación, no lo anula. No lo puede anular porque carece de jurisdicción. Entonces, cabría preguntarse, ¿en qué estado queda el acto administrativo? Interpretando articuladamente el ordenamiento jurídico, se responde que quedaría desaplicado por ilegítimo. Esta es la razón por la cual, otrora y siendo el titular de un juzgado de lo Contencioso Administrativo sostuve la improcedencia de exigir el agotamiento de la vía administrativa como si fuera un proceso prejudicial a la acción reparatoria. Nulidad y desaplicación de actos administrativos son institutos distintos, que atienden a hipótesis y admiten efectos también distintos. (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reparación patrimonial y agotamiento de la vía administrativa. Desaplicación de actos jurídicos. FCU, junio 2020 pag. 13) La ley 17.940 no solo prevé una vía acción para la tutela sino también garantiza el alcance de la reparación del daño – la reinstalación y los salarios caídos- y al referirse a la competencia implícitamente admite la jurisdicción. Entonces, en este caso hay un acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, un daño a un derecho humano y la pretensión de una reparación. El acto: la Resolución n. 238/2020 de la UTEC . El derecho humano: la libertad sindical. La reparación pretendida: la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Al respecto debe decirse, que el sentido de la expresión “reparación del daño” en un sentido integral restitutorio no se limita a la condena a dar dinero, sino también a hacer o llevar a cabo actos que reconstruyan lo más aproximadamente posible, la vulneración operada al derecho. En lo que a la libertad sindical refiere, la reinstalación constituye la reparación perfecta. De allí que la justicia laboral – competente especial para la tutela de la libertad sindical como ha sido incluso jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en contiendas de competencia- ostenta jurisdicción para revisar la legitimidad del acto administrativo y de concluir en su ilegitimidad, podría ordenar la reparación tasada por la ley 17.940 – reinstalación y salarios caídos – provocando la desaplicación del acto administrativo. Ello, hasta que en su caso, se promoviera la acción de nulidad ante el Tribunal de Contencioso Administrativo y ésta resultara exitosa. Cabe indicar incluso, que la jurisprudencia laboral reconoce antecedentes de desaplicación de actos administrativos. En efecto, la solución de desaplicación del acto administrativo ha sido la respuesta constante de la jurisprudencia laboral al decreto 49/2000. Esta sería la interpretación de las disposiciones normativas que mejor tutelaría el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Estado, en el sentido de que hallaría una vía eficaz y adecuada para acceder a la decisión judicial y no permitiría se produjera una situación discriminatoria con los trabajadores de la actividad privada. Por lo que entiendo que, de las interpretaciones posibles de las piezas del ordenamiento jurídico, es ésta la mas adecuada a la garantía de la garantía y al derecho a la libertad sindical. Por los fundamentos que vengo que exponer, entiendo que la Sala ostenta jurisdicción. El fondo del asunto. Ante todo, comparto el detallado análisis, fundamentación y solución del caso por la sentencia apelada. La parte actora realiza un extenso relato de hechos pero no dice por qué entiende que esos hechos son elocuentes de la vulneración del derecho a la libertad sindical. La ley 17.940 le indica que debe relatarlos y explicar por qué los vincula con su libertad sindical. Entiendo que la accionante confunde, el poder de dirección y control del empleador con acoso moral y ataque a la libertad sindical. No es novedoso decir que el empleador, tiene poder de dirigir, controlar y sancionar a todos los trabajadores, aunque se trate de un representante sindical. Pero como todo poder, está sujeto a límites que cuya satisfacción debe ser controlable, justamente para que quienes deba someterse puedan apreciar si se ubica dentro del margen de la discrecionalidad. En el caso del representante sindical, tales límites reclamarán una atención especial del empleador en la medida que resultará mayor su exposición por ejercer un derecho a la vez individual pero encarnando al colectivo de trabajadores. El límite de la legitimidad del poder del empleador en este sentido, no está en la condición de representante sindical sino en que las razones por las cuales sanciona abierta o veladamente respondan o estén motivadas en tal condición. Ahora, como de regla la motivación de un acto es de muy difícil prueba pues trata de una situación interna del agente, la ley 17.940 recogiendo la Recomendación n. 143 de OIT, ha determinado un remedio procesal especial consistente en el relevo de la prueba al trabajador que se dice afectado. Pero en contrapartida, le exige el relato de hechos concatenados a las razones de la calificación de aquellos como lesivos de la libertad sindical. A ello se suma que la accionante incluye un elenco de actos de acoso laboral que primero, no los vincula con el ejercicio de la libertad sindical y segundo, no explica la adecuación al proceso puesto en funcionamiento. Ahora bien. Desde ya la indeterminación fáctica de la demanda se presenta como una valla para la evaluación de la información probatoria producida y la gravitación de la invocada persecución sindical. Ello permite incluso, estimar contrariamente al interés de la pretensión, que conforme al relato de la misma accionante, la UTEC ya le había renovado el contrato por seis meses y le proporcionado apoyo para colaborar a sobre llevar el problema que se le planteaba. En el caso entonces, entiendo que la falla en la afirmación de los hechos principales que podrían ser elocuentes de la persecución sindical que la actora denuncia, impide apreciar la prueba reunida tanto la producida por ella como por la demandada respecto a lo que articuló como causa razonable vinculado a la actuación laboral de la accionante. A todo ello se suma que a fjs.s. 304 la demandada relató los motivos de la no renovación, motivos que tienen que ver con su desempeño, que calificó como insatisfactorios y los probó. Ello apreciado en base a las pautas culturales laborales se muestra razonable y nada tiene que ver, ni de forma explícita o implícita con el ejercicio de su actividad sindical supuestamente concretada en hechos que en el expediente no se aportaron. En consecuencia, estando la accionante Sra. Silvia Benítez en situación de carga respecto del relato de los hechos, su insatisfacción es lo que impide analizar la ilegitimidad que denuncia de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. En consecuencia entiendo, con la sentencia de primera instancia que corresponde desestimar la acción de amparo. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Doris Perla Morales Martíne z; Dra. Rita Patrón Bentancor . Ministra Discorde : Dra. María Rosina Rossi Albert VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ UBAL, MARCELO C/ UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL URUGUAY – REINSTALACION TUTELA ESPECIAL ” IUE: 000 2- 0 29110/2020 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 34/2020 del 14 de setiembre de 2020 (fs. 649 a 672 vta.) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 5º. Turno Dra. María del Carmen Corujo. - RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse no se hizo lugar a la demanda, sin especial condenación en costas y costos. 2º) Con fecha 17/09/20 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 676 a 691 vta.) agraviándose por: a) Los actos antisindicales. b) La causa razonable. c) La congruencia. d) la errónea valoración de la prueba. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, amparándose la demanda disponiéndose la reinstalación laboral de la Sra. Benítez en su cargo de Coordinadora Educativa del Centro ITR Sur de UTEC en el plazo de 24 horas. 3º) Por auto Nº 1630/2020 del 18/09/20 (fs. 693) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 1/10/20 (fs. 695 a 704) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos. 4º) Por auto Nº 1758/2020 del 1º/10/20 (fs. 705) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día se 15/10/20 recibieron los autos en esta Sede (fs. 712), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: Liminarmente cabe establecer que más allá de lo decidido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 1022/2020 del 31/8/20 (fs. 289 a 290), en el caso de autos resulta evidente la falta de jurisdicción de la justicia laboral en tanto lo que en realidad pretende la accionante es la suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo, concretamente de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional de la Sra. Silvia Benítez con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. La falta de jurisdicción para resolver la reinstalación o amparo promovido en autos parece muy claro pues la demandada es el Estado y por tanto, lo que dicta o resuelve son actos administrativos, cuya anulación corresponde únicamente al T.C.A. La Suprema Corte de Justicia, si bien determinó que entre los dos juzgados con posible competencia ésta le correspondía a la sede Laboral, lo hizo solamente en aplicación de su interpretación de las leyes 18.172 (art. 341) y de la ley 17.940 pero no tuvo en cuenta que tratándose de una cuestión que según la propia Constitución de la República corresponde a la competencia exclusiva del T.C.A. (art. 309 y ss. de la Carta), existe falta de jurisdicción de los Juzgados del Poder Judicial para intervenir en casos como el de autos, si bien resolvió sobre la competencia en sede de contienda de competencia, Y lo cierto es que la ley No. 17.940 aparece como incompatible con su aplicación a funcionarios públicos porque pasa por alto la jurisdicción exclusiva del TCA en materia de anulación de actos administrativos y ello por tanto, es ajeno a la competencia entre juzgados contenciosos y del trabajo. – Así lo ha establecido ya éste Tribunal en otros casos similares como en la sentencia SEF-0012-000034/2013 del 10/04/2013 en Base de Jurisprudencia Nacional: “ De acuerdo a la demanda, el actor es Agente de Primera del Escalafón Ejecutivo del Ministerio del Interior, del Hospital Policial, ostentando la representación del sindicato Afusanpol, señalando que por Resolución B 5719 en forma inmotivada, se lo traslado en comisión a la Dirección de Seguridad, habiendo interpuesto recurso de revocación, por entender que se trató de un traslado motivado por cuestiones sindicales, el que fue rechazado, manteniéndose firme la decisión por Resolución B 6684, compareciendo en autos para solicitar el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a su cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial”.- “ A la luz de lo solicitado, la pretensión tiene un claro sentido que apunta indirectamente a obtener la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, el que fuera objeto de recurrencia, como él mismo alegó. Y la jurisdicción para obtener esa decisión solo corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 309 de la Constitución). En ese sentido se comparte la discordia del Sr. Ministro Dr. Chediak, que luce en la sentencia agregada con la demanda (Fs. 16 y siguientes)”.- “ Por más que se pretenda decir que acá se pide el cese de un acto discriminatorio, ello no cambia que la conclusión siempre va a ser (en caso de hacer lugar al reclamo) anular el acto administrativo”.- “ La acción de reinstalación de la ley 17.940, no es una acción de amparo (se tramita como tal, pero eso no hace aplicable nada más de lo que prevé la ley de amparo, en cuanto a la provisoriedad de la medida que se disponga a través de su actuación), pero lo que se resuelve hace cosa juzgada con relación a lo que se decida ya sea disponiendo la reinstalación o cualquier otro acto discriminatorio”.- “ La ley de amparo dice que “la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo” (Art. 11), pero ello no sucede con lo que se resuelva a través de la sentencia que decide una acción de reinstalación, regida por la ley 17.940, puesto que su artículo 3 literal A, establece que la cosa juzgada en estos casos recaerá sobre la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, de lo que se deriva que no podrá ser revisto por otro medio”.- “ En función de lo antedicho, si se hiciera lugar al petitorio del actor (que según lo que surge de autos es “la reposición en el cargo” Fs. 27 Vto.) se estaría anulando el acto administrativo que dispuso su traslado, que además fue mantenido, como respuesta al recurso de revocación planteado (Fs. 3 a 10), para lo que, como se dijo, se estaría ingresando a decidir en una jurisdicción privativa del TCA, según establece la Constitución”.- “ Si se decidiera a favor de la pretensión actora, lo que se decida quedaría firme y al hacer lugar al petitorio de fojas 27 Vto., el Poder Judicial dispondría la reposición del actor a su cargo sin acudir a la acción que la Constitución prevé”.- “ No hay duda en cuanto a que por ninguna vía el Poder Judicial tiene jurisdicción para anular un acto administrativo, porque ello está vedado por la Constitución, por lo que si la interpretación de la ley 17.940 lo permitiera, sería inconstitucional, por lo que la interpretación debe hacerse partiendo de la base que, de dos interpretaciones posibles, debería acudirse a la que permite juzgar la ley como constitucional, es decir si se puede interpretar que la ley no admite que el Poder Judicial no puede pronunciarse en esos términos, es esa la interpretación que hay que realizar”.- “ No se puede decir que no se trata de una anulación sino de una acción de amparo de la ley 17.940, porque ello es obvio, pero llámese como se llame, si se pide reinstalar y se hace para el futuro y sin posibilidad de que esto sea revisto mediante el único medio que la Constitución establece (la nulidad ante el TCA), en definitiva indirectamente se anula el acto y lo hace el Poder Judicial”.- “ No se trata de que se entienda como una cuestión prejudicial, puesto que, anular un acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario es competencia del TCA y no del Poder Judicial”.- “ A raíz de ello no es necesario ingresar al tema de la aplicación del artículo 341 de la ley 18.172, para determinar que órgano del Poder Judicial sería competente”.- “ No se puede entender que en estos casos se resuelva incidenter tantum sobre la cuestión relativa a la nulidad del actor, pues, como se dijo, la cosa juzgada que hace la ley 17.974, no permite otra acción sobre el mismo hecho, dado que resuelve en forma definitiva el objeto planteado, puesto que la ley es bien clara en sus consecuencias, pues dispuesta la nulidad del acto discriminatorio hay que reinstalar, en este caso, en el puesto anterior y salvo en recurso de apelación que pudiera tener la demandada y eventual casación, no hay vía para que ello sea revisado, por lo que de hacerse lugar, el acto administrativo devendrá nulo indirectamente por decisión del Poder Judicial, cuando ello escapa a su jurisdicción”.- “ No puede decirse, que la ley 17.940 otorga competencia privativa a los juzgados de trabajo, en estos casos, porque esa competencia o mas bien jurisdicción está prevista constitucionalmente a favor del TCA, en la medida que la reinstalación en los términos, no significa otra cosa que anular un acto administrativo que dispuso lo contrario”.- “ La sede ya tuvo oportunidad de resolver una cuestión de iguales características a la presente concluyendo en el mismo sentido. En esa oportunidad se dijo: “Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna”. “ Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. (XIX Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)”. “ En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar, en tanto como es sabido para lograr la declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que, sin duda, retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley 17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley, desplace la regulación constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de la libertad sindical” (Sentencia 98 de 29 de marzo de 2011)”.- “ Dándose las mismas condiciones en el presente, no corresponde apartarse del precedente. De acuerdo a lo antedicho, corresponde confirmar la recurrida, rechazando el agravio deducido”.- “ Y además la Dra. María Rosina Rossi en su voto expresa lo siguiente: “1. El objeto del proceso reside en el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a al cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Lo que supone que ante el dictado de una resolución por parte de la Administración el accionante pretende la concreción de los efectos típicos de la declaración de nulidad: la reposición de todo al estado anterior al dictado del dispositivo”. “ I . Estamos en presencia de un acto administrativo. Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la administración y produce efectos jurídicos (Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I. pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec. 500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991).” “ III . Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna. Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ IV . La asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un debate sobre jurisdicción y no sobre competencia. La ley 17.940 realiza una asignación de competencia pero no se pronuncia sobre la jurisdicción. Ambos aspectos corresponde analizarlos contextualmente atento a la unidad y ausencia de incongruencias del ordenamiento jurídico. Estando en juego una petición de declaración de nulidad de un acto administrativo y la imposición de los efectos típicos de ello, corresponde interpretar armónicamente la ley 17.940, con los arts. 57 y 309 de la Constitución, así como con el resto de la instrumentos de Derecho Internacional del Trabajo que refieren al derecho de libertad sindical”. “ V . La ley 17.940 reconoce el derecho a cierto mecanismo procesal de protección de la libertad sindical la reparación perfecta que, interpretada contextualmente bien podría desplazar para tal objeto, el procedimiento previsto por la ley 15.869”. “ Vale decir que respetando la asignación de jurisdicción realizada por el art. 309 de la Constitución no habría obstáculo para que en lo procedimental y a los efectos del objeto en análisis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre la pretendida nulidad del acto y efectos correspondientes a través del trámite de la ley 17.940”. “ VI . El argumento que antecede así como la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo dispuesta por el art. 2 de la ley 18.569, disipa toda sospecha de trato discriminatorio entre el mecanismo de protección de la libertad sindical del trabajador de la actividad privada y el servidor del Estado”. “ Véase que en el caso, el accionante que por otra parte ya agotó la vía administrativa, respetando la asignación de jurisdicción constitucional, podría poner en funcionamiento el incidente de suspensión de la ejecución del acto ante el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. “ VII . Coadyuva con el argumento anterior que en el caso no está en juego el derecho a la libertad sindical, sino el mecanismo de protección. Si bien es cierto que la eficacia de la protección es directamente proporcional a la protección misma, no se releva trato discriminatorio alguno si se evalúan en forma articulada los derechos en juego. En tal sentido, admitiendo la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo como expresa el Profesor Cassinelli Muñoz, existen derechos ( y mecanismos de protección) propios y en algunos casos particulares, a unos u otros trabajadores. El trabajador del Estado goza de un estatuto constitucional que , en parte es compartido con el del que se “encuentra en una relación de trabajo o servicio” ( art. 53) , pero solo en parte. En algunos aspectos la reglamentación es más generoso y en otros más avara , pero entre todos ellos existe una suerte de compensación si la comparación se lleva a cabo contextualmente”. “ VIII . En otro orden, no puede compartirse el temperamento de la sentencia n. 98/2012 de la Suprema Corte de Justicia respecto al pronunciamiento acerca de la ilegitimidad del acto únicamente “incidenter tantum” por dos fundamentos. El primero, por cuanto, se releva una diferencia trascendente entre la acción de amparo reglamentada por la ley 16.011 y el amparo sindical de la ley 17.940”. “ Este consiste en que la primera, de conformidad con el art. 11 la sentencia “deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo…” Vale decir, solo hace cosa juzgada sobre el amparo, deduciéndose su carácter cautelar. En cambio, la ley 17.940 en cuanto al trámite se remite al procedimiento de la ley 16.011 pero limitado al previsto entre los arts. 4 y 10. Vale decir, que no tiene naturaleza cautelar sino que hace cosa juzgada sobre el derecho a la libertad sindical. El segundo argumento”. “ El constituyente al modificar el art. 312 de la Constitución en el año 1997, admitió primero, que la jurisdicción fuera determinada por la ley, y segundo, el pronunciamiento sobre la legitimidad del acto “incidenter tantum” , pero a los solos efectos de la reparación de los daños. A tal punto que plantea una suerte de etapas excluyentes que habilitan o impiden la persecución de la nulidad del acto a resolverse por el Tribunal”. “ Incluso podría deducirse de ello que la reparación a la que hacer referencia es por equivalente y no en especie en la medida que ello importaría lograr indirectamente el efecto de la declaración de nulidad…sin declaración de nulidad”. En definitiva, corresponde confirmar pero por otros fundamentos: la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial.” IV En el mismo sentido también puede verse la sentencia de éste Tribunal SEF -0012-000043/2015 DEL 8/04/15 dictada en los autos caratulados: “DI POLITO CARRETTO, NICOLAS y otros c/ ANCAP - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL , Recursos Tribunal Colegiado” IUE 0002-005706/2015. En conclusión, la Sala comparte la última interpretación de la Suprema Corte de Justicia, también en mayoría pero con otra integración, expresada en sentencia No. 775/2014 del 28/08/2014 de la Suprema Corte de Justicia que en lo medular entiende que, atendiendo al contenido de la pretensión, para la declaración de nulidad de un acto de la Administración, carece de jurisdicción, el Poder Judicial carece de jurisdicción para resolver el litigio. El único órgano competente para declarar la nulidad absoluta de una conducta antisindical manifestada a través de un acto administrativo es el TCA. “ Por cuanto viene de decirse, la Sala sin confirmar la declaración de improponibilidad de la demanda, compartirá con la Sede de primera instancia que carece de jurisdicción para atender la pretensión ventilada”. “ En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos, inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante”. En el mismo sentido también se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º. Turno en sentencia No. 34/2011 del 28/02/2011 en B.J.N.: “ conforme a los términos de la demanda – reiterados en la acumulación aludida (fs. 116 y ss. de los acordonados) – la médica accionante pretende por vía extraordinaria la reinstalación en sus tareas y la declaración de nulidad del cese a la luz de la previsión del art. 2 de la ley 17.940, que remite a los arts 346, 347 del Código mencionado y regula una suerte de amparo frente a situaciones de persecución sindical, según su fundamento de derecho y petitorio consecuente (fs. 9 vto.)”