Texto de la sentencia
MINISTRA REDACTORA:
DOCTORA DORIS MORALES
Montevideo, treinta de julio de dos mil veintiséis
VISTOS :
Para sentencia definitiva, en estos autos caratulados: “AA - DOS DELITOS DE ABUSO SEXUAL AGRAVADO - CASACIÓN PENAL”, IUE: 2-13343/2023 , venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado contra la sentencia definitiva de segunda instancia Nº 25/2025, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno.
RESULTANDO :
I) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 17/2024, de fecha 17 de setiembre de 2024, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young de 1º Turno, a cargo del Sr. Juez Dr. Jorge De Grossi, se falló: “1- Condénase a AA como Autor penalmente responsable de dos delitos de Abuso Sexual Agravado a la pena de 4 años y 3 meses en forma efectiva por no tener saldo a descontar por preventiva como al pago de los gastos del proceso, siendo de su cargo la obligación de pagar al Estado los gastos previstos por el Art. 105 del Código Penal.
2- Se dispone una reparación patrimonial para las víctimas por un monto equivalente a doce ingresos mensuales del condenado para cada una o en su defecto doce salarios mínimos (art. 80 de la ley 19.580).
3- Se dispone la pérdida de la Patria Potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niños e inhabilitado para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niños, niñas y adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o la salud por el plazo de la condena (art. 67 del Código Penal), oficiándose al registro correspondiente.
Consentida o ejecutoriada, cúmplase, comuníquese al Registro Nacional de Violadores y Abusadores Sexuales (art. 104 de la ley 19.889), liquídese la pena y cúmplase con el trámite de ejecución de sentencia. (...)” (fs. 151/159).
II) Por sentencia definitiva de segunda instancia Nº 25/2025, de fecha 31 de agosto de 2025, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno (Sres. Ministros Dres. Marcelo Malvar Juncal (Red.), Graciela Eustachio Colombo y Dolores Sánchez De León), se falló: “1.- CONFÍRMASE LA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO A LA PENA, LA QUE SE FIJA EN TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PENITENCIARÍA, MANTENIÉNDOSE EN LO DEMÁS.
2.- NOTIFÍQUESE, Y OPORTUNAMNETE, DEVUÉLVASE” (fs. 191/212).
III) A fs. 228/237 vto. compareció la Defensa del imputado e interpuso, en tiempo y forma, recurso de casación contra la sentencia definitiva dictada por el Tribunal Ad Quem . En lo medular esgrimió los siguientes puntos de agravios:
Afirma que la Sala efectuó una inadecuada y errónea valoración del material probatorio, que la llevó a una equivocada condena. Considera que los hechos que le imputa la Fiscalía no surgen probados en forma suficiente, y no resulta plenamente acreditada su participación en los mismos.
Sostiene que la Sala incurrió en un error manifiesto y evidente en la valoración de la prueba, al sobrevalorar los testimonios de los testigos que participaron y trataron los hechos de forma tal que revictimizaron a los menores, generando un ambiente inadecuado, con intención clara y evidente de inducirlos a declarar lo que ellos pretendían.
Afirma que el informe de la técnica interviniente también es erróneo porque se basa en dichas declaraciones testimoniales, y no indica la metodología de trabajo utilizada. La perita efectuó un abordaje sesgado, lo que lleva a que no exista prueba suficiente que sustente la condena, y que haya duda razonable respecto de que los hechos hayan ocurrido como se tienen por verificados por la sentencia cuestionada.
Agrega que, para que los hechos relevantes puedan ser probados, se requiere de medios de prueba producidos e incorporados de conformidad con la ley. Que debieron realizarse peritajes médicos o forenses que respaldaran los testimonios de los testigos, lo que no se hizo. Por tanto, ante la falta de prueba, debió primar la presunción de inocencia que resultó vulnerada con la condena.
Además, sostiene que la Sala aplicó erróneamente el derecho al momento de determinar el quantum de la pena, porque fijó una pena que no es acorde a los parámetros establecidos por la ley, ni por la jurisprudencia, no es proporcional, ni se adecúa al grado de culpabilidad y peligrosidad del agente.
