Sentencia Definitiva N° 67/2020

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados "AA y otro c/BB –Cobro de pesos. Apelación- Ficha IUE N° 2-33929/19 venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 20/20 del 23 de julio de 2020, dictada por la Sra. Juez de Paz Departamental de la Capital de 27º Turno, Dra. Mariana SILVA ISASMENDI.- RESULTANDO: I. Por el referido pronunciamiento se dispuso desestimar la demanda en todos sus términos.- II. Fundando sus agravios dijo la apelante en lo medular que se realizó por la recurrida una incorrecta interpretación y valoración de la prueba producida. Señala que hubo un claro incumplimiento del demandado ya que no funcionó su sistema de seguridad. Lo único concreto es que se dejó depositado dinero a custodia del Banco y sin su conocimiento y consentimiento, dicho dinero desapareció de su cuenta. Hay orfandad probatoria por parte del Banco en cuanto refiere a la investigación del caso para saber si hubo o no una falla del sistema o en la seguridad. Al tratarse de una relación de consumo, la exclusión de responsabilidad, se considera una cláusula contractual abusiva. No considera probado que hayan sido víctima de phishing, no logrando probar el correcto funcionamiento del sistema de seguridad.- III. Conferido traslado del recurso interpuesto, el mismo fue evacuado en tiempo y forma, abogando por la confirmatoria en cuanto no se probó los hechos constitutivos de la pretensión, sino que fue la propia actora quien expresó haber sido víctima de “phishing”, siendo que el informe de la investigación interna es un medio probatorio válido que no admite cuestionamiento. En concreto, los actores no cumplieron con su carga probatoria, habiendo actuado el banco con la diligencia debida, no existiendo abusividad alguna en los términos de la contratación. Hay un hecho de la víctima o tercero para excluir de responsabilidad.- IV. Venidos a conocimiento de esta Sede se dispuso su pasaje a estudio, circunstancia en la que se procederá a emitir decisión anticipada conforme art. 200.2 C.G.P.- CONSIDERANDO: 1- Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior. A juicio de este proveyente, corresponde revocar parcialmente la muy fundada y detallada sentencia recurrida por lo que se dirá.- 2- Es necesario ordenar sistemáticamente la argumentación racional que permite llegar a confirmar la recurrida, desestimando in totum la pretensión.- 3- Antes que nada conviene precisar que el objeto de la instancia revisiva está acotado y delimitado por los específicos agravios que el fallo en recurso produjo al impugnante, el agravio marca la medida de la apelación (tantus devolutum quantum appellatum).- 4- La causa petendi trata de un juicio de daños y perjuicios por presunta responsabilidad contractual por incumplimiento de contrato bancario.- 5- Como punto de partida hay que detenerse en el dato normativo. En este sentido, la lex contractus celebrada entre las partes, especialmente las condiciones generales de fojas 108 a 112.- 6- Con arreglo a ello, toda relación obligacional comporta un programa de prestación (Leistungsprogramm), el que una vez realizado, determina el cumplimiento y libera al deudor (HECK, Philipp Grundriß des Schuldrechts, J.C.B Mohr, Tübingen, 1929, § 55, pág. 160). El cumplimiento de la obligación contractual se produce únicamente cuando se produce la satisfacción del interés del acreedor (Glaubigersinteresse) dado que el deber de contraprestación (Gegenleistungspflicht) coincide íntegramente con la prestación debida (RIMLE, Alois Der erfüllte Schuldvertrag Universitätsverlag, Freiburg, 1995, págs. 375 y 391).- 7- De esta manera, el contrato es un instrumento de planeación (Planungsinstrument) u organización de un proyecto (Projektorganisation), en cuyo caso la relación obligacional definitivamente se levanta como un instrumento al servicio de la protección integral del interés en el cumplimiento, de ahí que la observancia de la prestación del deudor, sea correlativa a la protección final del interés del acreedor (NAUEN, Bernd Leistungserschwerung und Zweckvereitelung im Schuldverhältnis Duncker & Humblot, Berlin, 2001, § 8, II, 1 págs. 169 y 170).- 8- Ahora bien, la nota relevante hace a la existencia de una relación de consumo, conforme la definición de la Ley 17.250, dado que la parte actora en su condición de usuario, no-profesional, fue el último eslabón en la cadena de producción o distribución del servicio (ORDOQUI CASTILLA, Gustavo Derecho del consumo, Ediciones del Foro, Montevideo, pág. 37).