. “Sobre esas bases y habida cuenta de la naturaleza jurídica de ASSE, de Servicio Descentralizado - conforme a la previsión del art. 1 de la ley 18.161 antes señalada, que creó la Administración de los Servicios de Salud del Estado, dirigido y administrado por un Directorio – sus actos deben ser impugnados en la vía administrativa”. “Por tanto, le asiste razón al afirmar que no es la presente la vía adecuada para el reclamo instaurado, sino que en defensa de sus pretensos derechos conculcados, la involucrada debió movilizar los recursos del caso en el ámbito administrativo y, una vez agotada esa etapa y obtenido acto administrativo definitivo, eventualmente acudir a la anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA), órgano que por expresa disposición constitucional posee competencia privativa para entender en la anulación de actos administrativos, como en puridad aquí se pretende”. “ En ese sentido – dentro de las peculiaridades del caso concreto - también se coincide en la inaplicabilidad de la ley 17.940 en situaciones que involucren a funcionarios públicos según argumentos de Garmendia Arigón invocado en sentencia 47/07 del TAT 3º citada por al oponer la defensa (fs. 121vto./122vto. del acordonado), pues - si bien no puede dudarse que el Estado puede incurrir en conductas discriminatorias tendientes a menoscabar la libertad sindical de aquéllos y ese acto sería absolutamente nulo en el concepto del art. 1º de dicha ley – la vía procesal para lograr esa declaración no es la allí establecida sino la prevista en la Constitución, cuyo predominio frente al texto legal es ciertamente indiscutible, es decir, quien está en condiciones de declarar la nulidad del acto discriminatorio en esa especial situación es el TCA (arts. 309, 312 de la Carta)”. “A mayor abundamiento, como sostiene Rossina Rossi, “… si el supuesto discriminatorio es un acto, el trabajador del Estado no cuenta con los mecanismos de tutela de la ley 17.940, pero sí cuenta con ellos si la violación de la libertad sindical opera a través de una omisión” (Tutela de la libertad sindical en la ley 17.940 Aspectos Procesales, Protección y promoción de la libertad sindical, pgs 132, citada a fs. 274 vto.), en obvia alusión a los medios recursivos administrativos respecto a la primera hipótesis, como es el caso de autos”. “ En idéntico sentido, el TAT 3º en específica alusión al agotamiento de la vía administrativa previo a la acción anulatoria en caso de entenderse procedente la norma respecto al Estado, al afirmar “En el plano procesal y jurisdiccional y en relación a la hipótesis en que la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical del funcionario estuviera consagrada en un acto administrativo, el mismo sería absolutamente nulo, pero la vía procesal que debería ensayarse necesariamente tendría que ser la que está prevista en la Sección XVII de la Constitución de la República…”. “Y luego de advertir que esta exigencia representa un serio condicionamiento para la efectiva tutela de la libertad sindical y su presencia en el texto constitucional representa un problema, agrega “Sin embargo, su consagración en el texto constitucional no deja lugar a dudas respecto a su predominio con relación al texto legal” (sentencia 47/07 antes cit, fs. 275 vto.), lo cual sella la suerte de este litigio sin necesidad de mayores profundizaciones, más allá de compartirse o no la solución en tanto no puede obviarse que ese el derecho positivo vigente y que en todo caso razonablemente cabe concluir refleja las distintas circunstancias en que se enmarcan las relaciones estatutarias propias del derecho público respecto a las privadas, aunque nada específico prevea la ley en cuestión sobre el Estado”. En definitiva, entonces, manteniéndose la jurisprudencia anteriormente citada se declarará la falta de jurisdicción de la justicia laboral para entender en el asunto planteado en autos. - X La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales de ninguna especie por lo que las costas serán de oficio y los costos en el orden causado. Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: DECLARASE LA FALTA DE JURISDICCIÓN PARA ENTENDER EN LA PRETENSION PLANTEADA EN AUTOS. - COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE MINISTRA DISCORDE : DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA Fundamentos de la discordia : La solución al caso por la que sufrago comprende dos partes: una, el análisis y conclusiones sobre la jurisdicción y otra, el fondo del asunto. La Jurisdicción. Vuelvo a estudiar el tema de la jurisdicción y advierto que la interpretación que sustenté en casos anteriores – compartiendo la expresada por la Sala integrada – no responde de la mejor forma posible al principio de acceso a la justicia con calidad de tutela judicial efectiva, por los fundamentos que desarrollaré. A su vez, entiendo que la interpretación que ha realizado la sentencia n . 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia es la que mejor tributa tanto el principio de acceso a la justicia – eficaz y tempestivo – como el abordaje del fondo del asunto – la tutela de la libertad sindical- que en su condición de derecho humano no admite dilaciones que el mismo ordenamiento jurídico permite sortear. Eso me lleva a modificar la posición argumentativa y el resultado interpretativo que antes sustenté. (BJN, firmantes Daniel Gutiérrez, Jorge Larrieux, Jorge Ruibal; discorde Jorge Chediak, modificada por sentencia 775/2014 BJN, firmantes Jorge Chediak, Jorge Larrieux, Pérez Manrique; discordes Julio César Chalar y Jorge Ruibal) , En el caso de autos el reclamante pretendió que la demandada Universidad Tecnológica del Uruguay – que por Resolución 238/2020 declaró extinguido el vínculo funcional que los ligaba – la reintegrara restableciendo su derecho al trabajo y libertades sindicales. La Sala integrada en interpretación que compartí otrora, entiende que la petición importaría la declaración de nulidad del acto administrativo y que para ello hay carencia de jurisdicción en tanto es constitucionalmente privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que el razonamiento argumentativo del derecho aplicable, debe comenzar por la determinación del linaje del derecho sustantivo en debate. En autos, no está en juego un derecho de fuente contractual, sino de linaje del Derecho de los Humanos Laborales: la libertad sindical. Desde este lugar corresponde interpretar articuladamente las piezas del ordenamiento jurídico nacional que también se conforma con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dos premisas en el razonamiento argumentativo: Primera premisa: los derechos humanos constituyen garantías, pero son ilusorios si no se les provee de instrumentos de exigibilidad. Vale decir, de una garantía de la garantía. En Uruguay, ese instrumento de exigibilidad está reconocido como un derecho con la misma jerarquía por el art. 7 de la Constitución en tanto asegura el goce de los derechos de lo que se infiere que constituye la fuente inspiradora de la acción de amparo prevista por la ley 16.011. De allí que pueda afirmarse que ésta, constituye su reglamentación. En materia de libertad sindical, la condición de derecho humano determina la inexorable necesidad de la garantía de la garantía también resguardada a partir del art. 7 de la Constitución y reglamentada por la ley 17.940. De allí que los desarrollos doctrinarios sobre la ley 16.011, resultan aplicables al instrumento procesal de tutela de la libertad sindical que reporta la ley 17.940 En este sentido, puede verse que hace más de veinte años y cuando ya habían transcurrido diez años de la vigencia de la ley 16.011, Cassinelli Muñoz expresaba la importancia de no desatender “…la naturaleza constitucional inmediata de la acción de amparo…” por “…las consecuencias importantísimas en la interpretación de la legislación e inclusive en la aplicación del amparo contra eventuales restricciones que resulten de la interpretación de la legislación”. Agregaba, que la naturaleza directamente constitucional del derecho de amparo traía entre sus importantes consecuencias, una consistente en que “…nos guía a interpretar la ley reglamentaria de manera que no resulte restrictiva del alcance que tendría el amparo si no se hubiera dictado la ley” ( Cassinelli Muñoz, Horacio: “Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo”, publicación de la ONSC del 19/12/88, recopilada en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, 2010, pág. 1011). Segunda premisa: la interpretación del ordenamiento jurídico supone un proceso racional con el propósito de construir un tejido argumentativo controlable y cuando están involucrados derechos humanos, el proceso no puede entenderse agotado si no se aborda la confrontación entre el proyecto interpretativo y los derechos y libertades constitucionales (ampliadas por el art. 72), de modo tal de evaluar la compatibilidad entre ambos o la mejor forma de compatibilidad y concreción de ellos. Ello significa que a lo que se atiende no es al método sino al resultado de la interpretación. Solo de encastrar lo mas ajustadamente posible , el proyecto interpretativo estará legitimado. Los mismos derechos y libertades entonces, constituirán el instrumento para demostrar si el producto interpretativo es legítimo. En un caso como el de autos en el que está involucrado el derecho humano a contar con un instrumento de exigibilidad y el derecho humano a la libertad sindical, se unen la primera y la segunda premisa: se parte de los derechos y libertades, y se interpreta el ordenamiento jurídico a la luz de ellos para lograr un producto – aplicable al caso – que sea adecuado a ellos. La pregunta que correspondería hacer sería, cuál es la jurisdicción correspondiente – luego, la competencia- para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo. Desde el derecho a la libertad sindical, se observa que el plexo conformado por el art. 57 conjuntamente con el 7 de la Constitución nacional y el CIT n. 98, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de OIT del año 1998, y la ley 17.940, el Estado debe garantizar su tutela. Por su parte, en Uruguay como país ratificador de la Convención Americana de Derechos Humanos, la garantía de tutela supone, acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva. El estándar de la tutela judicial efectiva – arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos- elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos significa que no es suficiente que exista una vía procesal prevista para la tutela sino que ésta debe ser efectiva en el sentido de adecuada a la finalidad que persigue. De allí que la pregunta que abre este análisis debe ampliarse en el sentido de cuál es la interpretación de la jurisdicción aplicable en grado de tutela efectiva para procesar la libertad sindical de un trabajador servidor del Estado cuando el supuesto que inficiona el derecho – según se denuncia – es un acto administrativo. Por un lado, la ley 17.940 crea una acción de tutela especial de libertad sindical que al sustentarse en el CIT n. 98 habilita inferir que no excluye del reconocimiento del derecho a ningún trabajador. Únicamente autoriza a los Estados a determinar un alcance especial de las garantías para las fuerzas armadas y la policía. Vale decir que la articulación del CIT n. 98 con la ley 17.940 no excluye del reconocimiento del derecho y de la necesidad de tutela a los trabajadores del Estado. En el caso de autos la trabajadora demanda peticionó se condenara a la UTEC a reincorporarla en plazo de 24 horas a su cargo como Coordinadora Educativa del centro ITR Sur restableciendo su derecho al trabajo y a las libertades sindicales. Las razones que invocó consistieron en que el acto administrativo dictado por la UTEC era una represalia al ejercicio de su libertad sindical. Por otro lado, lo que habría provocado el ataque al derecho humano laboral sería la resolución n. 238/2020 o sea un acto administrativo (separable del contrato previamente pactado por ende procesable ante el TCA conforme con el dec ley 15.524) A primera vista siendo esta la fuente que se denuncia lesiva, convoca pensar en la jurisdicción exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la Administración, en ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. (art. 309 Constitución). Y con ello, y deteniendo el proceso interpretativo allí, habría que colegir que la justicia laboral carece de jurisdicción y en su lugar los trabajadores del Estado en supuestos como el de autos – acto administrativo lesivo de la libertad sindical – deberían demandar tutela ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, la contestación a la pregunta original - cuál es la jurisdicción correspondiente para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo -, podría ser contestada como : ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo . Empero, esta respuesta no logra contestar la pregunta ampliada: cuál es la jurisdicción correspondiente que garantice tutela judicial efectiva. Ello por cuanto una interpretación del ordenamiento jurídico en este sentido, arrojaría una situación de discriminación indirecta a los trabajadores del Estado respecto a la protección del derecho a la libertad sindical. Partiendo de que actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ciñe a los actos administrativo definitivos ( art. 309 Constitución) las posibilidades de exigir su derecho a la libertad sindical en este ámbito serían las siguientes: 1ro: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días ya que estando a lo que comúnmente la Administración habitualmente resuelve al borde del plazo o lo deja vencer. Agotada, podría promover un incidente de suspensión del acto enjuiciado ( art. 2 de la ley 15.869 e interpretación constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo); 2do: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días y promover la acción de tutela especial prevista por la ley 17.940. De todos modos en esta hipótesis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debería admitir que su jurisdicción abarcaría junto con la declaración de nulidad del acto antisindical la condena a reinstalar y pagar los salarios caídos. De otro modo, luego de la declaración de nulidad el trabajador debería acudir al procedimiento reparatorio. 3ro: Agotar la vía administrativa y promover directamente la demanda de nulidad y si resultara exitoso, aún tendría que enfrentarse al problema de la vía aplicable para lograr el cumplimiento de la sentencia anulatoria en el sentido de lograr la repristinación de hechos inficionados y en su caso la acción judicial de reparación de los daños. En el caso por lo menos, la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Por la primera vía, meses y por las restantes, años de tramitación… Ninguna de tales vías resulta adecuada a la urgencia de un derecho humano. Tampoco, a la libertad sindical de un trabajador del Estado. No basta con que el Estado provea remedios para la acción, sino que deben ser efectivos. La efectividad se mide de cara al derecho cuya demanda de tutela se persigue. Es el mismo derecho el que da cuenta de su urgencia. “No basta con que el recurso esté previsto formalmente sino que deber ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. “La función del recurso dentro del sistema interno, debe ser idónea para proteger la situación infringida”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 1988, par 64. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015, par 239 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf ) Incluso este panorama ha llevado a la doctrina a sustentar la procedencia de la acción de amparo prevista por la ley 16.011 contra actos administrativos lesivos de derechos humanos mientras se tramita la acción de nulidad y la sustanciación del incidente de suspensión de la ejecución. Este panorama es elocuente de que esta interpretación desconocería totalmente el mandato de tutela judicial efectiva que exige el pronunciamiento judicial en un plazo razonable. Existiría formalmente el instrumento de garantía, pero no sería adecuado a la urgencia del derecho sustantivo en juego en su condición de derecho humano. Vale decir, desatendería totalmente el estándar de efectividad de la vía judicial de tutela. Incluso comparada con la vía de acción prevista por la ley 17.940, daría cuenta de una situación de discriminación inadmisible e injustificable respecto a un trabajador cuyo empleador no sea el Estado. Concretamente, años de tramitación para lograr un pronunciamiento acerca de la demanda de tutela de un derecho humano, constituye una negación al derecho de acceso a la justicia tempestivo y eficaz derivado de una interpretación argumentativa. En consecuencia, si se continúa razonamiento – como se señaló en la segunda premisa – y se confronta este proyecto interpretativo con los principios y libertades – instrumentales y sustantivo- involucrados, resulta palmario que esta interpretación no sortea el test de legitimidad que se planteó en la premisa. Por cuanto viene de plantearse, la interpretación que mejor atiende las exigencias de cada una de las piezas jurídicas que al servicio de justicia corresponde estimar, es la construida por la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia. Interpreta la Suprema Corte de Justicia que, corresponde apreciar la legitimidad de un acto del Estado, similar al que se enjuicia en estos autos, incidenter tantum y en caso de que efectivamente hubiera vulnerado la libertad sindical, sin declarar su nulidad, correspondería amparar la pretensión y reinstalar y condenar al pago de los salarios caídos. Debe decirse que no obsta la interpretación de la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia, que el proceso de tutela especial de la ley 17.940 remita en lo procedimental únicamente a los arts. 4 a 10 de la ley 16.011. La exclusión del art. 11 de la ley 16.011 que dispone que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto pero deja subsistente las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, no aplica al proceso de tutela especial reglado por la ley 17.940. Si como resuelve la sentencia 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia el análisis de la legitimidad del supuesto – en este caso, el acto administrativo – solo se aborda para para considerar la pretensión de reinstalación y pago de los jornales caídos, todavía será justiciable. Vale decir, permanecerá abierta la posibilidad de accionar contra él por todas las otras vías que el ordenamiento jurídico admite (acción de nulidad, acción de reparación patrimonial por lo menos) La apreciación de la legitimidad del acto incidenter tantum también se encuentra implícitamente prevista en el art. 312 de la Constitución en tanto habilita al legitimado a optar entre la reparación de los daños causados por el acto y la acción de nulidad. A su vez determina que será la ley la fuente que determine la jurisdicción. Cuando el justiciable pone en funcionamiento la petición de reparación del daño sin haber acudido a la previa anulación del acto, el tribunal aborda primero la legitimidad y lo hace incidenter tantum porque a pesar de que concluya en la ilegitimidad y ordene la reparación, no lo anula. No lo puede anular porque carece de jurisdicción. Entonces, cabría preguntarse, ¿en qué estado queda el acto administrativo? Interpretando articuladamente el ordenamiento jurídico, se responde que quedaría desaplicado por ilegítimo. Esta es la razón por la cual, otrora y siendo el titular de un juzgado de lo Contencioso Administrativo sostuve la improcedencia de exigir el agotamiento de la vía administrativa como si fuera un proceso prejudicial a la acción reparatoria. Nulidad y desaplicación de actos administrativos son institutos distintos, que atienden a hipótesis y admiten efectos también distintos. (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reparación patrimonial y agotamiento de la vía administrativa. Desaplicación de actos jurídicos. FCU, junio 2020 pag. 13) La ley 17.940 no solo prevé una vía acción para la tutela sino también garantiza el alcance de la reparación del daño – la reinstalación y los salarios caídos- y al referirse a la competencia implícitamente admite la jurisdicción. Entonces, en este caso hay un acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, un daño a un derecho humano y la pretensión de una reparación. El acto: la Resolución n. 238/2020 de la UTEC . El derecho humano: la libertad sindical. La reparación pretendida: la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Al respecto debe decirse, que el sentido de la expresión “reparación del daño” en un sentido integral restitutorio no se limita a la condena a dar dinero, sino también a hacer o llevar a cabo actos que reconstruyan lo más aproximadamente posible, la vulneración operada al derecho. En lo que a la libertad sindical refiere, la reinstalación constituye la reparación perfecta. De allí que la justicia laboral – competente especial para la tutela de la libertad sindical como ha sido incluso jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en contiendas de competencia- ostenta jurisdicción para revisar la legitimidad del acto administrativo y de concluir en su ilegitimidad, podría ordenar la reparación tasada por la ley 17.940 – reinstalación y salarios caídos – provocando la desaplicación del acto administrativo. Ello, hasta que en su caso, se promoviera la acción de nulidad ante el Tribunal de Contencioso Administrativo y ésta resultara exitosa. Cabe indicar incluso, que la jurisprudencia laboral reconoce antecedentes de desaplicación de actos administrativos. En efecto, la solución de desaplicación del acto administrativo ha sido la respuesta constante de la jurisprudencia laboral al decreto 49/2000. Esta sería la interpretación de las disposiciones normativas que mejor tutelaría el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Estado, en el sentido de que hallaría una vía eficaz y adecuada