La Sala no realizó una adecuada consideración de la concurrencia de la atenuante de primariedad absoluta y de su falta de peligrosidad. A la vez, la Sala considera como agravante específica la del literal b) del artículo 279 del Código Penal, cuando no corresponde su aplicación, dado que no se verificó que AA detentara la condición de educador o maestro, ni responsable de la salud de la víctima.
Solicita entonces que, para el caso que se lo considere responsable de los hechos, se revoque la sentencia reduciendo la pena a los guarismos mínimos legales, de dos años y ocho meses de penitenciaría.
IV) Conferido el traslado correspondiente, la Fiscalía Departamental de Young, lo evacuó y abogó por el rechazo del recurso interpuesto (fs. 246/251).
V) Los autos fueron recibidos por esta Corporación el día 29 de octubre de 2025 (fs. 257).
VI) Por decreto Nº 1.789/2025, de fecha 20 de noviembre de 2025, se le confirió vista a la Sra. Fiscal de Corte Subrogante (fs. 259), quien por dictamen Nº 104, de fecha 18 de diciembre de 2025, se pronunció por rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 261/275).
VII) Por auto Nº 1.937/2025, de fecha 23 de diciembre de 2025, se tuvo por evacuada la vista conferida y se ordenó el pase a estudio y autos para sentencia, citadas las partes (fs. 280).
VIII) Atento a que el Sr. Ministro Dr. Tabaré Sosa Aguirre cesó en su cargo el día 10 de marzo de 2026 y en virtud de que esta Corporación se encontraba desintegrada, por auto Nº 497/2026, de fecha 7 de abril de 2026 (fs. 289), se ordenó realizar sorteo de integración, recayendo la suerte en la Sra. Ministra Dra. Adriana de los Santos Arigoni (fs. 294).
IX) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.
CONSIDERANDO :
1.- La Suprema Corte de Justicia, debidamente integrada y en forma unánime, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa del imputado, por los fundamentos que a continuación se expondrán.
2.- Plataforma fáctica.
2.1.- De modo preliminar, a los efectos de facilitar el razonamiento expositivo, corresponde expresar que la Sala tuvo por acreditada la plataforma fáctica a la cual arribó el “ A Quo ”; así se concluyó: “(...) Los hechos que se tuvieron por probados en la sentencia [ apelada ] consisten en que AA, entre la semana del 20 al 26 de febrero del 2023, y niños de la categoría 2010 y 2014 de fútbol viajaron a la ciudad de Salto con destino al campeonato denominado Salto Cup, todos ellos acompañados del director técnico suplente cargo que ejercía el imputado en este caso, como con padres de algunos de los niños y el director técnico de los más pequeños BB.
Se alojaron en dependencias del Club Deportivo Cerro en la localidad de Salto. En este contexto el imputado tuvo conductas que son objeto de la presente causa, una de ellas en referencia al niño CC al momento contaba con doce años de edad, sobre quien se realizaron tocamientos por encima de la ropa específicamente en sus glúteos, haciéndose la víctima el dormido y dándose la vuelta dada la situación de nervios nada dijo en ese momento y lo venció el sueño para luego percatarse al otro día que también tenía el short desprendido, identificando al imputado como la persona que realizó este acto sobre él.
En igual tenor respecto de la otra víctima DD en el que el hecho es de similar etiología, en razón que el imputado es reconocido como kinesiólogo y ante el dolor muscular que sufría el niño en su músculo abductor, acudió a darse masajes, y en esa ocasión es que AA baja su short y bóxer para realizar la maniobra y toca sus partes íntimas, y ante la negativa del niño retira su mano de sus partes y este coloca la suya” (fs. 199 y 200).
3.- Error en la valoración de la prueba.