- 9- En rigor, la protección se orienta hacia el usuario final (Endverbraucher) en atención a su débil posición (schwache Position), teniendo lugar destacado los servicios (Dienstleistungen) por el lugar de privilegio que ocupan en la sociedad de consumo (Konsumgesellschaft) (HIPPEL, Eike von Verbraucherschutz, 3º Auflage, J.C.B Mohr, Tübingen, 1986, págs. 4 y ss).- 10- Particularmente en relación a los servicios, se ha dicho con razón, que proveedor es quien brinda un servicio a cambio de un precio, en cuyo caso, la amplitud de la definición de los “servicios” permite incluir a cualquier contratación referente a la prestación de una actividad (SZAFIR, Dora Consumidores, Fcu, Montevideo, 2000, pág. 45).- 11- La amplitud de la norma en relación a los prestadores de servicios, hace que abarque a todo supuesto en el que el objeto del contrato no consista en vender una cosa, hallándose incluidos los espectáculos públicos, aseguradoras, entidades financieras, servicios públicos, hotelería y medicina (FARINA, Juan M. Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 83). Inclusive, en la modalidad de prestación de servicios, se procuró especialmente dar protección al consumidor por los complejos servicios que proveen las empresas (MOSSET ITURRASPE, Jorge Defensa del consumidor, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1998, pág. 43).- 12- Por lo demás, tampoco puede obviarse que hubo un cambio radical, imponiéndose la primacía del acto de consumo, a través de la vocación expansionista del derecho del consumidor (VEGA MERE, Yuri Contratos de consumo, Grijley, Lima, 2001, pág. 165). Es una constante, la acción beneficiosa del derecho de consumo sobre el derecho civil, cuya finalidad estriba en la protección del débil (SAUPHANOR, Nathalie L’influence du droit de la consommation sur le Systeme juridique, LGDJ, Paris, 2000, págs. 41 y ss).- 13- En este contexto, se comprende que el vicio del servicio se produce cuando hay un mal desempeño de quien presta la actividad (EFING, Antônio Carlos Fundamentos do direito das relações de consumo, 2ª edição, Juruá, Curitiba, 2008, pág. 159). Justamente, en la causa petendi, la insatisfacción jurídica obedece a un presunto incumplimiento en la prestación del servicio, extremo que origina que sea de aplicación la normativa protectora del consumidor.- 14- Simplemente diré al pasar (ya que no hace al fondo del asunto), que la cláusula 5.7 relativa a las condiciones de utilización del servicio de Banca en Internet, fojas 53, no supera el control de contenido del art. 31 de la Ley 17.250. En efecto, como enseña STOLL el fundamento de la prohibición de la cláusula de irresponsabilidad está en el hecho que su aplicación contraría la estructura misma de la relación obligacional (STOLL, Hans Die Gültigkeit haftungsasusschießender oder haftungsbeschränkender Klauseln nach deutschem Recht pág. 12 en Deutsche zivil- und kollisionsrechtliche Beiträge zum IX Internationalen Kongress für Rechtsvergleichung in Teheran, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen, 1974). Así pues, es fácil concluir que la validez de las cláusulas de irresponsabilidad infringe la función de prevención (Präventionsfunktion) que desempeña modernamente el derecho de daños (HAAS, Matthias Haftungsfreizeichnungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Peter Lang, Frankfurt am Main, 1991, pág. 157). Apegado a esta orientación, SCHÄFER señala que las cláusulas de exclusión o limitación de responsabilidad eliminan por completo la eficacia preventiva del derecho de responsabilidad contractual (SCHÄFER, Carsten Strafe und Prävention im Burgerlichen Recht págs. 399 y 400 en AcP No. 202 (3) 2002). De manera que la exclusión de responsabilidad por una actividad que está dentro de su esfera de control, encuadra en la noción de cláusula abusiva.- 15- Desde otro ángulo, coincido plenamente con la parte demandada, en cuanto los actores reconocieron ser víctimas de “phishing” (fojas 315 vlto) por lo que sorprende que en su impugnación se afirme ligeramente como “no probado” el “phishing” (fojas 309 vlto in fine), cuando en su demanda refirieron “como lamentablemente le ocurrió a los actores” (fojas 61).