para acceder a la decisión judicial y no permitiría se produjera una situación discriminatoria con los trabajadores de la actividad privada. Por lo que entiendo que, de las interpretaciones posibles de las piezas del ordenamiento jurídico, es ésta la mas adecuada a la garantía de la garantía y al derecho a la libertad sindical. Por los fundamentos que vengo que exponer, entiendo que la Sala ostenta jurisdicción. El fondo del asunto. Ante todo, comparto el detallado análisis, fundamentación y solución del caso por la sentencia apelada. La parte actora realiza un extenso relato de hechos pero no dice por qué entiende que esos hechos son elocuentes de la vulneración del derecho a la libertad sindical. La ley 17.940 le indica que debe relatarlos y explicar por qué los vincula con su libertad sindical. Entiendo que la accionante confunde, el poder de dirección y control del empleador con acoso moral y ataque a la libertad sindical. No es novedoso decir que el empleador, tiene poder de dirigir, controlar y sancionar a todos los trabajadores, aunque se trate de un representante sindical. Pero como todo poder, está sujeto a límites que cuya satisfacción debe ser controlable, justamente para que quienes deba someterse puedan apreciar si se ubica dentro del margen de la discrecionalidad. En el caso del representante sindical, tales límites reclamarán una atención especial del empleador en la medida que resultará mayor su exposición por ejercer un derecho a la vez individual pero encarnando al colectivo de trabajadores. El límite de la legitimidad del poder del empleador en este sentido, no está en la condición de representante sindical sino en que las razones por las cuales sanciona abierta o veladamente respondan o estén motivadas en tal condición. Ahora, como de regla la motivación de un acto es de muy difícil prueba pues trata de una situación interna del agente, la ley 17.940 recogiendo la Recomendación n. 143 de OIT, ha determinado un remedio procesal especial consistente en el relevo de la prueba al trabajador que se dice afectado. Pero en contrapartida, le exige el relato de hechos concatenados a las razones de la calificación de aquellos como lesivos de la libertad sindical. A ello se suma que la accionante incluye un elenco de actos de acoso laboral que primero, no los vincula con el ejercicio de la libertad sindical y segundo, no explica la adecuación al proceso puesto en funcionamiento. Ahora bien. Desde ya la indeterminación fáctica de la demanda se presenta como una valla para la evaluación de la información probatoria producida y la gravitación de la invocada persecución sindical. Ello permite incluso, estimar contrariamente al interés de la pretensión, que conforme al relato de la misma accionante, la UTEC ya le había renovado el contrato por seis meses y le proporcionado apoyo para colaborar a sobre llevar el problema que se le planteaba. En el caso entonces, entiendo que la falla en la afirmación de los hechos principales que podrían ser elocuentes de la persecución sindical que la actora denuncia, impide apreciar la prueba reunida tanto la producida por ella como por la demandada respecto a lo que articuló como causa razonable vinculado a la actuación laboral de la accionante. A todo ello se suma que a fjs.s. 304 la demandada relató los motivos de la no renovación, motivos que tienen que ver con su desempeño, que calificó como insatisfactorios y los probó. Ello apreciado en base a las pautas culturales laborales se muestra razonable y nada tiene que ver, ni de forma explícita o implícita con el ejercicio de su actividad sindical supuestamente concretada en hechos que en el expediente no se aportaron. En consecuencia, estando la accionante Sra. Silvia Benítez en situación de carga respecto del relato de los hechos, su insatisfacción es lo que impide analizar la ilegitimidad que denuncia de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. En consecuencia entiendo, con la sentencia de primera instancia que corresponde desestimar la acción de amparo. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LE P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; } SENTENCIA DEFINITIVA Nº 247/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Doris Perla Morales Martínez; Dra. Rita Patrón Bentancor . Ministra Discorde : Dra. María Rosina Rossi Albert 23 DE OCTUBRE DE 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ UBAL, MARCELO C/ UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL URUGUAY – REINSTALACION TUTELA ESPECIAL ” IUE: 000 2- 0 29110/2020 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 34/2020 del 14 de setiembre de 2020 (fs. 649 a 672 vta.) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 5º. Turno Dra. María del Carmen Corujo. - RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse no se hizo lugar a la demanda, sin especial condenación en costas y costos. 2º) Con fecha 17/09/20 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 676 a 691 vta.) agraviándose por: a) Los actos antisindicales. b) La causa razonable. c) La congruencia. d) la errónea valoración de la prueba. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, amparándose la demanda disponiéndose la reinstalación laboral de la Sra. Benítez en su cargo de Coordinadora Educativa del Centro ITR Sur de UTEC en el plazo de 24 horas. 3º) Por auto Nº 1630/2020 del 18/09/20 (fs. 693) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 1/10/20 (fs. 695 a 704) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos. 4º) Por auto Nº 1758/2020 del 1º/10/20 (fs. 705) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día se 15/10/20 recibieron los autos en esta Sede (fs. 712), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: Liminarmente cabe establecer que más allá de lo decidido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 1022/2020 del 31/8/20 (fs. 289 a 290), en el caso de autos resulta evidente la falta de jurisdicción de la justicia laboral en tanto lo que en realidad pretende la accionante es la suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo, concretamente de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional de la Sra. Silvia Benítez con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. La falta de jurisdicción para resolver la reinstalación o amparo promovido en autos parece muy claro pues la demandada es el Estado y por tanto, lo que dicta o resuelve son actos administrativos, cuya anulación corresponde únicamente al T.C.A. La Suprema Corte de Justicia, si bien determinó que entre los dos juzgados con posible competencia ésta le correspondía a la sede Laboral, lo hizo solamente en aplicación de su interpretación de las leyes 18.172 (art. 341) y de la ley 17.940 pero no tuvo en cuenta que tratándose de una cuestión que según la propia Constitución de la República corresponde a la competencia exclusiva del T.C.A. (art. 309 y ss. de la Carta), existe falta de jurisdicción de los Juzgados del Poder Judicial para intervenir en casos como el de autos, si bien resolvió sobre la competencia en sede de contienda de competencia, Y lo cierto es que la ley No. 17.940 aparece como incompatible con su aplicación a funcionarios públicos porque pasa por alto la jurisdicción exclusiva del TCA en materia de anulación de actos administrativos y ello por tanto, es ajeno a la competencia entre juzgados contenciosos y del trabajo. – Así lo ha establecido ya éste Tribunal en otros casos similares como en la sentencia SEF-0012-000034/2013 del 10/04/2013 en Base de Jurisprudencia Nacional: “De acuerdo a la demanda, el actor es Agente de Primera del Escalafón Ejecutivo del Ministerio del Interior, del Hospital Policial, ostentando la representación del sindicato Afusanpol, señalando que por Resolución B 5719 en forma inmotivada, se lo traslado en comisión a la Dirección de Seguridad, habiendo interpuesto recurso de revocación, por entender que se trató de un traslado motivado por cuestiones sindicales, el que fue rechazado, manteniéndose firme la decisión por Resolución B 6684, compareciendo en autos para solicitar el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a su cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial”.- “A la luz de lo solicitado, la pretensión tiene un claro sentido que apunta indirectamente a obtener la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, el que fuera objeto de recurrencia, como él mismo alegó. Y la jurisdicción para obtener esa decisión solo corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 309 de la Constitución). En ese sentido se comparte la discordia del Sr. Ministro Dr. Chediak, que luce en la sentencia agregada con la demanda (Fs. 16 y siguientes)”.- “Por más que se pretenda decir que acá se pide el cese de un acto discriminatorio, ello no cambia que la conclusión siempre va a ser (en caso de hacer lugar al reclamo) anular el acto administrativo”.- “La acción de reinstalación de la ley 17.940, no es una acción de amparo (se tramita como tal, pero eso no hace aplicable nada más de lo que prevé la ley de amparo, en cuanto a la provisoriedad de la medida que se disponga a través de su actuación), pero lo que se resuelve hace cosa juzgada con relación a lo que se decida ya sea disponiendo la reinstalación o cualquier otro acto discriminatorio”.- “La ley de amparo dice que “la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo” (Art. 11), pero ello no sucede con lo que se resuelva a través de la sentencia que decide una acción de reinstalación, regida por la ley 17.940, puesto que su artículo 3 literal A, establece que la cosa juzgada en estos casos recaerá sobre la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, de lo que se deriva que no podrá ser revisto por otro medio”.- “En función de lo antedicho, si se hiciera lugar al petitorio del actor (que según lo que surge de autos es “la reposición en el cargo” Fs. 27 Vto.) se estaría anulando el acto administrativo que dispuso su traslado, que además fue mantenido, como respuesta al recurso de revocación planteado (Fs. 3 a 10), para lo que, como se dijo, se estaría ingresando a decidir en una jurisdicción privativa del TCA, según establece la Constitución”.- “Si se decidiera a favor de la pretensión actora, lo que se decida quedaría firme y al hacer lugar al petitorio de fojas 27 Vto., el Poder Judicial dispondría la reposición del actor a su cargo sin acudir a la acción que la Constitución prevé”.- “No hay duda en cuanto a que por ninguna vía el Poder Judicial tiene jurisdicción para anular un acto administrativo, porque ello está vedado por la Constitución, por lo que si la interpretación de la ley 17.940 lo permitiera, sería inconstitucional, por lo que la interpretación debe hacerse partiendo de la base que, de dos interpretaciones posibles, debería acudirse a la que permite juzgar la ley como constitucional, es decir si se puede interpretar que la ley no admite que el Poder Judicial no puede pronunciarse en esos términos, es esa la interpretación que hay que realizar”.- “No se puede decir que no se trata de una anulación sino de una acción de amparo de la ley 17.940, porque ello es obvio, pero llámese como se llame, si se pide reinstalar y se hace para el futuro y sin posibilidad de que esto sea revisto mediante el único medio que la Constitución establece (la nulidad ante el TCA), en definitiva indirectamente se anula el acto y lo hace el Poder Judicial”.- “No se trata de que se entienda como una cuestión prejudicial, puesto que, anular un acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario es competencia del TCA y no del Poder Judicial”.- “A raíz de ello no es necesario ingresar al tema de la aplicación del artículo 341 de la ley 18.172, para determinar que órgano del Poder Judicial sería competente”.- “No se puede entender que en estos casos se resuelva incidenter tantum sobre la cuestión relativa a la nulidad del actor, pues, como se dijo, la cosa juzgada que hace la ley 17.974, no permite otra acción sobre el mismo hecho, dado que resuelve en forma definitiva el objeto planteado, puesto que la ley es bien clara en sus consecuencias, pues dispuesta la nulidad del acto discriminatorio hay que reinstalar, en este caso, en el puesto anterior y salvo en recurso de apelación que pudiera tener la demandada y eventual casación, no hay vía para que ello sea revisado, por lo que de hacerse lugar, el acto administrativo devendrá nulo indirectamente por decisión del Poder Judicial, cuando ello escapa a su jurisdicción”.- “No puede decirse, que la ley 17.940 otorga competencia privativa a los juzgados de trabajo, en estos casos, porque esa competencia o mas bien jurisdicción está prevista constitucionalmente a favor del TCA, en la medida que la reinstalación en los términos, no significa otra cosa que anular un acto administrativo que dispuso lo contrario”.- “La sede ya tuvo oportunidad de resolver una cuestión de iguales características a la presente concluyendo en el mismo sentido. En esa oportunidad se dijo: “Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna”. “Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. (XIX Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)”. “En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar, en tanto como es sabido para lograr la declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que, sin duda, retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley 17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley, desplace la regulación constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de la libertad sindical” (Sentencia 98 de 29 de marzo de 2011)”.- “Dándose las mismas condiciones en el presente, no corresponde apartarse del precedente. De acuerdo a lo antedicho, corresponde confirmar la recurrida, rechazando el agravio deducido”.- “Y además la Dra. María Rosina Rossi en su voto expresa lo siguiente: “1. El objeto del proceso reside en el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a al cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Lo que supone que ante el dictado de una resolución por parte de la Administración el accionante pretende la concreción de los efectos típicos de la declaración de nulidad: la reposición de todo al estado anterior al dictado del dispositivo”. “ I . Estamos en presencia de un acto administrativo. Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la administración y produce efectos jurídicos (Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I. pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec. 500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991).” “ III . Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna. Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ IV . La asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un debate sobre jurisdicción y no sobre competencia. La ley 17.940 realiza una asignación de competencia pero no se pronuncia sobre la jurisdicción. Ambos aspectos corresponde analizarlos contextualmente atento a la unidad y ausencia de incongruencias del ordenamiento jurídico. Estando en juego una petición de declaración de nulidad de un acto administrativo y la imposición de los efectos típicos de ello, corresponde interpretar armónicamente la ley 17.940, con los arts. 57 y 309 de la Constitución, así como con el resto de la instrumentos de Derecho Internacional del Trabajo que refieren al derecho de libertad sindical”. “ V . La ley 17.940 reconoce el derecho a cierto mecanismo procesal de protección de la libertad sindical la reparación perfecta que, interpretada contextualmente bien podría desplazar para tal objeto, el procedimiento previsto por la ley 15.869”. “Vale decir que respetando la asignación de jurisdicción realizada por el art. 309 de la Constitución no habría obstáculo para que en lo procedimental y a los efectos del objeto en análisis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre la pretendida nulidad del acto y efectos correspondientes a través del trámite de la ley 17.940”. “ VI . El argumento que antecede así como la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo dispuesta por el art. 2 de la ley 18.569, disipa toda sospecha de trato discriminatorio entre el mecanismo de protección de la libertad sindical del trabajador de la actividad privada y el servidor del Estado”. “Véase que en el caso, el accionante que por otra parte ya agotó la vía administrativa, respetando la asignación de jurisdicción constitucional, podría poner en funcionamiento el incidente de suspensión de la ejecución del acto ante el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. “ VII . Coadyuva con el argumento anterior que en el caso no está en juego el derecho a la libertad sindical, sino el mecanismo de protección. Si bien es cierto que la eficacia de la protección es directamente proporcional a la protección misma, no se releva trato discriminatorio alguno si se evalúan en forma articulada los derechos en juego. En tal sentido, admitiendo la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo como expresa el Profesor Cassinelli Muñoz, existen derechos ( y mecanismos de protección) propios y en algunos casos particulares, a unos u otros trabajadores. El trabajador del Estado goza de un estatuto constitucional que , en parte es compartido con el del que se “encuentra en una relación de trabajo o servicio” ( art. 53) , pero solo en parte. En algunos aspectos la reglamentación es más generoso y en otros más avara , pero entre todos ellos existe una suerte de compensación si la comparación se lleva a cabo contextualmente”. “ VIII . En otro orden, no puede compartirse el temperamento de la sentencia n. 98/2012 de la Suprema Corte de Justicia respecto al pronunciamiento acerca de la ilegitimidad del acto únicamente “incidenter tantum” por dos fundamentos. El primero, por cuanto, se releva una diferencia trascendente entre la acción de amparo reglamentada por la ley 16.011 y el amparo sindical de la ley 17.940”. “Este consiste en que la primera, de conformidad con el art. 11 la sentencia “deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo…” Vale decir, solo hace cosa juzgada sobre el amparo, deduciéndose su carácter cautelar. En cambio, la ley 17.940 en cuanto al trámite se remite al procedimiento de la ley 16.011 pero limitado al previsto entre los arts. 4 y 10. Vale decir, que no tiene naturaleza cautelar sino que hace cosa juzgada sobre el derecho a la libertad sindical. El segundo argumento”. “El constituyente al modificar el art. 312 de la Constitución en el año 1997, admitió primero, que la jurisdicción fuera determinada por la ley, y segundo, el pronunciamiento sobre la legitimidad del acto “incidenter tantum” , pero a los solos efectos de la reparación de los daños. A tal punto que plantea una suerte de etapas excluyentes que habilitan o impiden la persecución de la nulidad del acto a resolverse por el Tribunal”. “Incluso podría deducirse de ello que la reparación a la que hacer referencia es por equivalente y no en especie en la medida que ello importaría lograr indirectamente el efecto de la declaración de nulidad…sin declaración de nulidad”. En definitiva, corresponde confirmar pero por otros fundamentos: la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial.” IV En el mismo sentido también puede verse la sentencia de éste Tribunal SEF -0012-000043/2015 DEL 8/04/15 dictada en los autos caratulados: “DI POLITO CARRETTO, NICOLAS y otros c/ ANCAP - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL , Recursos Tribunal Colegiado” IUE 0002-005706/2015. En conclusión, la Sala comparte la última interpretación de la Suprema Corte de Justicia, también en mayoría pero con otra integración, expresada en sentencia No. 775/2014 del 28/08/2014 de la Suprema Corte de Justicia que en lo medular entiende que, atendiendo al contenido de la pretensión, para la declaración de nulidad de un acto de la Administración, carece de jurisdicción, el Poder Judicial carece de jurisdicción para resolver el litigio. El único órgano competente para declarar la nulidad absoluta de una conducta antisindical manifestada a través de un acto administrativo es el TCA. “Por cuanto viene de decirse, la Sala sin confirmar la declaración de improponibilidad de la demanda, compartirá con la Sede de primera instancia que carece de jurisdicción para atender la pretensión ventilada”. “En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos, inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante”. En el mismo sentido también se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º. Turno en sentencia No. 34/2011 del 28/02/2011 en B.J.N.: “conforme a los términos de la demanda – reiterados en la acumulación aludida (fs. 116 y ss. de los acordonados) – la médica accionante pretende por vía extraordinaria la reinstalación en sus tareas y la declaración de nulidad del cese a la luz de la previsión del art. 2 de la ley 17.940, que remite a los arts 346, 347 del Código mencionado y regula una suerte de amparo frente a situaciones de persecución sindical, según su fundamento de derecho y petitorio consecuente (fs. 9 vto.)”. “Sobre esas bases y habida cuenta de la naturaleza jurídica de ASSE, de Servicio Descentralizado - conforme a la previsión del art. 1 de la ley 18.161 antes señalada, que creó la Administración de los Servicios de Salud del Estado, dirigido y administrado por un Directorio – sus actos deben ser impugnados en la vía administrativa”. “Por tanto, le asiste razón al afirmar que no es la presente la vía adecuada para el reclamo instaurado, sino que en defensa de sus pretensos derechos conculcados, la involucrada debió movilizar los recursos del caso en el ámbito administrativo y, una vez agotada esa etapa y obtenido acto administrativo definitivo, eventualmente acudir a la anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA), órgano que por expresa disposición constitucional posee competencia privativa para entender en la anulación de actos administrativos, como en puridad aquí se pretende”. “En ese sentido – dentro de las peculiaridades del caso concreto - también se coincide en la inaplicabilidad de la ley 17.940 en situaciones que involucren a funcionarios públicos según argumentos de Garmendia Arigón invocado en sentencia 47/07 del TAT 3º citada por al oponer la defensa (fs. 121vto./122vto. del acordonado), pues - si bien no puede dudarse que el Estado puede incurrir en conductas discriminatorias tendientes a menoscabar la libertad sindical de aquéllos y ese acto sería absolutamente nulo en el concepto del art. 1º de dicha ley – la vía procesal para lograr esa declaración no es la allí establecida sino la prevista en la Constitución, cuyo predominio frente al texto legal es ciertamente indiscutible, es decir, quien está en condiciones de declarar la nulidad del acto discriminatorio en esa especial situación es el TCA (arts. 309, 312 de la Carta)”. “A mayor abundamiento, como sostiene Rossina Rossi, “… si el supuesto discriminatorio es un acto, el trabajador del Estado no cuenta con los mecanismos de tutela de la ley 17.940, pero sí cuenta con ellos si la violación de la libertad sindical opera a través de una omisión” (Tutela de la libertad sindical en la ley 17.940 Aspectos Procesales, Protección y promoción de la libertad sindical, pgs 132, citada a fs. 274 vto.), en obvia alusión a los medios recursivos administrativos respecto a la primera hipótesis, como es el caso de autos”. “En idéntico sentido, el TAT 3º en específica alusión al agotamiento de la vía administrativa previo a la acción anulatoria en caso de entenderse procedente la norma respecto al Estado, al afirmar “En el plano procesal y jurisdiccional y en relación a la hipótesis en que la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical del funcionario estuviera consagrada en un acto administrativo, el mismo sería absolutamente nulo, pero la vía procesal que debería ensayarse necesariamente tendría que ser la que está prevista en la Sección XVII de la Constitución de la República…”. “Y luego de advertir que esta exigencia representa un serio condicionamiento para la efectiva tutela de la libertad sindical y su presencia en el texto constitucional representa un problema, agrega “Sin embargo, su consagración en el texto constitucional no deja lugar a dudas respecto a su predominio con relación al texto legal” (sentencia 47/07 antes cit, fs. 275 vto.), lo cual sella la suerte de este litigio sin necesidad de mayores profundizaciones, más allá de compartirse o no la solución en tanto no puede obviarse que ese el derecho positivo vigente y que en todo caso razonablemente cabe concluir refleja las distintas circunstancias en que se enmarcan las relaciones estatutarias propias del derecho público respecto a las privadas, aunque nada específico prevea la ley en cuestión sobre el Estado”. En definitiva, entonces, manteniéndose la jurisprudencia anteriormente citada se declarará la falta de jurisdicción de la justicia laboral para entender en el asunto planteado en autos. - X La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales de ninguna especie por lo que las costas serán de oficio y los costos en el orden causado. Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: DECLARASE LA FALTA DE JURISDICCIÓN PARA ENTENDER EN LA PRETENSION PLANTEADA EN AUTOS. - COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE MINISTRA DISCORDE : DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA Fundamentos de la discordia : La solución al caso por la que sufrago comprende dos partes: una, el análisis y conclusiones sobre la jurisdicción y otra, el fondo del asunto. La Jurisdicción. Vuelvo a estudiar el tema de la jurisdicción y advierto que la interpretación que sustenté en casos anteriores – compartiendo la expresada por la Sala integrada – no responde de la mejor forma posible al principio de acceso a la justicia con calidad de tutela judicial efectiva, por los fundamentos que desarrollaré. A su vez, entiendo que la interpretación que ha realizado la sentencia n . 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia es la que mejor tributa tanto el principio de acceso a la justicia – eficaz y tempestivo – como el abordaje del fondo del asunto – la tutela de la libertad sindical- que en su condición de derecho humano no admite dilaciones que el mismo ordenamiento jurídico permite sortear. Eso me lleva a modificar la posición argumentativa y el resultado interpretativo que antes sustenté. (BJN, firmantes Daniel Gutiérrez, Jorge Larrieux, Jorge Ruibal; discorde Jorge Chediak, modificada por sentencia 775/2014 BJN, firmantes Jorge Chediak, Jorge Larrieux, Pérez Manrique; discordes Julio César Chalar y Jorge Ruibal) , En el caso de autos el reclamante pretendió que la demandada Universidad Tecnológica del Uruguay – que por Resolución 238/2020 declaró extinguido el vínculo funcional que los ligaba – la reintegrara restableciendo su derecho al trabajo y libertades sindicales. La Sala integrada en interpretación que compartí otrora, entiende que la petición importaría la declaración de nulidad del acto administrativo y que para ello hay carencia de jurisdicción en tanto es constitucionalmente privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que el razonamiento argumentativo del derecho aplicable, debe comenzar por la determinación del linaje del derecho sustantivo en debate. En autos, no está en juego un derecho de fuente contractual, sino de linaje del Derecho de los Humanos Laborales: la libertad sindical. Desde este lugar corresponde interpretar articuladamente las piezas del ordenamiento jurídico nacional que también se conforma con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dos premisas en el razonamiento argumentativo: Primera premisa: los derechos humanos constituyen garantías, pero son ilusorios si no se les provee de instrumentos de exigibilidad. Vale decir, de una garantía de la garantía. En Uruguay, ese instrumento de exigibilidad está reconocido como un derecho con la misma jerarquía por el art. 7 de la Constitución en tanto asegura el goce de los derechos de lo que se infiere que constituye la fuente inspiradora de la acción de amparo prevista por la ley 16.011. De allí que pueda afirmarse que ésta, constituye su reglamentación. En materia de libertad sindical, la condición de derecho humano determina la inexorable necesidad de la garantía de la garantía también resguardada a partir del art. 7 de la Constitución y reglamentada por la ley 17.940. De allí que los desarrollos doctrinarios sobre la ley 16.011, resultan aplicables al instrumento procesal de tutela de la libertad sindical que reporta la ley 17.940 En este sentido, puede verse que hace más de veinte años y cuando ya habían transcurrido diez años de la vigencia de la ley 16.011, Cassinelli Muñoz expresaba la importancia de no desatender “…la naturaleza constitucional inmediata de la acción de amparo…” por “…las consecuencias importantísimas en la interpretación de la legislación e inclusive en la aplicación del amparo contra eventuales restricciones que resulten de la interpretación de la legislación”. Agregaba, que la naturaleza directamente constitucional del derecho de amparo traía entre sus importantes consecuencias, una consistente en que “…nos guía a interpretar la ley reglamentaria de manera que no resulte restrictiva del alcance que tendría el amparo si no se hubiera dictado la ley” ( Cassinelli Muñoz, Horacio: “Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo”, publicación de la ONSC del 19/12/88, recopilada en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, 2010, pág. 1011). Segunda premisa: la interpretación del ordenamiento jurídico supone un proceso racional con el propósito de construir un tejido argumentativo controlable y cuando están involucrados derechos humanos, el proceso no puede entenderse agotado si no se aborda la confrontación entre el proyecto interpretativo y los derechos y libertades constitucionales (ampliadas por el art. 72), de modo tal de evaluar la compatibilidad entre ambos o la mejor forma de compatibilidad y concreción de ellos. Ello significa que a lo que se atiende no es al método sino al resultado de la interpretación. Solo de encastrar lo mas ajustadamente posible , el proyecto interpretativo estará legitimado. Los mismos derechos y libertades entonces, constituirán el instrumento para demostrar si el producto interpretativo es legítimo. En un caso como el de autos en el que está involucrado el derecho humano a contar con un instrumento de exigibilidad y el derecho humano a la libertad sindical, se unen la primera y la segunda premisa: se parte de los derechos y libertades, y se interpreta el ordenamiento jurídico a la luz de ellos para lograr un producto – aplicable al caso – que sea adecuado a ellos. La pregunta que correspondería hacer sería, cuál es la jurisdicción correspondiente – luego, la competencia- para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo. Desde el derecho a la libertad sindical, se observa que el plexo conformado por el art. 57 conjuntamente con el 7 de la Constitución nacional y el CIT n. 98, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de OIT del año 1998, y la ley 17.940, el Estado debe garantizar su tutela. Por su parte, en Uruguay como país ratificador de la Convención Americana de Derechos Humanos, la garantía de tutela supone, acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva. El estándar de la tutela judicial efectiva – arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos- elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos significa que no es suficiente que exista una vía procesal prevista para la tutela sino que ésta debe ser efectiva en el sentido de adecuada a la finalidad que persigue. De allí que la pregunta que abre este análisis debe ampliarse en el sentido de cuál es la interpretación de la jurisdicción aplicable en grado de tutela efectiva para procesar la libertad sindical de un trabajador servidor del Estado cuando el supuesto que inficiona el derecho – según se denuncia – es un acto administrativo. Por un lado, la ley 17.940 crea una acción de tutela especial de libertad sindical que al sustentarse en el CIT n. 98 habilita inferir que no excluye del reconocimiento del derecho a ningún trabajador. Únicamente autoriza a los Estados a determinar un alcance especial de las garantías para las fuerzas armadas y la policía. Vale decir que la articulación del CIT n. 98 con la ley 17.940 no excluye del reconocimiento del derecho y de la necesidad de tutela a los trabajadores del Estado. En el caso de autos la trabajadora demanda peticionó se condenara a la UTEC a reincorporarla en plazo de 24 horas a su cargo como Coordinadora Educativa del centro ITR Sur restableciendo su derecho al trabajo y a las libertades sindicales. Las razones que invocó consistieron en que el acto administrativo dictado por la UTEC era una represalia al ejercicio de su libertad sindical. Por otro lado, lo que habría provocado el ataque al derecho humano laboral sería la resolución n. 238/2020 o sea un acto administrativo (separable del contrato previamente pactado por ende procesable ante el TCA conforme con el dec ley 15.524) A primera vista siendo esta la fuente que se denuncia lesiva, convoca pensar en la jurisdicción exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la Administración, en ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. (art. 309 Constitución). Y con ello, y deteniendo el proceso interpretativo allí, habría que colegir que la justicia laboral carece de jurisdicción y en su lugar los trabajadores del Estado en supuestos como el de autos – acto administrativo lesivo de la libertad sindical – deberían demandar tutela ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, la contestación a la pregunta original - cuál es la jurisdicción correspondiente para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo -, podría ser contestada como : ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo . Empero, esta respuesta no logra contestar la pregunta ampliada: cuál es la jurisdicción correspondiente que garantice tutela judicial efectiva. Ello por cuanto una interpretación del ordenamiento jurídico en este sentido, arrojaría una situación de discriminación indirecta a los trabajadores del Estado respecto a la protección del derecho a la libertad sindical. Partiendo de que actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ciñe a los actos administrativo definitivos ( art. 309 Constitución) las posibilidades de exigir su derecho a la libertad sindical en este ámbito serían las siguientes: 1ro: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días ya que estando a lo que comúnmente la Administración habitualmente resuelve al borde del plazo o lo deja vencer. Agotada, podría promover un incidente de suspensión del acto enjuiciado ( art. 2 de la ley 15.869 e interpretación constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo); 2do: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días y promover la acción de tutela especial prevista por la ley 17.940. De todos modos en esta hipótesis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debería admitir que su jurisdicción abarcaría junto con la declaración de nulidad del acto antisindical la condena a reinstalar y pagar los salarios caídos. De otro modo, luego de la declaración de nulidad el trabajador debería acudir al procedimiento reparatorio. 3ro: Agotar la vía administrativa y promover directamente la demanda de nulidad y si resultara exitoso, aún tendría que enfrentarse al problema de la vía aplicable para lograr el cumplimiento de la sentencia anulatoria en el sentido de lograr la repristinación de hechos inficionados y en su caso la acción judicial de reparación de los daños. En el caso por lo menos, la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Por la primera vía, meses y por las restantes, años de tramitación… Ninguna de tales vías resulta adecuada a la urgencia de un derecho humano. Tampoco, a la libertad sindical de un trabajador del Estado. No basta con que el Estado provea remedios para la acción, sino que deben ser efectivos. La efectividad se mide de cara al derecho cuya demanda de tutela se persigue. Es el mismo derecho el que da cuenta de su urgencia. “No basta con que el recurso esté previsto formalmente sino que deber ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. “La función del recurso dentro del sistema interno, debe ser idónea para proteger la situación infringida”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 1988, par 64. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015, par 239 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf ) Incluso este panorama ha llevado a la doctrina a sustentar la procedencia de la acción de amparo prevista por la ley 16.011 contra actos administrativos lesivos de derechos humanos mientras se tramita la acción de nulidad y la sustanciación del incidente de suspensión de la ejecución. Este panorama es elocuente de que esta interpretación desconocería totalmente el mandato de tutela judicial efectiva que exige el pronunciamiento judicial en un plazo razonable. Existiría formalmente el instrumento de garantía, pero no sería adecuado a la urgencia del derecho sustantivo en juego en su condición de derecho humano. Vale decir, desatendería totalmente el estándar de efectividad de la vía judicial de tutela. Incluso comparada con la vía de acción prevista por la ley 17.940, daría cuenta de una situación de discriminación inadmisible e injustificable respecto a un trabajador cuyo empleador no sea el Estado. Concretamente, años de tramitación para lograr un pronunciamiento acerca de la demanda de tutela de un derecho humano, constituye una negación al derecho de acceso a la justicia tempestivo y eficaz derivado de una interpretación argumentativa. En consecuencia, si se continúa razonamiento – como se señaló en la segunda premisa – y se confronta este proyecto interpretativo con los principios y libertades – instrumentales y sustantivo- involucrados, resulta palmario que esta interpretación no sortea el test de legitimidad que se planteó en la premisa. Por cuanto viene de plantearse, la interpretación que mejor atiende las exigencias de cada una de las piezas jurídicas que al servicio de justicia corresponde estimar, es la construida por la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia. Interpreta la Suprema Corte de Justicia que, corresponde apreciar la legitimidad de un acto del Estado, similar al que se enjuicia en estos autos, incidenter tantum y en caso de que efectivamente hubiera vulnerado la libertad sindical, sin declarar su nulidad, correspondería amparar la pretensión y reinstalar y condenar al pago de los salarios caídos. Debe decirse que no obsta la interpretación de la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia, que el proceso de tutela especial de la ley 17.940 remita en lo procedimental únicamente a los arts. 4 a 10 de la ley 16.011. La exclusión del art. 11 de la ley 16.011 que dispone que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto pero deja subsistente las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, no aplica al proceso de tutela especial reglado por la ley 17.940. Si como resuelve la sentencia 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia el análisis de la legitimidad del supuesto – en este caso, el acto administrativo – solo se aborda para para considerar la pretensión de reinstalación y pago de los jornales caídos, todavía será justiciable. Vale decir, permanecerá abierta la posibilidad de accionar contra él por todas las otras vías que el ordenamiento jurídico admite (acción de nulidad, acción de reparación patrimonial por lo menos) La apreciación de la legitimidad del acto incidenter tantum también se encuentra implícitamente prevista en el art. 312 de la Constitución en tanto habilita al legitimado a optar entre la reparación de los daños causados por el acto y la acción de nulidad. A su vez determina que será la ley la fuente que determine la jurisdicción. Cuando el justiciable pone en funcionamiento la petición de reparación del daño sin haber acudido a la previa anulación del acto, el tribunal aborda primero la legitimidad y lo hace incidenter tantum porque a pesar de que concluya en la ilegitimidad y ordene la reparación, no lo anula. No lo puede anular porque carece de jurisdicción. Entonces, cabría preguntarse, ¿en qué estado queda el acto administrativo? Interpretando articuladamente el ordenamiento jurídico, se responde que quedaría desaplicado por ilegítimo. Esta es la razón por la cual, otrora y siendo el titular de un juzgado de lo Contencioso Administrativo sostuve la improcedencia de exigir el agotamiento de la vía administrativa como si fuera un proceso prejudicial a la acción reparatoria. Nulidad y desaplicación de actos administrativos son institutos distintos, que atienden a hipótesis y admiten efectos también distintos. (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reparación patrimonial y agotamiento de la vía administrativa. Desaplicación de actos jurídicos. FCU, junio 2020 pag. 13) La ley 17.940 no solo prevé una vía acción para la tutela sino también garantiza el alcance de la reparación del daño – la reinstalación y los salarios caídos- y al referirse a la competencia implícitamente admite la jurisdicción. Entonces, en este caso hay un acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, un daño a un derecho humano y la pretensión de una reparación. El acto: la Resolución n. 238/2020 de la UTEC . El derecho humano: la libertad sindical. La reparación pretendida: la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Al respecto debe decirse, que el sentido de la expresión “reparación del daño” en un sentido integral restitutorio no se limita a la condena a dar dinero, sino también a hacer o llevar a cabo actos que reconstruyan lo más aproximadamente posible, la vulneración operada al derecho. En lo que a la libertad sindical refiere, la reinstalación constituye la reparación perfecta. De allí que la justicia laboral – competente especial para la tutela de la libertad sindical como ha sido incluso jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en contiendas de competencia- ostenta jurisdicción para revisar la legitimidad del acto administrativo y de concluir en su ilegitimidad, podría ordenar la reparación tasada por la ley 17.940 – reinstalación y salarios caídos – provocando la desaplicación del acto administrativo. Ello, hasta que en su caso, se promoviera la acción de nulidad ante el Tribunal de Contencioso Administrativo y ésta resultara exitosa. Cabe indicar incluso, que la jurisprudencia laboral reconoce antecedentes de desaplicación de actos administrativos. En efecto, la solución de desaplicación del acto administrativo ha sido la respuesta constante de la jurisprudencia laboral al decreto 49/2000. Esta sería la interpretación de las disposiciones normativas que mejor tutelaría el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Estado, en el sentido de que hallaría una vía eficaz y adecuada para acceder a la decisión judicial y no permitiría se produjera una situación discriminatoria con los trabajadores de la actividad privada. Por lo que entiendo que, de las interpretaciones posibles de las piezas del ordenamiento jurídico, es ésta la mas adecuada a la garantía de la garantía y al derecho a la libertad sindical. Por los fundamentos que vengo que exponer, entiendo que la Sala ostenta jurisdicción. El fondo del asunto. Ante todo, comparto el detallado análisis, fundamentación y solución del caso por la sentencia apelada. La parte actora realiza un extenso relato de hechos pero no dice por qué entiende que esos hechos son elocuentes de la vulneración del derecho a la libertad sindical. La ley 17.940 le indica que debe relatarlos y explicar por qué los vincula con su libertad sindical. Entiendo que la accionante confunde, el poder de dirección y control del empleador con acoso moral y ataque a la libertad sindical. No es novedoso decir que el empleador, tiene poder de dirigir, controlar y sancionar a todos los trabajadores, aunque se trate de un representante sindical. Pero como todo poder, está sujeto a límites que cuya satisfacción debe ser controlable, justamente para que quienes deba someterse puedan apreciar si se ubica dentro del margen de la discrecionalidad. En el caso del representante sindical, tales límites reclamarán una atención especial del empleador en la medida que resultará mayor su exposición por ejercer un derecho a la vez individual pero encarnando al colectivo de trabajadores. El límite de la legitimidad del poder del empleador en este sentido, no está en la condición de representante sindical sino en que las razones por las cuales sanciona abierta o veladamente respondan o estén motivadas en tal condición. Ahora, como de regla la motivación de un acto es de muy difícil prueba pues trata de una situación interna del agente, la ley 17.940 recogiendo la Recomendación n. 143 de OIT, ha determinado un remedio procesal especial consistente en el relevo de la prueba al trabajador que se dice afectado. Pero en contrapartida, le exige el relato de hechos concatenados a las razones de la calificación de aquellos como lesivos de la libertad sindical. A ello se suma que la accionante incluye un elenco de actos de acoso laboral que primero, no los vincula con el ejercicio de la libertad sindical y segundo, no explica la adecuación al proceso puesto en funcionamiento. Ahora bien. Desde ya la indeterminación fáctica de la demanda se presenta como una valla para la evaluación de la información probatoria producida y la gravitación de la invocada persecución sindical. Ello permite incluso, estimar contrariamente al interés de la pretensión, que conforme al relato de la misma accionante, la UTEC ya le había renovado el contrato por seis meses y le proporcionado apoyo para colaborar a sobre llevar el problema que se le planteaba. En el caso entonces, entiendo que la falla en la afirmación de los hechos principales que podrían ser elocuentes de la persecución sindical que la actora denuncia, impide apreciar la prueba reunida tanto la producida por ella como por la demandada respecto a lo que articuló como causa razonable vinculado a la actuación laboral de la accionante. A todo ello se suma que a fjs.s. 304 la demandada relató los motivos de la no renovación, motivos que tienen que ver con su desempeño, que calificó como insatisfactorios y los probó. Ello apreciado en base a las pautas culturales laborales se muestra razonable y nada tiene que ver, ni de forma explícita o implícita con el ejercicio de su actividad sindical supuestamente concretada en hechos que en el expediente no se aportaron. En consecuencia, estando la accionante Sra. Silvia Benítez en situación de carga respecto del relato de los hechos, su insatisfacción es lo que impide analizar la ilegitimidad que denuncia de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. En consecuencia entiendo, con la sentencia de primera instancia que corresponde desestimar la acción de amparo. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA TRADA SENTENCIA DEFINITIVA TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Doris Perla Morales Martíne z; Dra. Rita Patrón Bentancor . Ministra Discorde : Dra. María Rosina Rossi Albert VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ UBAL, MARCELO C/ UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL URUGUAY – REINSTALACION TUTELA ESPECIAL ” IUE: 000 2- 0 29110/2020 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 34/2020 del 14 de setiembre de 2020 (fs. 649 a 672 vta.) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 5º. Turno Dra. María del Carmen Corujo. - RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse no se hizo lugar a la demanda, sin especial condenación en costas y costos. 2º) Con fecha 17/09/20 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 676 a 691 vta.) agraviándose por: a) Los actos antisindicales. b) La causa razonable. c) La congruencia. d) la errónea valoración de la prueba. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, amparándose la demanda disponiéndose la reinstalación laboral de la Sra. Benítez en su cargo de Coordinadora Educativa del Centro ITR Sur de UTEC en el plazo de 24 horas. 3º) Por auto Nº 1630/2020 del 18/09/20 (fs. 693) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 1/10/20 (fs. 695 a 704) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos. 4º) Por auto Nº 1758/2020 del 1º/10/20 (fs. 705) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día se 15/10/20 recibieron los autos en esta Sede (fs. 712), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: Liminarmente cabe establecer que más allá de lo decidido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 1022/2020 del 31/8/20 (fs. 289 a 290), en el caso de autos resulta evidente la falta de jurisdicción de la justicia laboral en tanto lo que en realidad pretende la accionante es la suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo, concretamente de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional de la Sra. Silvia Benítez con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. La falta de jurisdicción para resolver la reinstalación o amparo promovido en autos parece muy claro pues la demandada es el Estado y por tanto, lo que dicta o resuelve son actos administrativos, cuya anulación corresponde únicamente al T.C.A. La Suprema Corte de Justicia, si bien determinó que entre los dos juzgados con posible competencia ésta le correspondía a la sede Laboral, lo hizo solamente en aplicación de su interpretación de las leyes 18.172 (art. 341) y de la ley 17.940 pero no tuvo en cuenta que tratándose de una cuestión que según la propia Constitución de la República corresponde a la competencia exclusiva del T.C.A. (art. 309 y ss. de la Carta), existe falta de jurisdicción de los Juzgados del Poder Judicial para intervenir en casos como el de autos, si bien resolvió sobre la competencia en sede de contienda de competencia, Y lo cierto es que la ley No. 17.940 aparece como incompatible con su aplicación a funcionarios públicos porque pasa por alto la jurisdicción exclusiva del TCA en materia de anulación de actos administrativos y ello por tanto, es ajeno a la competencia entre juzgados contenciosos y del trabajo. – Así lo ha establecido ya éste Tribunal en otros casos similares como en la sentencia SEF-0012-000034/2013 del 10/04/2013 en Base de Jurisprudencia Nacional: “ De acuerdo a la demanda, el actor es Agente de Primera del Escalafón Ejecutivo del Ministerio del Interior, del Hospital Policial, ostentando la representación del sindicato Afusanpol, señalando que por Resolución B 5719 en forma inmotivada, se lo traslado en comisión a la Dirección de Seguridad, habiendo interpuesto recurso de revocación, por entender que se trató de un traslado motivado por cuestiones sindicales, el que fue rechazado, manteniéndose firme la decisión por Resolución B 6684, compareciendo en autos para solicitar el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a su cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial”.- “ A la luz de lo solicitado, la pretensión tiene un claro sentido que apunta indirectamente a obtener la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, el que fuera objeto de recurrencia, como él mismo alegó. Y la jurisdicción para obtener esa decisión solo corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 309 de la Constitución). En ese sentido se comparte la discordia del Sr. Ministro Dr. Chediak, que luce en la sentencia agregada con la demanda (Fs. 16 y siguientes)”.- “ Por más que se pretenda decir que acá se pide el cese de un acto discriminatorio, ello no cambia que la conclusión siempre va a ser (en caso de hacer lugar al reclamo) anular el acto administrativo”.- “ La acción de reinstalación de la ley 17.940, no es una acción de amparo (se tramita como tal, pero eso no hace aplicable nada más de lo que prevé la ley de amparo, en cuanto a la provisoriedad de la medida que se disponga a través de su actuación), pero lo que se resuelve hace cosa juzgada con relación a lo que se decida ya sea disponiendo la reinstalación o cualquier otro acto discriminatorio”.- “ La ley de amparo dice que “la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo” (Art. 11), pero ello no sucede con lo que se resuelva a través de la sentencia que decide una acción de reinstalación, regida por la ley 17.940, puesto que su artículo 3 literal A, establece que la cosa juzgada en estos casos recaerá sobre la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, de lo que se deriva que no podrá ser revisto por otro medio”.- “ En función de lo antedicho, si se hiciera lugar al petitorio del actor (que según lo que surge de autos es “la reposición en el cargo” Fs. 27 Vto.) se estaría anulando el acto administrativo que dispuso su traslado, que además fue mantenido, como respuesta al recurso de revocación planteado (Fs. 3 a 10), para lo que, como se dijo, se estaría ingresando a decidir en una jurisdicción privativa del TCA, según establece la Constitución”.- “ Si se decidiera a favor de la pretensión actora, lo que se decida quedaría firme y al hacer lugar al petitorio de fojas 27 Vto., el Poder Judicial dispondría la reposición del actor a su cargo sin acudir a la acción que la Constitución prevé”.- “ No hay duda en cuanto a que por ninguna vía el Poder Judicial tiene jurisdicción para anular un acto administrativo, porque ello está vedado por la Constitución, por lo que si la interpretación de la ley 17.940 lo permitiera, sería inconstitucional, por lo que la interpretación debe hacerse partiendo de la base que, de dos interpretaciones posibles, debería acudirse a la que permite juzgar la ley como constitucional, es decir si se puede interpretar que la ley no admite que el Poder Judicial no puede pronunciarse en esos términos, es esa la interpretación que hay que realizar”.- “ No se puede decir que no se trata de una anulación sino de una acción de amparo de la ley 17.940, porque ello es obvio, pero llámese como se llame, si se pide reinstalar y se hace para el futuro y sin posibilidad de que esto sea revisto mediante el único medio que la Constitución establece (la nulidad ante el TCA), en definitiva indirectamente se anula el acto y lo hace el Poder Judicial”.- “ No se trata de que se entienda como una cuestión prejudicial, puesto que, anular un acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario es competencia del TCA y no del Poder Judicial”.- “ A raíz de ello no es necesario ingresar al tema de la aplicación del artículo 341 de la ley 18.172, para determinar que órgano del Poder Judicial sería competente”.- “ No se puede entender que en estos casos se resuelva incidenter tantum sobre la cuestión relativa a la nulidad del actor, pues, como se dijo, la cosa juzgada que hace la ley 17.974, no permite otra acción sobre el mismo hecho, dado que resuelve en forma definitiva el objeto planteado, puesto que la ley es bien clara en sus consecuencias, pues dispuesta la nulidad del acto discriminatorio hay que reinstalar, en este caso, en el puesto anterior y salvo en recurso de apelación que pudiera tener la demandada y eventual casación, no hay vía para que ello sea revisado, por lo que de hacerse lugar, el acto administrativo devendrá nulo indirectamente por decisión del Poder Judicial, cuando ello escapa a su jurisdicción”.- “ No puede decirse, que la ley 17.940 otorga competencia privativa a los juzgados de trabajo, en estos casos, porque esa competencia o mas bien jurisdicción está prevista constitucionalmente a favor del TCA, en la medida que la reinstalación en los términos, no significa otra cosa que anular un acto administrativo que dispuso lo contrario”.- “ La sede ya tuvo oportunidad de resolver una cuestión de iguales características a la presente concluyendo en el mismo sentido. En esa oportunidad se dijo: “Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna”. “ Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. (XIX Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)”. “ En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar, en tanto como es sabido para lograr la declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que, sin duda, retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley 17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley, desplace la regulación constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de la libertad sindical” (Sentencia 98 de 29 de marzo de 2011)”.- “ Dándose las mismas condiciones en el presente, no corresponde apartarse del precedente. De acuerdo a lo antedicho, corresponde confirmar la recurrida, rechazando el agravio deducido”.- “ Y además la Dra. María Rosina Rossi en su voto expresa lo siguiente: “1. El objeto del proceso reside en el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a al cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Lo que supone que ante el dictado de una resolución por parte de la Administración el accionante pretende la concreción de los efectos típicos de la declaración de nulidad: la reposición de todo al estado anterior al dictado del dispositivo”. “ I . Estamos en presencia de un acto administrativo. Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la administración y produce efectos jurídicos (Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I. pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec. 500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991).” “ III . Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna. Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ IV . La asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un debate sobre jurisdicción y no sobre competencia. La ley 17.940 realiza una asignación de competencia pero no se pronuncia sobre la jurisdicción. Ambos aspectos corresponde analizarlos contextualmente atento a la unidad y ausencia de incongruencias del ordenamiento jurídico. Estando en juego una petición de declaración de nulidad de un acto administrativo y la imposición de los efectos típicos de ello, corresponde interpretar armónicamente la ley 17.940, con los arts. 57 y 309 de la Constitución, así como con el resto de la instrumentos de Derecho Internacional del Trabajo que refieren al derecho de libertad sindical”. “ V . La ley 17.940 reconoce el derecho a cierto mecanismo procesal de protección de la libertad sindical la reparación perfecta que, interpretada contextualmente bien podría desplazar para tal objeto, el procedimiento previsto por la ley 15.869”. “ Vale decir que respetando la asignación de jurisdicción realizada por el art. 309 de la Constitución no habría obstáculo para que en lo procedimental y a los efectos del objeto en análisis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre la pretendida nulidad del acto y efectos correspondientes a través del trámite de la ley 17.940”. “ VI . El argumento que antecede así como la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo dispuesta por el art. 2 de la ley 18.569, disipa toda sospecha de trato discriminatorio entre el mecanismo de protección de la libertad sindical del trabajador de la actividad privada y el servidor del Estado”. “ Véase que en el caso, el accionante que por otra parte ya agotó la vía administrativa, respetando la asignación de jurisdicción constitucional, podría poner en funcionamiento el incidente de suspensión de la ejecución del acto ante el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. “ VII . Coadyuva con el argumento anterior que en el caso no está en juego el derecho a la libertad sindical, sino el mecanismo de protección. Si bien es cierto que la eficacia de la protección es directamente proporcional a la protección misma, no se releva trato discriminatorio alguno si se evalúan en forma articulada los derechos en juego. En tal sentido, admitiendo la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo como expresa el Profesor Cassinelli Muñoz, existen derechos ( y mecanismos de protección) propios y en algunos casos particulares, a unos u otros trabajadores. El trabajador del Estado goza de un estatuto constitucional que , en parte es compartido con el del que se “encuentra en una relación de trabajo o servicio” ( art. 53) , pero solo en parte. En algunos aspectos la reglamentación es más generoso y en otros más avara , pero entre todos ellos existe una suerte de compensación si la comparación se lleva a cabo contextualmente”. “ VIII . En otro orden, no puede compartirse el temperamento de la sentencia n. 98/2012 de la Suprema Corte de Justicia respecto al pronunciamiento acerca de la ilegitimidad del acto únicamente “incidenter tantum” por dos fundamentos. El primero, por cuanto, se releva una diferencia trascendente entre la acción de amparo reglamentada por la ley 16.011 y el amparo sindical de la ley 17.940”. “ Este consiste en que la primera, de conformidad con el art. 11 la sentencia “deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo…” Vale decir, solo hace cosa juzgada sobre el amparo, deduciéndose su carácter cautelar. En cambio, la ley 17.940 en cuanto al trámite se remite al procedimiento de la ley 16.011 pero limitado al previsto entre los arts. 4 y 10. Vale decir, que no tiene naturaleza cautelar sino que hace cosa juzgada sobre el derecho a la libertad sindical. El segundo argumento”. “ El constituyente al modificar el art. 312 de la Constitución en el año 1997, admitió primero, que la jurisdicción fuera determinada por la ley, y segundo, el pronunciamiento sobre la legitimidad del acto “incidenter tantum” , pero a los solos efectos de la reparación de los daños. A tal punto que plantea una suerte de etapas excluyentes que habilitan o impiden la persecución de la nulidad del acto a resolverse por el Tribunal”. “ Incluso podría deducirse de ello que la reparación a la que hacer referencia es por equivalente y no en especie en la medida que ello importaría lograr indirectamente el efecto de la declaración de nulidad…sin declaración de nulidad”. En definitiva, corresponde confirmar pero por otros fundamentos: la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial.” IV En el mismo sentido también puede verse la sentencia de éste Tribunal SEF -0012-000043/2015 DEL 8/04/15 dictada en los autos caratulados: “DI POLITO CARRETTO, NICOLAS y otros c/ ANCAP - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL , Recursos Tribunal Colegiado” IUE 0002-005706/2015. En conclusión, la Sala comparte la última interpretación de la Suprema Corte de Justicia, también en mayoría pero con otra integración, expresada en sentencia No. 775/2014 del 28/08/2014 de la Suprema Corte de Justicia que en lo medular entiende que, atendiendo al contenido de la pretensión, para la declaración de nulidad de un acto de la Administración, carece de jurisdicción, el Poder Judicial carece de jurisdicción para resolver el litigio. El único órgano competente para declarar la nulidad absoluta de una conducta antisindical manifestada a través de un acto administrativo es el TCA. “ Por cuanto viene de decirse, la Sala sin confirmar la declaración de improponibilidad de la demanda, compartirá con la Sede de primera instancia que carece de jurisdicción para atender la pretensión ventilada”. “ En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos, inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante”. En el mismo sentido también se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º. Turno en sentencia No. 34/2011 del 28/02/2011 en B.J.N.: “ conforme a los términos de la demanda – reiterados en la acumulación aludida (fs. 116 y ss. de los acordonados) – la médica accionante pretende por vía extraordinaria la reinstalación en sus tareas y la declaración de nulidad del cese a la luz de la previsión del art. 2 de la ley 17.940, que remite a los arts 346, 347 del Código mencionado y regula una suerte de amparo frente a situaciones de persecución sindical, según su fundamento de derecho y petitorio consecuente (fs. 9 vto.)”. “Sobre esas bases y habida cuenta de la naturaleza jurídica de ASSE, de Servicio Descentralizado - conforme a la previsión del art. 1 de la ley 18.161 antes señalada, que creó la Administración de los Servicios de Salud del Estado, dirigido y administrado por un Directorio – sus actos deben ser impugnados en la vía administrativa”. “Por tanto, le asiste razón al afirmar que no es la presente la vía adecuada para el reclamo instaurado, sino que en defensa de sus pretensos derechos conculcados, la involucrada debió movilizar los recursos del caso en el ámbito administrativo y, una vez agotada esa etapa y obtenido acto administrativo definitivo, eventualmente acudir a la anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA), órgano que por expresa disposición constitucional posee competencia privativa para entender en la anulación de actos administrativos, como en puridad aquí se pretende”. “ En ese sentido – dentro de las peculiaridades del caso concreto - también se coincide en la inaplicabilidad de la ley 17.940 en situaciones que involucren a funcionarios públicos según argumentos de Garmendia Arigón invocado en sentencia 47/07 del TAT 3º citada por al oponer la defensa (fs. 121vto./122vto. del acordonado), pues - si bien no puede dudarse que el Estado puede incurrir en conductas discriminatorias tendientes a menoscabar la libertad sindical de aquéllos y ese acto sería absolutamente nulo en el concepto del art. 1º de dicha ley – la vía procesal para lograr esa declaración no es la allí establecida sino la prevista en la Constitución, cuyo predominio frente al texto legal es ciertamente indiscutible, es decir, quien está en condiciones de declarar la nulidad del acto discriminatorio en esa especial situación es el TCA (arts. 309, 312 de la Carta)”. “A mayor abundamiento, como sostiene Rossina Rossi, “… si el supuesto discriminatorio es un acto, el trabajador del Estado no cuenta con los mecanismos de tutela de la ley 17.940, pero sí cuenta con ellos si la violación de la libertad sindical opera a través de una omisión” (Tutela de la libertad sindical en la ley 17.940 Aspectos Procesales, Protección y promoción de la libertad sindical, pgs 132, citada a fs. 274 vto.), en obvia alusión a los medios recursivos administrativos respecto a la primera hipótesis, como es el caso de autos”. “ En idéntico sentido, el TAT 3º en específica alusión al agotamiento de la vía administrativa previo a la acción anulatoria en caso de entenderse procedente la norma respecto al Estado, al afirmar “En el plano procesal y jurisdiccional y en relación a la hipótesis en que la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical del funcionario estuviera consagrada en un acto administrativo, el mismo sería absolutamente nulo, pero la vía procesal que debería ensayarse necesariamente tendría que ser la que está prevista en la Sección XVII de la Constitución de la República…”. “Y luego de advertir que esta exigencia representa un serio condicionamiento para la efectiva tutela de la libertad sindical y su presencia en el texto constitucional representa un problema, agrega “Sin embargo, su consagración en el texto constitucional no deja lugar a dudas respecto a su predominio con relación al texto legal” (sentencia 47/07 antes cit, fs. 275 vto.), lo cual sella la suerte de este litigio sin necesidad de mayores profundizaciones, más allá de compartirse o no la solución en tanto no puede obviarse que ese el derecho positivo vigente y que en todo caso razonablemente cabe concluir refleja las distintas circunstancias en que se enmarcan las relaciones estatutarias propias del derecho público respecto a las privadas, aunque nada específico prevea la ley en cuestión sobre el Estado”. En definitiva, entonces, manteniéndose la jurisprudencia anteriormente citada se declarará la falta de jurisdicción de la justicia laboral para entender en el asunto planteado en autos. - X La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales de ninguna especie por lo que las costas serán de oficio y los costos en el orden causado. Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: DECLARASE LA FALTA DE JURISDICCIÓN PARA ENTENDER EN LA PRETENSION PLANTEADA EN AUTOS. - COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE MINISTRA DISCORDE : DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA Fundamentos de la discordia : La solución al caso por la que sufrago comprende dos partes: una, el análisis y conclusiones sobre la jurisdicción y otra, el fondo del asunto. La Jurisdicción. Vuelvo a estudiar el tema de la jurisdicción y advierto que la interpretación que sustenté en casos anteriores – compartiendo la expresada por la Sala integrada – no responde de la mejor forma posible al principio de acceso a la justicia con calidad de tutela judicial efectiva, por los fundamentos que desarrollaré. A su vez, entiendo que la interpretación que ha realizado la sentencia n . 