- 16- Es palpable además, el desconocimiento del co-actor AA, -ya que la co-actora no accedía a cuenta scotia en línea fojas 189 in fine-, acerca del uso de medios electrónicos, dado que no recuerda con contundencia sí accedía a través del celular a Scotia en línea (fojas 188 in fine), además de que “no soy experto en informática” y preguntado sobre el antivirus y si estaba actualizado (desconoce su nombre) respondió que “Siendo franco no lo tengo claro, intento actualizarlo pero hoy no se si sigue actualizado, ni tampoco recuerdo si hace año y medio lo estaba” (fojas 189 ab initio). A lo anterior se agrega, que se practicó una pericia informática totalmente inútil -comportamiento que linda peligrosamente con la noción de ligereza culpable- dado que “se desprende que el equipo analizado no es el equipo original con el que la parte actora accedía al servicio “Scotia en línea” en el año 2018” fojas 250 vlto. Se advierte sin hesitación, una conducta “liviana” en el manejo de medios informáticos, dado que correspondía advertir previamente sobre la ineptitud de la pericia.- 17- Dicho esto, no parece discutible la existencia concurrente de un hecho de la víctima al padecer la maniobra de “phishing” y un hecho del tercero, autor del fraude. En caso que la víctima contribuya con su culpa a la producción del daño, no caben dudas en punirlo, reduciendo la indemnización el principio de la reparación integral se encuentra un límite (JOURDAIN, Patrice Les principes de la responsabilité civil 5e édition, Dalloz, Paris, 2000, pág. 163). Cuando se verifica un hecho concurrente de la víctima la responsabilidad se encuentra atenuada en la medida en que no es totalmente del causante. Dado que sólo responde por una parte del daño (porque puso sólo una parte de la causa), es lógico que pague una indemnización reducida si se la compara con la que le hubiera correspondido pagar si hubiera sido el causante exclusivo (DE TRAZEGNIES, Fernando La responsabilidad extracontractual Tomo I 5ª edición Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999, pág. 242). La autorresponsabilidad se impone sin miramientos- 18- La interrogante que surge de inmediato, hace a motivar la condena parcial a la demandada. Veámoslo. Como mencioné la inexperiencia del co-actor en el uso del medio informático, es una causa relevante para padecer el daño, por el no uso responsable de sus datos. Ahora bien, ello no excluye per se, la co-responsabilidad de la demandada en base al principio de prevención.- 19- Aquí entra en juego y cobra relevancia el principio de prevención o precaución como forma de evitar el daño y disuasión de un comportamiento negligente en casos de amenaza (körperliche Unversehrheit) o salud (Gesundheit) (MÖLLER, Reinhard Das Präventionsprinzip des Schadensrechts Duncker & Humblot, Berlin, 2006, págs. 32 y 292). El dominio informático y de la salud son unos de los ámbitos en que se aplica preferentemente el principio de precaución en caso que se produzca una violación dañina (violation dommageable) del estándar de cuidado, en cuyo caso, asume una finalidad reparatoria (BOUTONNET, Mathilde Le principe de précaution en droit de la responsabilicé civile, L.G.D.J, Paris, 2005, págs. 589 y 591).- 20- Cabe destacar que guiados por el mismo espíritu, se procura gestionar mejor el riesgo (mieux gérer les risques) en casos de una probabilidad de realización elevada, siempre y cuando ello no implique un costo social desproporcionado (coût social disproportionné) (KOURILSKY, Philippe VINEY, Geneviève Le principe de précaution, Editions Odile Jacob, Paris, 2000, págs. 18 y 40).- 21- En el casus belli sometido a decisión, son sensatos los controles y barreras para evitar una transferencia bancaria no consentida, como relató el testigo FERNÁNDEZ, a saber “Usuario registrado con claves que son un pin de 4 dígitos, contraseña alfanumérica (letras y números)” (fojas 214). A ello se le agrega la existencia de una imagen (fojas 170) y en otros casos token.- 22- Hasta allí, la diligencia debida de la Institución bancaria es indiscutible y el juicio de reprochabilidad ausente. Empero sucede que la IP utilizada a pesar de que “coincidía con otras transacciones” “indicaba que eran de otro país” (fojas 215). En concreto según el “Investigation Report”, procedían de Australia (fojas 137), surgiendo además una lista de transacciones no concretadas (fojas 136).