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia es la que mejor tributa tanto el principio de acceso a la justicia – eficaz y tempestivo – como el abordaje del fondo del asunto – la tutela de la libertad sindical- que en su condición de derecho humano no admite dilaciones que el mismo ordenamiento jurídico permite sortear. Eso me lleva a modificar la posición argumentativa y el resultado interpretativo que antes sustenté. (BJN, firmantes Daniel Gutiérrez, Jorge Larrieux, Jorge Ruibal; discorde Jorge Chediak, modificada por sentencia 775/2014 BJN, firmantes Jorge Chediak, Jorge Larrieux, Pérez Manrique; discordes Julio César Chalar y Jorge Ruibal) , En el caso de autos el reclamante pretendió que la demandada Universidad Tecnológica del Uruguay – que por Resolución 238/2020 declaró extinguido el vínculo funcional que los ligaba – la reintegrara restableciendo su derecho al trabajo y libertades sindicales. La Sala integrada en interpretación que compartí otrora, entiende que la petición importaría la declaración de nulidad del acto administrativo y que para ello hay carencia de jurisdicción en tanto es constitucionalmente privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que el razonamiento argumentativo del derecho aplicable, debe comenzar por la determinación del linaje del derecho sustantivo en debate. En autos, no está en juego un derecho de fuente contractual, sino de linaje del Derecho de los Humanos Laborales: la libertad sindical. Desde este lugar corresponde interpretar articuladamente las piezas del ordenamiento jurídico nacional que también se conforma con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dos premisas en el razonamiento argumentativo: Primera premisa: los derechos humanos constituyen garantías, pero son ilusorios si no se les provee de instrumentos de exigibilidad. Vale decir, de una garantía de la garantía. En Uruguay, ese instrumento de exigibilidad está reconocido como un derecho con la misma jerarquía por el art. 7 de la Constitución en tanto asegura el goce de los derechos de lo que se infiere que constituye la fuente inspiradora de la acción de amparo prevista por la ley 16.011. De allí que pueda afirmarse que ésta, constituye su reglamentación. En materia de libertad sindical, la condición de derecho humano determina la inexorable necesidad de la garantía de la garantía también resguardada a partir del art. 7 de la Constitución y reglamentada por la ley 17.940. De allí que los desarrollos doctrinarios sobre la ley 16.011, resultan aplicables al instrumento procesal de tutela de la libertad sindical que reporta la ley 17.940 En este sentido, puede verse que hace más de veinte años y cuando ya habían transcurrido diez años de la vigencia de la ley 16.011, Cassinelli Muñoz expresaba la importancia de no desatender “…la naturaleza constitucional inmediata de la acción de amparo…” por “…las consecuencias importantísimas en la interpretación de la legislación e inclusive en la aplicación del amparo contra eventuales restricciones que resulten de la interpretación de la legislación”. Agregaba, que la naturaleza directamente constitucional del derecho de amparo traía entre sus importantes consecuencias, una consistente en que “…nos guía a interpretar la ley reglamentaria de manera que no resulte restrictiva del alcance que tendría el amparo si no se hubiera dictado la ley” ( Cassinelli Muñoz, Horacio: “Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo”, publicación de la ONSC del 19/12/88, recopilada en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, 2010, pág. 1011). Segunda premisa: la interpretación del ordenamiento jurídico supone un proceso racional con el propósito de construir un tejido argumentativo controlable y cuando están involucrados derechos humanos, el proceso no puede entenderse agotado si no se aborda la confrontación entre el proyecto interpretativo y los derechos y libertades constitucionales (ampliadas por el art. 72), de modo tal de evaluar la compatibilidad entre ambos o la mejor forma de compatibilidad y concreción de ellos. Ello significa que a lo que se atiende no es al método sino al resultado de la interpretación. Solo de encastrar lo mas ajustadamente posible , el proyecto interpretativo estará legitimado. Los mismos derechos y libertades entonces, constituirán el instrumento para demostrar si el producto interpretativo es legítimo. En un caso como el de autos en el que está involucrado el derecho humano a contar con un instrumento de exigibilidad y el derecho humano a la libertad sindical, se unen la primera y la segunda premisa: se parte de los derechos y libertades, y se interpreta el ordenamiento jurídico a la luz de ellos para lograr un producto – aplicable al caso – que sea adecuado a ellos. La pregunta que correspondería hacer sería, cuál es la jurisdicción correspondiente – luego, la competencia- para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo. Desde el derecho a la libertad sindical, se observa que el plexo conformado por el art. 57 conjuntamente con el 7 de la Constitución nacional y el CIT n. 98, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de OIT del año 1998, y la ley 17.940, el Estado debe garantizar su tutela. Por su parte, en Uruguay como país ratificador de la Convención Americana de Derechos Humanos, la garantía de tutela supone, acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva. El estándar de la tutela judicial efectiva – arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos- elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos significa que no es suficiente que exista una vía procesal prevista para la tutela sino que ésta debe ser efectiva en el sentido de adecuada a la finalidad que persigue. De allí que la pregunta que abre este análisis debe ampliarse en el sentido de cuál es la interpretación de la jurisdicción aplicable en grado de tutela efectiva para procesar la libertad sindical de un trabajador servidor del Estado cuando el supuesto que inficiona el derecho – según se denuncia – es un acto administrativo. Por un lado, la ley 17.940 crea una acción de tutela especial de libertad sindical que al sustentarse en el CIT n. 98 habilita inferir que no excluye del reconocimiento del derecho a ningún trabajador. Únicamente autoriza a los Estados a determinar un alcance especial de las garantías para las fuerzas armadas y la policía. Vale decir que la articulación del CIT n. 98 con la ley 17.940 no excluye del reconocimiento del derecho y de la necesidad de tutela a los trabajadores del Estado. En el caso de autos la trabajadora demanda peticionó se condenara a la UTEC a reincorporarla en plazo de 24 horas a su cargo como Coordinadora Educativa del centro ITR Sur restableciendo su derecho al trabajo y a las libertades sindicales. Las razones que invocó consistieron en que el acto administrativo dictado por la UTEC era una represalia al ejercicio de su libertad sindical. Por otro lado, lo que habría provocado el ataque al derecho humano laboral sería la resolución n. 238/2020 o sea un acto administrativo (separable del contrato previamente pactado por ende procesable ante el TCA conforme con el dec ley 15.524) A primera vista siendo esta la fuente que se denuncia lesiva, convoca pensar en la jurisdicción exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la Administración, en ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. (art. 309 Constitución). Y con ello, y deteniendo el proceso interpretativo allí, habría que colegir que la justicia laboral carece de jurisdicción y en su lugar los trabajadores del Estado en supuestos como el de autos – acto administrativo lesivo de la libertad sindical – deberían demandar tutela ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, la contestación a la pregunta original - cuál es la jurisdicción correspondiente para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo -, podría ser contestada como : ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo . Empero, esta respuesta no logra contestar la pregunta ampliada: cuál es la jurisdicción correspondiente que garantice tutela judicial efectiva. Ello por cuanto una interpretación del ordenamiento jurídico en este sentido, arrojaría una situación de discriminación indirecta a los trabajadores del Estado respecto a la protección del derecho a la libertad sindical. Partiendo de que actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ciñe a los actos administrativo definitivos ( art. 309 Constitución) las posibilidades de exigir su derecho a la libertad sindical en este ámbito serían las siguientes: 1ro: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días ya que estando a lo que comúnmente la Administración habitualmente resuelve al borde del plazo o lo deja vencer. Agotada, podría promover un incidente de suspensión del acto enjuiciado ( art. 2 de la ley 15.869 e interpretación constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo); 2do: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días y promover la acción de tutela especial prevista por la ley 17.940. De todos modos en esta hipótesis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debería admitir que su jurisdicción abarcaría junto con la declaración de nulidad del acto antisindical la condena a reinstalar y pagar los salarios caídos. De otro modo, luego de la declaración de nulidad el trabajador debería acudir al procedimiento reparatorio. 3ro: Agotar la vía administrativa y promover directamente la demanda de nulidad y si resultara exitoso, aún tendría que enfrentarse al problema de la vía aplicable para lograr el cumplimiento de la sentencia anulatoria en el sentido de lograr la repristinación de hechos inficionados y en su caso la acción judicial de reparación de los daños. En el caso por lo menos, la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Por la primera vía, meses y por las restantes, años de tramitación… Ninguna de tales vías resulta adecuada a la urgencia de un derecho humano. Tampoco, a la libertad sindical de un trabajador del Estado. No basta con que el Estado provea remedios para la acción, sino que deben ser efectivos. La efectividad se mide de cara al derecho cuya demanda de tutela se persigue. Es el mismo derecho el que da cuenta de su urgencia. “No basta con que el recurso esté previsto formalmente sino que deber ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. “La función del recurso dentro del sistema interno, debe ser idónea para proteger la situación infringida”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 1988, par 64. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015, par 239 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf ) Incluso este panorama ha llevado a la doctrina a sustentar la procedencia de la acción de amparo prevista por la ley 16.011 contra actos administrativos lesivos de derechos humanos mientras se tramita la acción de nulidad y la sustanciación del incidente de suspensión de la ejecución. Este panorama es elocuente de que esta interpretación desconocería totalmente el mandato de tutela judicial efectiva que exige el pronunciamiento judicial en un plazo razonable. Existiría formalmente el instrumento de garantía, pero no sería adecuado a la urgencia del derecho sustantivo en juego en su condición de derecho humano. Vale decir, desatendería totalmente el estándar de efectividad de la vía judicial de tutela. Incluso comparada con la vía de acción prevista por la ley 17.940, daría cuenta de una situación de discriminación inadmisible e injustificable respecto a un trabajador cuyo empleador no sea el Estado. Concretamente, años de tramitación para lograr un pronunciamiento acerca de la demanda de tutela de un derecho humano, constituye una negación al derecho de acceso a la justicia tempestivo y eficaz derivado de una interpretación argumentativa. En consecuencia, si se continúa razonamiento – como se señaló en la segunda premisa – y se confronta este proyecto interpretativo con los principios y libertades – instrumentales y sustantivo- involucrados, resulta palmario que esta interpretación no sortea el test de legitimidad que se planteó en la premisa. Por cuanto viene de plantearse, la interpretación que mejor atiende las exigencias de cada una de las piezas jurídicas que al servicio de justicia corresponde estimar, es la construida por la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia. Interpreta la Suprema Corte de Justicia que, corresponde apreciar la legitimidad de un acto del Estado, similar al que se enjuicia en estos autos, incidenter tantum y en caso de que efectivamente hubiera vulnerado la libertad sindical, sin declarar su nulidad, correspondería amparar la pretensión y reinstalar y condenar al pago de los salarios caídos. Debe decirse que no obsta la interpretación de la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia, que el proceso de tutela especial de la ley 17.940 remita en lo procedimental únicamente a los arts. 4 a 10 de la ley 16.011. La exclusión del art. 11 de la ley 16.011 que dispone que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto pero deja subsistente las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, no aplica al proceso de tutela especial reglado por la ley 17.940. Si como resuelve la sentencia 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia el análisis de la legitimidad del supuesto – en este caso, el acto administrativo – solo se aborda para para considerar la pretensión de reinstalación y pago de los jornales caídos, todavía será justiciable. Vale decir, permanecerá abierta la posibilidad de accionar contra él por todas las otras vías que el ordenamiento jurídico admite (acción de nulidad, acción de reparación patrimonial por lo menos) La apreciación de la legitimidad del acto incidenter tantum también se encuentra implícitamente prevista en el art. 312 de la Constitución en tanto habilita al legitimado a optar entre la reparación de los daños causados por el acto y la acción de nulidad. A su vez determina que será la ley la fuente que determine la jurisdicción. Cuando el justiciable pone en funcionamiento la petición de reparación del daño sin haber acudido a la previa anulación del acto, el tribunal aborda primero la legitimidad y lo hace incidenter tantum porque a pesar de que concluya en la ilegitimidad y ordene la reparación, no lo anula. No lo puede anular porque carece de jurisdicción. Entonces, cabría preguntarse, ¿en qué estado queda el acto administrativo? Interpretando articuladamente el ordenamiento jurídico, se responde que quedaría desaplicado por ilegítimo. Esta es la razón por la cual, otrora y siendo el titular de un juzgado de lo Contencioso Administrativo sostuve la improcedencia de exigir el agotamiento de la vía administrativa como si fuera un proceso prejudicial a la acción reparatoria. Nulidad y desaplicación de actos administrativos son institutos distintos, que atienden a hipótesis y admiten efectos también distintos. (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reparación patrimonial y agotamiento de la vía administrativa. Desaplicación de actos jurídicos. FCU, junio 2020 pag. 13) La ley 17.940 no solo prevé una vía acción para la tutela sino también garantiza el alcance de la reparación del daño – la reinstalación y los salarios caídos- y al referirse a la competencia implícitamente admite la jurisdicción. Entonces, en este caso hay un acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, un daño a un derecho humano y la pretensión de una reparación. El acto: la Resolución n. 238/2020 de la UTEC . El derecho humano: la libertad sindical. La reparación pretendida: la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Al respecto debe decirse, que el sentido de la expresión “reparación del daño” en un sentido integral restitutorio no se limita a la condena a dar dinero, sino también a hacer o llevar a cabo actos que reconstruyan lo más aproximadamente posible, la vulneración operada al derecho. En lo que a la libertad sindical refiere, la reinstalación constituye la reparación perfecta. De allí que la justicia laboral – competente especial para la tutela de la libertad sindical como ha sido incluso jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en contiendas de competencia- ostenta jurisdicción para revisar la legitimidad del acto administrativo y de concluir en su ilegitimidad, podría ordenar la reparación tasada por la ley 17.940 – reinstalación y salarios caídos – provocando la desaplicación del acto administrativo. Ello, hasta que en su caso, se promoviera la acción de nulidad ante el Tribunal de Contencioso Administrativo y ésta resultara exitosa. Cabe indicar incluso, que la jurisprudencia laboral reconoce antecedentes de desaplicación de actos administrativos. En efecto, la solución de desaplicación del acto administrativo ha sido la respuesta constante de la jurisprudencia laboral al decreto 49/2000. Esta sería la interpretación de las disposiciones normativas que mejor tutelaría el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Estado, en el sentido de que hallaría una vía eficaz y adecuada para acceder a la decisión judicial y no permitiría se produjera una situación discriminatoria con los trabajadores de la actividad privada. Por lo que entiendo que, de las interpretaciones posibles de las piezas del ordenamiento jurídico, es ésta la mas adecuada a la garantía de la garantía y al derecho a la libertad sindical. Por los fundamentos que vengo que exponer, entiendo que la Sala ostenta jurisdicción. El fondo del asunto. Ante todo, comparto el detallado análisis, fundamentación y solución del caso por la sentencia apelada. La parte actora realiza un extenso relato de hechos pero no dice por qué entiende que esos hechos son elocuentes de la vulneración del derecho a la libertad sindical. La ley 17.940 le indica que debe relatarlos y explicar por qué los vincula con su libertad sindical. Entiendo que la accionante confunde, el poder de dirección y control del empleador con acoso moral y ataque a la libertad sindical. No es novedoso decir que el empleador, tiene poder de dirigir, controlar y sancionar a todos los trabajadores, aunque se trate de un representante sindical. Pero como todo poder, está sujeto a límites que cuya satisfacción debe ser controlable, justamente para que quienes deba someterse puedan apreciar si se ubica dentro del margen de la discrecionalidad. En el caso del representante sindical, tales límites reclamarán una atención especial del empleador en la medida que resultará mayor su exposición por ejercer un derecho a la vez individual pero encarnando al colectivo de trabajadores. El límite de la legitimidad del poder del empleador en este sentido, no está en la condición de representante sindical sino en que las razones por las cuales sanciona abierta o veladamente respondan o estén motivadas en tal condición. Ahora, como de regla la motivación de un acto es de muy difícil prueba pues trata de una situación interna del agente, la ley 17.940 recogiendo la Recomendación n. 143 de OIT, ha determinado un remedio procesal especial consistente en el relevo de la prueba al trabajador que se dice afectado. Pero en contrapartida, le exige el relato de hechos concatenados a las razones de la calificación de aquellos como lesivos de la libertad sindical. A ello se suma que la accionante incluye un elenco de actos de acoso laboral que primero, no los vincula con el ejercicio de la libertad sindical y segundo, no explica la adecuación al proceso puesto en funcionamiento. Ahora bien. Desde ya la indeterminación fáctica de la demanda se presenta como una valla para la evaluación de la información probatoria producida y la gravitación de la invocada persecución sindical. Ello permite incluso, estimar contrariamente al interés de la pretensión, que conforme al relato de la misma accionante, la UTEC ya le había renovado el contrato por seis meses y le proporcionado apoyo para colaborar a sobre llevar el problema que se le planteaba. En el caso entonces, entiendo que la falla en la afirmación de los hechos principales que podrían ser elocuentes de la persecución sindical que la actora denuncia, impide apreciar la prueba reunida tanto la producida por ella como por la demandada respecto a lo que articuló como causa razonable vinculado a la actuación laboral de la accionante. A todo ello se suma que a fjs.s. 304 la demandada relató los motivos de la no renovación, motivos que tienen que ver con su desempeño, que calificó como insatisfactorios y los probó. Ello apreciado en base a las pautas culturales laborales se muestra razonable y nada tiene que ver, ni de forma explícita o implícita con el ejercicio de su actividad sindical supuestamente concretada en hechos que en el expediente no se aportaron. En consecuencia, estando la accionante Sra. Silvia Benítez en situación de carga respecto del relato de los hechos, su insatisfacción es lo que impide analizar la ilegitimidad que denuncia de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. En consecuencia entiendo, con la sentencia de primera instancia que corresponde desestimar la acción de amparo. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LE P { margin-bottom: 0.21cm; direction: ltr; } SENTENCIA DEFINITIVA Nº 247/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO. Ministro Redactor: Dr. Julio Alfredo Posada Xavier. Ministros Firmantes: Dr. Julio A. Posada Xavier. Dra. Doris Perla Morales Martínez; Dra. Rita Patrón Bentancor . Ministra Discorde : Dra. María Rosina Rossi Albert 23 DE OCTUBRE DE 2020 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ UBAL, MARCELO C/ UNIVERSIDAD TECNOLOGICA DEL URUGUAY – REINSTALACION TUTELA ESPECIAL ” IUE: 000 2- 0 29110/2020 venidos a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso de apelación deducido por la parte actora contra la sentencia definitiva de primera instancia Nº 34/2020 del 14 de setiembre de 2020 (fs. 649 a 672 vta.) dictada por la Sra. Juez Letrado del Trabajo de la Capital de 5º. Turno Dra. María del Carmen Corujo. - RESULTANDO: 1º) Que por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes cabe remitirse no se hizo lugar a la demanda, sin especial condenación en costas y costos. 2º) Con fecha 17/09/20 la parte actora interpuso recurso de apelación (fs. 676 a 691 vta.) agraviándose por: a) Los actos antisindicales. b) La causa razonable. c) La congruencia. d) la errónea valoración de la prueba. Solicitó que en definitiva se revoque la recurrida, haciéndose lugar a sus agravios, amparándose la demanda disponiéndose la reinstalación laboral de la Sra. Benítez en su cargo de Coordinadora Educativa del Centro ITR Sur de UTEC en el plazo de 24 horas. 3º) Por auto Nº 1630/2020 del 18/09/20 (fs. 693) se confirió traslado a la contraparte del recurso de apelación interpuesto, evacuándolo la parte demandada el día 1/10/20 (fs. 695 a 704) abogando por el rechazo de los agravios y la confirmación de la recurrida en todos sus términos. 4º) Por auto Nº 1758/2020 del 1º/10/20 (fs. 705) se franqueó la alzada, con efecto suspensivo. El día se 15/10/20 recibieron los autos en esta Sede (fs. 712), fijándose fecha para el acuerdo, disponiéndose el pase a estudio de los Sres. Ministros y procediéndose de conformidad con lo dispuesto por el art. 17 de la Ley Nº 18.572. CONSIDERANDO: Liminarmente cabe establecer que más allá de lo decidido por la Suprema Corte de Justicia en la sentencia No. 1022/2020 del 31/8/20 (fs. 289 a 290), en el caso de autos resulta evidente la falta de jurisdicción de la justicia laboral en tanto lo que en realidad pretende la accionante es la suspensión y declaración de nulidad de un acto administrativo, concretamente de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional de la Sra. Silvia Benítez con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. La falta de jurisdicción para resolver la reinstalación o amparo promovido en autos parece muy claro pues la demandada es el Estado y por tanto, lo que dicta o resuelve son actos administrativos, cuya anulación corresponde únicamente al T.C.A. La Suprema Corte de Justicia, si bien determinó que entre los dos juzgados con posible competencia ésta le correspondía a la sede Laboral, lo hizo solamente en aplicación de su interpretación de las leyes 18.172 (art. 341) y de la ley 17.940 pero no tuvo en cuenta que tratándose de una cuestión que según la propia Constitución de la República corresponde a la competencia exclusiva del T.C.A. (art. 309 y ss. de la Carta), existe falta de jurisdicción de los Juzgados del Poder Judicial para intervenir en casos como el de autos, si bien resolvió sobre la competencia en sede de contienda de competencia, Y lo cierto es que la ley No. 17.940 aparece como incompatible con su aplicación a funcionarios públicos porque pasa por alto la jurisdicción exclusiva del TCA en materia de anulación de actos administrativos y ello por tanto, es ajeno a la competencia entre juzgados contenciosos y del trabajo. – Así lo ha establecido ya éste Tribunal en otros casos similares como en la sentencia SEF-0012-000034/2013 del 10/04/2013 en Base de Jurisprudencia Nacional: “De acuerdo a la demanda, el actor es Agente de Primera del Escalafón Ejecutivo del Ministerio del Interior, del Hospital Policial, ostentando la representación del sindicato Afusanpol, señalando que por Resolución B 5719 en forma inmotivada, se lo traslado en comisión a la Dirección de Seguridad, habiendo interpuesto recurso de revocación, por entender que se trató de un traslado motivado por cuestiones sindicales, el que fue rechazado, manteniéndose firme la decisión por Resolución B 6684, compareciendo en autos para solicitar el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a su cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial”.- “A la luz de lo solicitado, la pretensión tiene un claro sentido que apunta indirectamente a obtener la anulación del acto administrativo que dispuso su traslado, el que fuera objeto de recurrencia, como él mismo alegó. Y la jurisdicción para obtener esa decisión solo corresponde al Tribunal de lo Contencioso Administrativo (Art. 309 de la Constitución). En ese sentido se comparte la discordia del Sr. Ministro Dr. Chediak, que luce en la sentencia agregada con la demanda (Fs. 16 y siguientes)”.- “Por más que se pretenda decir que acá se pide el cese de un acto discriminatorio, ello no cambia que la conclusión siempre va a ser (en caso de hacer lugar al reclamo) anular el acto administrativo”.- “La acción de reinstalación de la ley 17.940, no es una acción de amparo (se tramita como tal, pero eso no hace aplicable nada más de lo que prevé la ley de amparo, en cuanto a la provisoriedad de la medida que se disponga a través de su actuación), pero lo que se resuelve hace cosa juzgada con relación a lo que se decida ya sea disponiendo la reinstalación o cualquier otro acto discriminatorio”.- “La ley de amparo dice que “la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto, pero deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo” (Art. 11), pero ello no sucede con lo que se resuelva a través de la sentencia que decide una acción de reinstalación, regida por la ley 17.940, puesto que su artículo 3 literal A, establece que la cosa juzgada en estos casos recaerá sobre la efectiva reinstalación o reposición del trabajador despedido o discriminado, de lo que se deriva que no podrá ser revisto por otro medio”.- “En función de lo antedicho, si se hiciera lugar al petitorio del actor (que según lo que surge de autos es “la reposición en el cargo” Fs. 27 Vto.) se estaría anulando el acto administrativo que dispuso su traslado, que además fue mantenido, como respuesta al recurso de revocación planteado (Fs. 3 a 10), para lo que, como se dijo, se estaría ingresando a decidir en una jurisdicción privativa del TCA, según establece la Constitución”.- “Si se decidiera a favor de la pretensión actora, lo que se decida quedaría firme y al hacer lugar al petitorio de fojas 27 Vto., el Poder Judicial dispondría la reposición del actor a su cargo sin acudir a la acción que la Constitución prevé”.- “No hay duda en cuanto a que por ninguna vía el Poder Judicial tiene jurisdicción para anular un acto administrativo, porque ello está vedado por la Constitución, por lo que si la interpretación de la ley 17.940 lo permitiera, sería inconstitucional, por lo que la interpretación debe hacerse partiendo de la base que, de dos interpretaciones posibles, debería acudirse a la que permite juzgar la ley como constitucional, es decir si se puede interpretar que la ley no admite que el Poder Judicial no puede pronunciarse en esos términos, es esa la interpretación que hay que realizar”.- “No se puede decir que no se trata de una anulación sino de una acción de amparo de la ley 17.940, porque ello es obvio, pero llámese como se llame, si se pide reinstalar y se hace para el futuro y sin posibilidad de que esto sea revisto mediante el único medio que la Constitución establece (la nulidad ante el TCA), en definitiva indirectamente se anula el acto y lo hace el Poder Judicial”.- “No se trata de que se entienda como una cuestión prejudicial, puesto que, anular un acto administrativo que dispone el traslado de un funcionario es competencia del TCA y no del Poder Judicial”.- “A raíz de ello no es necesario ingresar al tema de la aplicación del artículo 341 de la ley 18.172, para determinar que órgano del Poder Judicial sería competente”.- “No se puede entender que en estos casos se resuelva incidenter tantum sobre la cuestión relativa a la nulidad del actor, pues, como se dijo, la cosa juzgada que hace la ley 17.974, no permite otra acción sobre el mismo hecho, dado que resuelve en forma definitiva el objeto planteado, puesto que la ley es bien clara en sus consecuencias, pues dispuesta la nulidad del acto discriminatorio hay que reinstalar, en este caso, en el puesto anterior y salvo en recurso de apelación que pudiera tener la demandada y eventual casación, no hay vía para que ello sea revisado, por lo que de hacerse lugar, el acto administrativo devendrá nulo indirectamente por decisión del Poder Judicial, cuando ello escapa a su jurisdicción”.- “No puede decirse, que la ley 17.940 otorga competencia privativa a los juzgados de trabajo, en estos casos, porque esa competencia o mas bien jurisdicción está prevista constitucionalmente a favor del TCA, en la medida que la reinstalación en los términos, no significa otra cosa que anular un acto administrativo que dispuso lo contrario”.- “La sede ya tuvo oportunidad de resolver una cuestión de iguales características a la presente concluyendo en el mismo sentido. En esa oportunidad se dijo: “Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna”. “Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “Por cuanto viene de decirse, la Sala comparte lo expresado por Mario Garmendia en punto a que si el supuesto que ocasiona la lesión del derecho a la libertad sindical proviene de un acto de voluntad del Estado, debe recorrerse el camino previsto por la Sección XVII de la Carta. (XIX Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social pag. 53)”. “En definitiva, la asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Con las desventajas que para el funcionario ello puede aparejar, en tanto como es sabido para lograr la declaración de nulidad del acto administrativo, deberá recorrer inexorablemente el camino del agotamiento de la vía administrativa en forma previa, con el tiempo que ello trae aparejado que, sin duda, retardará la concreción de la protección de la libertad sindical. Empero, y a pesar de que la ley 17.940 buscó justamente, una solución restauradora del derecho a través de un mecanismo rápido y eficaz, la interpretación del orden jurídico como una unidad, impide que el servidor del Estado, se beneficie con aquella. Ya que, no se releva fundamento alguno para que la ley, desplace la regulación constitucional tendiente a lograr la declaración de nulidad del acto lesivo, aún en casos de violación de la libertad sindical” (Sentencia 98 de 29 de marzo de 2011)”.- “Dándose las mismas condiciones en el presente, no corresponde apartarse del precedente. De acuerdo a lo antedicho, corresponde confirmar la recurrida, rechazando el agravio deducido”.- “Y además la Dra. María Rosina Rossi en su voto expresa lo siguiente: “1. El objeto del proceso reside en el cese de los actos discriminatorios decretando la reinstalación a al cargo presupuestal en la Dirección Nacional de Sanidad Policial. Lo que supone que ante el dictado de una resolución por parte de la Administración el accionante pretende la concreción de los efectos típicos de la declaración de nulidad: la reposición de todo al estado anterior al dictado del dispositivo”. “ I . Estamos en presencia de un acto administrativo. Existe acto administrativo cuando un supuesto, verbal o escrito, expresa la voluntad de la administración y produce efectos jurídicos (Sayagues Laso, E. Tratado de Derecho Administrativo T.I. pag. 317 y sgtes; Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Recursos Administrativos. Pag. 101; art. 120 del dec. 500/991) Y como se ha dicho puede ser verbal o escrito, requiriéndose únicamente la forma escrita cuando así lo reclama la disposición de derecho positivo ( art. 27 inc. 2do. dec. 500/991).” “ III . Estando en juego la pretendida ilegitimidad de la voluntad de la administración y persiguiéndose la declaración de nulidad de la Resolución n. 1231/2010, debe declararse la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial. Según se desprende de los arts.309 y sgtes. de la Constitución el Tribunal de lo Contencioso Administrativo ostenta jurisdicción exclusiva para la declaración de nulidad de los actos administrativos. Lo que no importa, que el funcionario no sea titular del derecho a la libertad sindical en tanto este deriva del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos laborales y en el reconocimiento de la propia Carta (art. 57) no reconoce exclusión alguna. Sino que, el mecanismo para su defensa, sin duda presenta diferencias con el de trabajadores de la actividad privada en tanto, si la conculcación deriva de un acto de la administración, ningún fundamento autoriza sostener que la ley – la 17.940 – pueda desplazar la reglamentación constitucional respecto a la asignación de jurisdicción ya señalada”. “ IV . La asignación competencial de la ley 17.940 a la justicia laboral, cede ante la delimitación de jurisdicción constitucional a favor del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Se trata de un debate sobre jurisdicción y no sobre competencia. La ley 17.940 realiza una asignación de competencia pero no se pronuncia sobre la jurisdicción. Ambos aspectos corresponde analizarlos contextualmente atento a la unidad y ausencia de incongruencias del ordenamiento jurídico. Estando en juego una petición de declaración de nulidad de un acto administrativo y la imposición de los efectos típicos de ello, corresponde interpretar armónicamente la ley 17.940, con los arts. 57 y 309 de la Constitución, así como con el resto de la instrumentos de Derecho Internacional del Trabajo que refieren al derecho de libertad sindical”. “ V . La ley 17.940 reconoce el derecho a cierto mecanismo procesal de protección de la libertad sindical la reparación perfecta que, interpretada contextualmente bien podría desplazar para tal objeto, el procedimiento previsto por la ley 15.869”. “Vale decir que respetando la asignación de jurisdicción realizada por el art. 309 de la Constitución no habría obstáculo para que en lo procedimental y a los efectos del objeto en análisis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunciara sobre la pretendida nulidad del acto y efectos correspondientes a través del trámite de la ley 17.940”. “ VI . El argumento que antecede así como la acción cautelar de suspensión de la ejecución del acto administrativo dispuesta por el art. 2 de la ley 18.569, disipa toda sospecha de trato discriminatorio entre el mecanismo de protección de la libertad sindical del trabajador de la actividad privada y el servidor del Estado”. “Véase que en el caso, el accionante que por otra parte ya agotó la vía administrativa, respetando la asignación de jurisdicción constitucional, podría poner en funcionamiento el incidente de suspensión de la ejecución del acto ante el propio Tribunal de lo Contencioso Administrativo”. “ VII . Coadyuva con el argumento anterior que en el caso no está en juego el derecho a la libertad sindical, sino el mecanismo de protección. Si bien es cierto que la eficacia de la protección es directamente proporcional a la protección misma, no se releva trato discriminatorio alguno si se evalúan en forma articulada los derechos en juego. En tal sentido, admitiendo la existencia de un Derecho Constitucional del Trabajo como expresa el Profesor Cassinelli Muñoz, existen derechos ( y mecanismos de protección) propios y en algunos casos particulares, a unos u otros trabajadores. El trabajador del Estado goza de un estatuto constitucional que , en parte es compartido con el del que se “encuentra en una relación de trabajo o servicio” ( art. 53) , pero solo en parte. En algunos aspectos la reglamentación es más generoso y en otros más avara , pero entre todos ellos existe una suerte de compensación si la comparación se lleva a cabo contextualmente”. “ VIII . En otro orden, no puede compartirse el temperamento de la sentencia n. 98/2012 de la Suprema Corte de Justicia respecto al pronunciamiento acerca de la ilegitimidad del acto únicamente “incidenter tantum” por dos fundamentos. El primero, por cuanto, se releva una diferencia trascendente entre la acción de amparo reglamentada por la ley 16.011 y el amparo sindical de la ley 17.940”. “Este consiste en que la primera, de conformidad con el art. 11 la sentencia “deja subsistente el ejercicio de las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo…” Vale decir, solo hace cosa juzgada sobre el amparo, deduciéndose su carácter cautelar. En cambio, la ley 17.940 en cuanto al trámite se remite al procedimiento de la ley 16.011 pero limitado al previsto entre los arts. 4 y 10. Vale decir, que no tiene naturaleza cautelar sino que hace cosa juzgada sobre el derecho a la libertad sindical. El segundo argumento”. “El constituyente al modificar el art. 312 de la Constitución en el año 1997, admitió primero, que la jurisdicción fuera determinada por la ley, y segundo, el pronunciamiento sobre la legitimidad del acto “incidenter tantum” , pero a los solos efectos de la reparación de los daños. A tal punto que plantea una suerte de etapas excluyentes que habilitan o impiden la persecución de la nulidad del acto a resolverse por el Tribunal”. “Incluso podría deducirse de ello que la reparación a la que hacer referencia es por equivalente y no en especie en la medida que ello importaría lograr indirectamente el efecto de la declaración de nulidad…sin declaración de nulidad”. En definitiva, corresponde confirmar pero por otros fundamentos: la ausencia de jurisdicción del Poder Judicial.” IV En el mismo sentido también puede verse la sentencia de éste Tribunal SEF -0012-000043/2015 DEL 8/04/15 dictada en los autos caratulados: “DI POLITO CARRETTO, NICOLAS y otros c/ ANCAP - REINSTALACIÓN TUTELA ESPECIAL , Recursos Tribunal Colegiado” IUE 0002-005706/2015. En conclusión, la Sala comparte la última interpretación de la Suprema Corte de Justicia, también en mayoría pero con otra integración, expresada en sentencia No. 775/2014 del 28/08/2014 de la Suprema Corte de Justicia que en lo medular entiende que, atendiendo al contenido de la pretensión, para la declaración de nulidad de un acto de la Administración, carece de jurisdicción, el Poder Judicial carece de jurisdicción para resolver el litigio. El único órgano competente para declarar la nulidad absoluta de una conducta antisindical manifestada a través de un acto administrativo es el TCA. “Por cuanto viene de decirse, la Sala sin confirmar la declaración de improponibilidad de la demanda, compartirá con la Sede de primera instancia que carece de jurisdicción para atender la pretensión ventilada”. “En definitiva, la ausencia de jurisdicción relevada para entender en el objeto del proceso de autos, inhibe la continuación del análisis del resto de las defensas ensayadas por la impugnante”. En el mismo sentido también se pronunció el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º. Turno en sentencia No. 34/2011 del 28/02/2011 en B.J.N.: “conforme a los términos de la demanda – reiterados en la acumulación aludida (fs. 116 y ss. de los acordonados) – la médica accionante pretende por vía extraordinaria la reinstalación en sus tareas y la declaración de nulidad del cese a la luz de la previsión del art. 2 de la ley 17.940, que remite a los arts 346, 347 del Código mencionado y regula una suerte de amparo frente a situaciones de persecución sindical, según su fundamento de derecho y petitorio consecuente (fs. 9 vto.)”. “Sobre esas bases y habida cuenta de la naturaleza jurídica de ASSE, de Servicio Descentralizado - conforme a la previsión del art. 1 de la ley 18.161 antes señalada, que creó la Administración de los Servicios de Salud del Estado, dirigido y administrado por un Directorio – sus actos deben ser impugnados en la vía administrativa”. “Por tanto, le asiste razón al afirmar que no es la presente la vía adecuada para el reclamo instaurado, sino que en defensa de sus pretensos derechos conculcados, la involucrada debió movilizar los recursos del caso en el ámbito administrativo y, una vez agotada esa etapa y obtenido acto administrativo definitivo, eventualmente acudir a la anulatoria ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (en adelante TCA), órgano que por expresa disposición constitucional posee competencia privativa para entender en la anulación de actos administrativos, como en puridad aquí se pretende”. “En ese sentido – dentro de las peculiaridades del caso concreto - también se coincide en la inaplicabilidad de la ley 17.940 en situaciones que involucren a funcionarios públicos según argumentos de Garmendia Arigón invocado en sentencia 47/07 del TAT 3º citada por al oponer la defensa (fs. 121vto./122vto. del acordonado), pues - si bien no puede dudarse que el Estado puede incurrir en conductas discriminatorias tendientes a menoscabar la libertad sindical de aquéllos y ese acto sería absolutamente nulo en el concepto del art. 1º de dicha ley – la vía procesal para lograr esa declaración no es la allí establecida sino la prevista en la Constitución, cuyo predominio frente al texto legal es ciertamente indiscutible, es decir, quien está en condiciones de declarar la nulidad del acto discriminatorio en esa especial situación es el TCA (arts. 309, 312 de la Carta)”. “A mayor abundamiento, como sostiene Rossina Rossi, “… si el supuesto discriminatorio es un acto, el trabajador del Estado no cuenta con los mecanismos de tutela de la ley 17.940, pero sí cuenta con ellos si la violación de la libertad sindical opera a través de una omisión” (Tutela de la libertad sindical en la ley 17.940 Aspectos Procesales, Protección y promoción de la libertad sindical, pgs 132, citada a fs. 274 vto.), en obvia alusión a los medios recursivos administrativos respecto a la primera hipótesis, como es el caso de autos”. “En idéntico sentido, el TAT 3º en específica alusión al agotamiento de la vía administrativa previo a la acción anulatoria en caso de entenderse procedente la norma respecto al Estado, al afirmar “En el plano procesal y jurisdiccional y en relación a la hipótesis en que la discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical del funcionario estuviera consagrada en un acto administrativo, el mismo sería absolutamente nulo, pero la vía procesal que debería ensayarse necesariamente tendría que ser la que está prevista en la Sección XVII de la Constitución de la República…”. “Y luego de advertir que esta exigencia representa un serio condicionamiento para la efectiva tutela de la libertad sindical y su presencia en el texto constitucional representa un problema, agrega “Sin embargo, su consagración en el texto constitucional no deja lugar a dudas respecto a su predominio con relación al texto legal” (sentencia 47/07 antes cit, fs. 275 vto.), lo cual sella la suerte de este litigio sin necesidad de mayores profundizaciones, más allá de compartirse o no la solución en tanto no puede obviarse que ese el derecho positivo vigente y que en todo caso razonablemente cabe concluir refleja las distintas circunstancias en que se enmarcan las relaciones estatutarias propias del derecho público respecto a las privadas, aunque nada específico prevea la ley en cuestión sobre el Estado”. En definitiva, entonces, manteniéndose la jurisprudencia anteriormente citada se declarará la falta de jurisdicción de la justicia laboral para entender en el asunto planteado en autos. - X La conducta procesal de las partes no amerita la imposición de sanciones procesales de ninguna especie por lo que las costas serán de oficio y los costos en el orden causado. Por lo expuesto, los fundamentos expresados, las normas legales citadas y lo establecido por los artículos 197, 198 y 344 del C.G.P. y art. 17 de la ley 18.572 en la redacción dada por el art. 6 de la ley 18.847 EL TRIBUNAL FALLA: DECLARASE LA FALTA DE JURISDICCIÓN PARA ENTENDER EN LA PRETENSION PLANTEADA EN AUTOS. - COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: CINCO BASES DE PRESTACIÓN Y CONTRIBUCIÓN. Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. DORIS PERLA MORALES MARTÍNEZ PRESIDENTE DR.JULIO ALFREDO POSADA XAVIER MINISTRO DRA RITA PATRÓN BENTANCOR MINISTRO INTEGRANTE MINISTRA DISCORDE : DRA. MARÍA ROSINA ROSSI ALBERT MINISTRA Fundamentos de la discordia : La solución al caso por la que sufrago comprende dos partes: una, el análisis y conclusiones sobre la jurisdicción y otra, el fondo del asunto. La Jurisdicción. Vuelvo a estudiar el tema de la jurisdicción y advierto que la interpretación que sustenté en casos anteriores – compartiendo la expresada por la Sala integrada – no responde de la mejor forma posible al principio de acceso a la justicia con calidad de tutela judicial efectiva, por los fundamentos que desarrollaré. A su vez, entiendo que la interpretación que ha realizado la sentencia n . 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia es la que mejor tributa tanto el principio de acceso a la justicia – eficaz y tempestivo – como el abordaje del fondo del asunto – la tutela de la libertad sindical- que en su condición de derecho humano no admite dilaciones que el mismo ordenamiento jurídico permite sortear. Eso me lleva a modificar la posición argumentativa y el resultado interpretativo que antes sustenté. (BJN, firmantes Daniel Gutiérrez, Jorge Larrieux, Jorge Ruibal; discorde Jorge Chediak, modificada por sentencia 775/2014 BJN, firmantes Jorge Chediak, Jorge Larrieux, Pérez Manrique; discordes Julio César Chalar y Jorge Ruibal) , En el caso de autos el reclamante pretendió que la demandada Universidad Tecnológica del Uruguay – que por Resolución 238/2020 declaró extinguido el vínculo funcional que los ligaba – la reintegrara restableciendo su derecho al trabajo y libertades sindicales. La Sala integrada en interpretación que compartí otrora, entiende que la petición importaría la declaración de nulidad del acto administrativo y que para ello hay carencia de jurisdicción en tanto es constitucionalmente privativa del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entiendo que el razonamiento argumentativo del derecho aplicable, debe comenzar por la determinación del linaje del derecho sustantivo en debate. En autos, no está en juego un derecho de fuente contractual, sino de linaje del Derecho de los Humanos Laborales: la libertad sindical. Desde este lugar corresponde interpretar articuladamente las piezas del ordenamiento jurídico nacional que también se conforma con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Dos premisas en el razonamiento argumentativo: Primera premisa: los derechos humanos constituyen garantías, pero son ilusorios si no se les provee de instrumentos de exigibilidad. Vale decir, de una garantía de la garantía. En Uruguay, ese instrumento de exigibilidad está reconocido como un derecho con la misma jerarquía por el art. 7 de la Constitución en tanto asegura el goce de los derechos de lo que se infiere que constituye la fuente inspiradora de la acción de amparo prevista por la ley 16.011. De allí que pueda afirmarse que ésta, constituye su reglamentación. En materia de libertad sindical, la condición de derecho humano determina la inexorable necesidad de la garantía de la garantía también resguardada a partir del art. 7 de la Constitución y reglamentada por la ley 17.940. De allí que los desarrollos doctrinarios sobre la ley 16.011, resultan aplicables al instrumento procesal de tutela de la libertad sindical que reporta la ley 17.940 En este sentido, puede verse que hace más de veinte años y cuando ya habían transcurrido diez años de la vigencia de la ley 16.011, Cassinelli Muñoz expresaba la importancia de no desatender “…la naturaleza constitucional inmediata de la acción de amparo…” por “…las consecuencias importantísimas en la interpretación de la legislación e inclusive en la aplicación del amparo contra eventuales restricciones que resulten de la interpretación de la legislación”. Agregaba, que la naturaleza directamente constitucional del derecho de amparo traía entre sus importantes consecuencias, una consistente en que “…nos guía a interpretar la ley reglamentaria de manera que no resulte restrictiva del alcance que tendría el amparo si no se hubiera dictado la ley” ( Cassinelli Muñoz, Horacio: “Fundamentos y alcances constitucionales de la acción de amparo”, publicación de la ONSC del 19/12/88, recopilada en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, 2010, pág. 1011). Segunda premisa: la interpretación del ordenamiento jurídico supone un proceso racional con el propósito de construir un tejido argumentativo controlable y cuando están involucrados derechos humanos, el proceso no puede entenderse agotado si no se aborda la confrontación entre el proyecto interpretativo y los derechos y libertades constitucionales (ampliadas por el art. 72), de modo tal de evaluar la compatibilidad entre ambos o la mejor forma de compatibilidad y concreción de ellos. Ello significa que a lo que se atiende no es al método sino al resultado de la interpretación. Solo de encastrar lo mas ajustadamente posible , el proyecto interpretativo estará legitimado. Los mismos derechos y libertades entonces, constituirán el instrumento para demostrar si el producto interpretativo es legítimo. En un caso como el de autos en el que está involucrado el derecho humano a contar con un instrumento de exigibilidad y el derecho humano a la libertad sindical, se unen la primera y la segunda premisa: se parte de los derechos y libertades, y se interpreta el ordenamiento jurídico a la luz de ellos para lograr un producto – aplicable al caso – que sea adecuado a ellos. La pregunta que correspondería hacer sería, cuál es la jurisdicción correspondiente – luego, la competencia- para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo. Desde el derecho a la libertad sindical, se observa que el plexo conformado por el art. 57 conjuntamente con el 7 de la Constitución nacional y el CIT n. 98, la Declaración Sociolaboral del Mercosur, la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el trabajo de OIT del año 1998, y la ley 17.940, el Estado debe garantizar su tutela. Por su parte, en Uruguay como país ratificador de la Convención Americana de Derechos Humanos, la garantía de tutela supone, acceso a la justicia con calidad de tutela efectiva. El estándar de la tutela judicial efectiva – arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos- elaborado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos significa que no es suficiente que exista una vía procesal prevista para la tutela sino que ésta debe ser efectiva en el sentido de adecuada a la finalidad que persigue. De allí que la pregunta que abre este análisis debe ampliarse en el sentido de cuál es la interpretación de la jurisdicción aplicable en grado de tutela efectiva para procesar la libertad sindical de un trabajador servidor del Estado cuando el supuesto que inficiona el derecho – según se denuncia – es un acto administrativo. Por un lado, la ley 17.940 crea una acción de tutela especial de libertad sindical que al sustentarse en el CIT n. 98 habilita inferir que no excluye del reconocimiento del derecho a ningún trabajador. Únicamente autoriza a los Estados a determinar un alcance especial de las garantías para las fuerzas armadas y la policía. Vale decir que la articulación del CIT n. 98 con la ley 17.940 no excluye del reconocimiento del derecho y de la necesidad de tutela a los trabajadores del Estado. En el caso de autos la trabajadora demanda peticionó se condenara a la UTEC a reincorporarla en plazo de 24 horas a su cargo como Coordinadora Educativa del centro ITR Sur restableciendo su derecho al trabajo y a las libertades sindicales. Las razones que invocó consistieron en que el acto administrativo dictado por la UTEC era una represalia al ejercicio de su libertad sindical. Por otro lado, lo que habría provocado el ataque al derecho humano laboral sería la resolución n. 238/2020 o sea un acto administrativo (separable del contrato previamente pactado por ende procesable ante el TCA conforme con el dec ley 15.524) A primera vista siendo esta la fuente que se denuncia lesiva, convoca pensar en la jurisdicción exclusiva del Tribunal de lo Contencioso Administrativo para conocer en las demandas de nulidad de actos administrativos definitivos cumplidos por la Administración, en ejercicio de sus funciones, contrarios a una regla de derecho o con desviación de poder. (art. 309 Constitución). Y con ello, y deteniendo el proceso interpretativo allí, habría que colegir que la justicia laboral carece de jurisdicción y en su lugar los trabajadores del Estado en supuestos como el de autos – acto administrativo lesivo de la libertad sindical – deberían demandar tutela ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Entonces, la contestación a la pregunta original - cuál es la jurisdicción correspondiente para entender en la demanda de tutela de este derecho humano fundamental cuando su titular es un trabajador del Estado y el instrumento de la denunciada vulneración es un acto administrativo -, podría ser contestada como : ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo . Empero, esta respuesta no logra contestar la pregunta ampliada: cuál es la jurisdicción correspondiente que garantice tutela judicial efectiva. Ello por cuanto una interpretación del ordenamiento jurídico en este sentido, arrojaría una situación de discriminación indirecta a los trabajadores del Estado respecto a la protección del derecho a la libertad sindical. Partiendo de que actuación del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ciñe a los actos administrativo definitivos ( art. 309 Constitución) las posibilidades de exigir su derecho a la libertad sindical en este ámbito serían las siguientes: 1ro: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días ya que estando a lo que comúnmente la Administración habitualmente resuelve al borde del plazo o lo deja vencer. Agotada, podría promover un incidente de suspensión del acto enjuiciado ( art. 2 de la ley 15.869 e interpretación constante del Tribunal de lo Contencioso Administrativo); 2do: Agotar la vía administrativa contra el acto, o sea de regla 200 días y promover la acción de tutela especial prevista por la ley 17.940. De todos modos en esta hipótesis el Tribunal de lo Contencioso Administrativo debería admitir que su jurisdicción abarcaría junto con la declaración de nulidad del acto antisindical la condena a reinstalar y pagar los salarios caídos. De otro modo, luego de la declaración de nulidad el trabajador debería acudir al procedimiento reparatorio. 3ro: Agotar la vía administrativa y promover directamente la demanda de nulidad y si resultara exitoso, aún tendría que enfrentarse al problema de la vía aplicable para lograr el cumplimiento de la sentencia anulatoria en el sentido de lograr la repristinación de hechos inficionados y en su caso la acción judicial de reparación de los daños. En el caso por lo menos, la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Por la primera vía, meses y por las restantes, años de tramitación… Ninguna de tales vías resulta adecuada a la urgencia de un derecho humano. Tampoco, a la libertad sindical de un trabajador del Estado. No basta con que el Estado provea remedios para la acción, sino que deben ser efectivos. La efectividad se mide de cara al derecho cuya demanda de tutela se persigue. Es el mismo derecho el que da cuenta de su urgencia. “No basta con que el recurso esté previsto formalmente sino que deber ser capaz de producir el resultado para el que ha sido concebido”. “La función del recurso dentro del sistema interno, debe ser idónea para proteger la situación infringida”. (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. 1988, par 64. https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Caso Comunidad Garifuna de Punta Piedra y sus miembros vs. Honduras, 2015, par 239 https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_304_esp.pdf ) Incluso este panorama ha llevado a la doctrina a sustentar la procedencia de la acción de amparo prevista por la ley 16.011 contra actos administrativos lesivos de derechos humanos mientras se tramita la acción de nulidad y la sustanciación del incidente de suspensión de la ejecución. Este panorama es elocuente de que esta interpretación desconocería totalmente el mandato de tutela judicial efectiva que exige el pronunciamiento judicial en un plazo razonable. Existiría formalmente el instrumento de garantía, pero no sería adecuado a la urgencia del derecho sustantivo en juego en su condición de derecho humano. Vale decir, desatendería totalmente el estándar de efectividad de la vía judicial de tutela. Incluso comparada con la vía de acción prevista por la ley 17.940, daría cuenta de una situación de discriminación inadmisible e injustificable respecto a un trabajador cuyo empleador no sea el Estado. Concretamente, años de tramitación para lograr un pronunciamiento acerca de la demanda de tutela de un derecho humano, constituye una negación al derecho de acceso a la justicia tempestivo y eficaz derivado de una interpretación argumentativa. En consecuencia, si se continúa razonamiento – como se señaló en la segunda premisa – y se confronta este proyecto interpretativo con los principios y libertades – instrumentales y sustantivo- involucrados, resulta palmario que esta interpretación no sortea el test de legitimidad que se planteó en la premisa. Por cuanto viene de plantearse, la interpretación que mejor atiende las exigencias de cada una de las piezas jurídicas que al servicio de justicia corresponde estimar, es la construida por la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia. Interpreta la Suprema Corte de Justicia que, corresponde apreciar la legitimidad de un acto del Estado, similar al que se enjuicia en estos autos, incidenter tantum y en caso de que efectivamente hubiera vulnerado la libertad sindical, sin declarar su nulidad, correspondería amparar la pretensión y reinstalar y condenar al pago de los salarios caídos. Debe decirse que no obsta la interpretación de la sentencia n. 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia, que el proceso de tutela especial de la ley 17.940 remita en lo procedimental únicamente a los arts. 4 a 10 de la ley 16.011. La exclusión del art. 11 de la ley 16.011 que dispone que la sentencia ejecutoriada hace cosa juzgada sobre su objeto pero deja subsistente las acciones que pudieran corresponder a cualquiera de las partes con independencia del amparo, no aplica al proceso de tutela especial reglado por la ley 17.940. Si como resuelve la sentencia 1609/2012 de la Suprema Corte de Justicia el análisis de la legitimidad del supuesto – en este caso, el acto administrativo – solo se aborda para para considerar la pretensión de reinstalación y pago de los jornales caídos, todavía será justiciable. Vale decir, permanecerá abierta la posibilidad de accionar contra él por todas las otras vías que el ordenamiento jurídico admite (acción de nulidad, acción de reparación patrimonial por lo menos) La apreciación de la legitimidad del acto incidenter tantum también se encuentra implícitamente prevista en el art. 312 de la Constitución en tanto habilita al legitimado a optar entre la reparación de los daños causados por el acto y la acción de nulidad. A su vez determina que será la ley la fuente que determine la jurisdicción. Cuando el justiciable pone en funcionamiento la petición de reparación del daño sin haber acudido a la previa anulación del acto, el tribunal aborda primero la legitimidad y lo hace incidenter tantum porque a pesar de que concluya en la ilegitimidad y ordene la reparación, no lo anula. No lo puede anular porque carece de jurisdicción. Entonces, cabría preguntarse, ¿en qué estado queda el acto administrativo? Interpretando articuladamente el ordenamiento jurídico, se responde que quedaría desaplicado por ilegítimo. Esta es la razón por la cual, otrora y siendo el titular de un juzgado de lo Contencioso Administrativo sostuve la improcedencia de exigir el agotamiento de la vía administrativa como si fuera un proceso prejudicial a la acción reparatoria. Nulidad y desaplicación de actos administrativos son institutos distintos, que atienden a hipótesis y admiten efectos también distintos. (Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reparación patrimonial y agotamiento de la vía administrativa. Desaplicación de actos jurídicos. FCU, junio 2020 pag. 13) La ley 17.940 no solo prevé una vía acción para la tutela sino también garantiza el alcance de la reparación del daño – la reinstalación y los salarios caídos- y al referirse a la competencia implícitamente admite la jurisdicción. Entonces, en este caso hay un acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, un daño a un derecho humano y la pretensión de una reparación. El acto: la Resolución n. 238/2020 de la UTEC . El derecho humano: la libertad sindical. La reparación pretendida: la reinstalación y el pago de los salarios caídos. Al respecto debe decirse, que el sentido de la expresión “reparación del daño” en un sentido integral restitutorio no se limita a la condena a dar dinero, sino también a hacer o llevar a cabo actos que reconstruyan lo más aproximadamente posible, la vulneración operada al derecho. En lo que a la libertad sindical refiere, la reinstalación constituye la reparación perfecta. De allí que la justicia laboral – competente especial para la tutela de la libertad sindical como ha sido incluso jurisprudencia constante de la Suprema Corte de Justicia en contiendas de competencia- ostenta jurisdicción para revisar la legitimidad del acto administrativo y de concluir en su ilegitimidad, podría ordenar la reparación tasada por la ley 17.940 – reinstalación y salarios caídos – provocando la desaplicación del acto administrativo. Ello, hasta que en su caso, se promoviera la acción de nulidad ante el Tribunal de Contencioso Administrativo y ésta resultara exitosa. Cabe indicar incluso, que la jurisprudencia laboral reconoce antecedentes de desaplicación de actos administrativos. En efecto, la solución de desaplicación del acto administrativo ha sido la respuesta constante de la jurisprudencia laboral al decreto 49/2000. Esta sería la interpretación de las disposiciones normativas que mejor tutelaría el derecho a la libertad sindical de los trabajadores del Estado, en el sentido de que hallaría una vía eficaz y adecuada para acceder a la decisión judicial y no permitiría se produjera una situación discriminatoria con los trabajadores de la actividad privada. Por lo que entiendo que, de las interpretaciones posibles de las piezas del ordenamiento jurídico, es ésta la mas adecuada a la garantía de la garantía y al derecho a la libertad sindical. Por los fundamentos que vengo que exponer, entiendo que la Sala ostenta jurisdicción. El fondo del asunto. Ante todo, comparto el detallado análisis, fundamentación y solución del caso por la sentencia apelada. La parte actora realiza un extenso relato de hechos pero no dice por qué entiende que esos hechos son elocuentes de la vulneración del derecho a la libertad sindical. La ley 17.940 le indica que debe relatarlos y explicar por qué los vincula con su libertad sindical. Entiendo que la accionante confunde, el poder de dirección y control del empleador con acoso moral y ataque a la libertad sindical. No es novedoso decir que el empleador, tiene poder de dirigir, controlar y sancionar a todos los trabajadores, aunque se trate de un representante sindical. Pero como todo poder, está sujeto a límites que cuya satisfacción debe ser controlable, justamente para que quienes deba someterse puedan apreciar si se ubica dentro del margen de la discrecionalidad. En el caso del representante sindical, tales límites reclamarán una atención especial del empleador en la medida que resultará mayor su exposición por ejercer un derecho a la vez individual pero encarnando al colectivo de trabajadores. El límite de la legitimidad del poder del empleador en este sentido, no está en la condición de representante sindical sino en que las razones por las cuales sanciona abierta o veladamente respondan o estén motivadas en tal condición. Ahora, como de regla la motivación de un acto es de muy difícil prueba pues trata de una situación interna del agente, la ley 17.940 recogiendo la Recomendación n. 143 de OIT, ha determinado un remedio procesal especial consistente en el relevo de la prueba al trabajador que se dice afectado. Pero en contrapartida, le exige el relato de hechos concatenados a las razones de la calificación de aquellos como lesivos de la libertad sindical. A ello se suma que la accionante incluye un elenco de actos de acoso laboral que primero, no los vincula con el ejercicio de la libertad sindical y segundo, no explica la adecuación al proceso puesto en funcionamiento. Ahora bien. Desde ya la indeterminación fáctica de la demanda se presenta como una valla para la evaluación de la información probatoria producida y la gravitación de la invocada persecución sindical. Ello permite incluso, estimar contrariamente al interés de la pretensión, que conforme al relato de la misma accionante, la UTEC ya le había renovado el contrato por seis meses y le proporcionado apoyo para colaborar a sobre llevar el problema que se le planteaba. En el caso entonces, entiendo que la falla en la afirmación de los hechos principales que podrían ser elocuentes de la persecución sindical que la actora denuncia, impide apreciar la prueba reunida tanto la producida por ella como por la demandada respecto a lo que articuló como causa razonable vinculado a la actuación laboral de la accionante. A todo ello se suma que a fjs.s. 304 la demandada relató los motivos de la no renovación, motivos que tienen que ver con su desempeño, que calificó como insatisfactorios y los probó. Ello apreciado en base a las pautas culturales laborales se muestra razonable y nada tiene que ver, ni de forma explícita o implícita con el ejercicio de su actividad sindical supuestamente concretada en hechos que en el expediente no se aportaron. En consecuencia, estando la accionante Sra. Silvia Benítez en situación de carga respecto del relato de los hechos, su insatisfacción es lo que impide analizar la ilegitimidad que denuncia de la Resolución No. 238/020 dictada por el Consejo Directivo Central Provisorio de la UTEC que declaró extinguido el vínculo funcional con la UTEC a partir del 30 de junio de 2020. En consecuencia entiendo, con la sentencia de primera instancia que corresponde desestimar la acción de amparo. DRA. ADELA SAAVEDRA DELLE PIANE SECRETARIA LETRADA TRADA