- 23- Bajo este escenario, se identifica la responsabilidad y fallas en el sistema de seguridad. Va de suyo que si se efectúa una transferencia desde Australia en una IP (no ligada con el usuario) y desde un aparato electrónico no reconocido, tienen que “saltar las alarmas”. En aplicación a las máximas de la experiencia, cuyo valor probatorio es indudable (vid ampliamente CARNELLI, Lorenzo Las máximas de la experiencia en el proceso de orden dispositivo, Ediar, Buenos Aires, 1946, págs. 8 y ss), cuando hay una operación sospechosa, es común que se comunique a través de un mail o mensaje al titular de la acción realizada. Servicios financieros, de correo electrónico o mensajería y de entretenimiento por streaming, envían ese tipo de alertas para confirmar la intervención del titular del servicio.- 24- Por ello, sorprende que efectuándose seis “transferencias internas” cada una por $ 60.000 en días corridos desde el 30/05/18 al 04/06/18 (fojas 4 a 7 y 84 a 89), imputadas al rubro “alquiler”, no llamara la atención del Banco, máxime cuando proceden de Australia.- 25— He tenido la oportunidad de sostener que en la contratación moderna, la buena fe objetiva que se materializa en la solidaridad con el interés ajeno, por el «affectio contractus», especialmente en relaciones de larga duración, impone un deber de supervisión por medio de un procedimiento de alerta a fin que no surja una situación irremediablemente comprometida en el co-contratante (BENÍTEZ CAORSI, Juan Solidaridad contractual. Noción posmoderna del contrato, Reus, Madrid, 2013, págs. 109 y ss y 255).- 25- Es aquí donde aparece el juicio de reprochabilidad por la no vigilancia debida. La referencia del demandado a jurisprudencia de la SCJ es loable, pero no convocable al proceso, ya que se trata de una decisión del año 2003, que en términos informáticos, es como hablar de épocas antediluvianas, muy anterior, siquiera a la aparición del primer Iphone. No se trata de una “labor detestivesca”, sino simplemente programar alertas, ante casos de operaciones sospechosas.- 26- No desconozco que la jurisprudencia patria ha considerado que el hackeo de la dirección de correo electrónico puede configurar una causa extraña no imputable cuando es utilizada para hacer transferencias en cuentas bancarias (ADCU Tomo XLIX caso 293 págs. 267 a 270). Empero, como hacer notar certeramente MARCHESANO la causa extraña no imputable debe reunir la nota de irresistibilidad, además que en el caso concreto comentado, las transferencias no eran inusuales (MARCHESANO SARRIES, Agustín Hackeo de cuentas bancarias: ¿Causa extraña no imputable? págs. 923 y ss en ADCU Tomo XLIX).- 27- Vayamos de a poco. La exteriorización de un acto anormal, genera responsabilidad si no se actúa en consecuencia (MÉNARD, Benjamin L´anormalité en droit de la responsabilité civile, LGDJ, Paris, 2020, págs. 23 y ss). Justamente en la litis, desborda en plenitud la anormalidad de la transferencia al provenir de un dispositivo electrónico desconocido y con una IP de Australia.- 28- Lo expuesto viene a cuento en la medida que no pareciere encuadrar en la noción de irresistibilidad, reforzar mínimamente con una comunicación-consulta electrónica protocolizada hacia el cliente cuando aparece una operativa inusual o sospechosa. Además, la excusa del costo, no es viable, ya que no parece de gran complejidad.- 29- En este sentido, una de las autoridades a nivel mundial con mayor influencia, señala que la irresistibilidad, se verifica por la neutralidad del comportamiento del sujeto por la realización de la perturbación (ANTONMATTEI, Paul-Henri Contribution à l´ étude de la force majeure LGDJ Paris, 1992, pág 263), es decir, no se puede hacer nada. A la sazón, es considerada como la fuerza avasalladora, impetuosa, capaz de superar toda resistencia humana que se le pueda oponer (GIANFELICE, Mario César Caso fortuito y caso de fuerza mayor, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1995, pág 79).- 30- De esta forma, la causa extraña no imputable, se origina cuando nadie puede realizar otra conducta (FIKENTSCHER, Wolfang Schuldrecht Neunte Auflage De Gruyter, Berlin 1997, § 42, pág 219). Entonces, la irresistibilidad se produce en la situación en la cual, ni la parte, ni cualquier tercero tienen los medios para efectuar la conducta, o sea no se ha podido resistir la fuerza de la vis compulsiva, produciéndose un obstáculo absolutamente insuperable el cual no debe ser eminentemente personal (PICHONNAZ, Pascal Impossibilité et exorbitance Éditions Universitaires, Fribourg, 1997, págs 79, 81, 83, 125 y 426); se requiere entonces que sea en sí misma y para todos imposible (en sich selbst un daher für jedermann (LARENZ, Karl Lehrbuch des Schuldrechts Allgemeiner Teil 14° Auflage C.H Beck München 1987, § 8, I, pág 98).- 31- A nuestro entender los hechos de autos, no encuadran en la situación de la no voluntad -fatale demnum-, ya que se anuló la voluntad (COVIELLO, Nicola Del caso fortuito in rapporto alla estinzione delle obbligazioni, Rocco Carabba, Lanciano, 1895 págs 11 y 31). Aquí, había margen de acción, debiéndose tener presente que en la banca on-line, las medidas de seguridad deben tener un carácter dinámico o renovable para combatir la suplantación de identidad. No se han acreditado con la plenitud necesaria las medidas de seguridad en caso de operaciones no concretadas.- 32- La orientación que se dibuja es una responsabilidad por riesgo de la banca on-line, debiendo asumir las consecuencias por fallas en el sistema de seguridad. Resulta a todas luces inexigible, una especie de garantía absoluta contra la suplantación de identidad, máxime cuando responde, por lo general, a un descuido del titular de la información personal de la cuenta bancaria. Allí no reside el juicio de reprochabilidad. La inobservancia de la diligencia debida, responde a la ausencia de un sistema de alertas, que se comunique vía remota con el cliente, para informar acerca de la operación “anormal” y su eventual consentimiento.- 33- Pasando a la valoración del daño, una vez determinado el hecho ilícito, emerge la primera investigación cognoscitiva sobre la existencia del daño (an debeatur) (VISINTINI, Giovanna Tratado de la responsabilidad civil Tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 200). Identificado el an debeatur, corresponde pasar a desarrollar en quantum debeatur.- 34- Por tal motivo, alejados de la arbitrariedad, hay que regirse por una por una discrecionalidad racional en base a la cláusula general de razonabilidad. Respecto de este punto se ha dicho que el juicio de validez de todo razonamiento jurídico, depende de la razonabilidad, en cuyo caso se percibe a la validez de la conclusión como razonabilidad (VIOLA, Francesco ZACCARIA, Giuseppe Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto, Laterza, Roma-Bari, 1999, págs. 359 y 363). La tarea judicial debe efectuarse no sólo en base a los principios programáticos de la ley, sino que siempre se debe estar apoyado en el principio fundamental de la razonabilidad “ragionevolleza” (BIGLIAZZI GERI, Lina L´interpretazione, Giuffrè, Milano, 1994, págs. 63 y 74 y ss). Ha de recordarse que el método principal de interpretación y aplicación del derecho, es el « logos de lo razonable» como forma de conseguir la congruencia del contenido de la disposición jurídica (RECÁSENS SICHES, Luís Tratado general de filosofía del derecho, 14 edición, Porrúa, México, 1999, págs. 660 y ss), en cuyo caso, se llega la conclusión que el incumplimiento del principio de precaución, originó daño en las últimas tres operaciones, aplicando una especie de “esfuerzo compartido”.- 35- Siguiendo el esquema trazado, se comprende que difícilmente pueda evitarse, incluso con una seguridad extrema, la primera transferencia. La responsabilidad surge con ulterioridad. De allí que teniendo en cuenta la pasividad y culpa de la víctima, estimo razonable que debe ser sancionado, reduciendo la indemnización, por no controlar su propia cuenta durante varios días. El traslado al interior no es una excusa que ayude, dado que en su condición de periodista, estimo que transportó consigo la notebook que permitía hacer la operativa.- 36- Por vía consecuencial la condena será por la suma de $ 180.000 (tres operaciones) más actualización e intereses desde la presentación de la demanda conforme art. 1348 del Código Civil. El presunto daño moral, además de no surgir acreditado, finalmente estuvo en Rusia según surge fojas 148 y ss, no fue introducido como agravio contra la impugnada, imponiéndose el principio de congruencia.- 37- La conducta procesal de las partes no amerita sanción procesal especial (art. 56 C.G.P. y art. 688 C.C.).- Por los fundamentos expuestos y dispuesto por arts. 1341 y ss del Código Civil y Ley 17.250, FALLO: Revocando parcialmente la sentencia apelada y en su mérito, condenando al demandado a abonar a los actores la cantidad de $ 180.000 más actualización e intereses desde la presentación de la demanda, sin especial sanción procesal en ambas instancias. Oportunamente devuélvanse al juzgado de origen previa notificación de las partes, con copia para la magistrado a-quo.-