3.1.- La Defensa sostiene que la Sala realizó una valoración incorrecta de la prueba, lo que condujo a una condena errónea. Argumenta que no existe evidencia suficiente para acreditar los hechos imputados ni la participación del acusado. Asimismo, afirma que se otorgó un valor excesivo a los testimonios de los testigos, señalando que los menores fueron revictimizados e influenciados durante las declaraciones para que manifestaran determinados hechos. También cuestiona el informe pericial, por considerar que se basó en dichas declaraciones, carece de una metodología claramente explicada y presenta un enfoque sesgado. Finalmente, sostiene que no se produjeron pruebas médicas o forenses que corroboraran los testimonios, por lo que no existe prueba suficiente para sustentar la condena. En consecuencia, entiende que debió aplicarse el principio de presunción de inocencia y absolverse al acusado ante la existencia de una duda razonable.
3.2.- A juicio de esta Suprema Corte de Justicia integrada, en los procesos regidos por el nuevo Código del Proceso Penal, la causal de errónea aplicación de las normas de admisibilidad o de valoración de la prueba, se reduce a los supuestos en los que se violen las tasas legales en supuestos de prueba tasada; o, en el caso de que corresponda aplicar el sistema de la sana crítica, cuando se incurra en absurdo evidente, por lo grosero e infundado de la valoración realizada (Cfm. sentencias Nos. 452/2013, 594/2013, 441/2017, 1.094/2019 y 217/2022, entre otras).
En términos que resultan trasladables al subexamine ha sostenido esta Corporación que: “El Código del Proceso Penal, vigente a partir del 1º de noviembre de 2017, implicó un cambio relevante en relación a la errónea valoración de la prueba como causal de casación en relación al anterior régimen procesal penal del Decreto-Ley No. 15.032. En el CPP vigente a partir de 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: <<(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión>>. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: <<(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)>>. A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo CPP es el mismo que rige para las causas civiles. En el mismo sentido se expidió un reciente estudio sobre el punto (Cfme. Doninalli, L y Flores, C: <<El recurso de casación en el Proceso Penal>>, publicado en: VV.AA., Alejandro Abal Oliú –Coordinador-, <<Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293->>, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.). Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta” (Cfm. sentencias Nos. 92/2020, 356/2020, 508/2021 y 528/2021).
Como señala Colombo, si bien la revalorización de la prueba resulta excepcional, la Corte -en base a la teoría del absurdo evidente- puede hacerlo cuando media error notorio, lo que equivale a manifiesto, patente, evidente, palmario, claro, ostensible. De este modo se abre un nuevo campo para la casación, el cual se admite con un entorno sumamente restrictivo, para realizar y actuar la justicia como último instrumento para evitar la iniquidad del fallo (Cfm. Colombo, E., “ Casación: Teoría del absurdo evidente ”, RUDP, 1/1983, págs. 57/58).
“Este criterio impone, lógica y legalmente, dos condiciones necesarias para el progreso de un agravio fundado en un error en la valoración de la prueba (Cfm. Sentencia de la Corte N.º 355/2020): Como primera condición, quien recurre en casación debe, en primer término, denunciar, alegar, un error o vicio en el razonamiento probatorio de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente. Sin esta alegación de la parte, el agravio resulta improcedente. Va de suyo que la denuncia de un error de valoración de esa magnitud no está condicionada a ninguna fórmula sacramental, mas sí requiere que se describa un error de la entidad superlativa mencionada. El recurrente, entonces, se ve gravado con una particular carga de alegación. Por otro lado como segunda condición se exige que la alegación del absurdo o arbitrariedad debe ser demostrada. Una vez que se releva por la Corte que se cumplió con la primera condición referida, debe analizarse si, efectivamente, se verifica el error alegado” (Cfm. sentencias Nos. 1.627/2018, 1.104/2019 y 564/2021, entre otras).
Ahora bien, en el caso de autos, la Defensa no alegó un error en la valoración que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en grado manifiesto. Es decir, no se cumplió con la primera condición antedicha. El cuestionamiento se limitó a una mera disconformidad con la valoración practicada por la Sala. En efecto, la Defensa se limitó a afirmar genéricamente que la valoración probatoria realizada es equivocada.
La Corte tiene dicho que: “quien recurre en casación debe denunciar, de manera clara, concisa y fundada (art. 273 del CGP, aplicable al proceso penal por la remisión efectuada por el art. 369 del CPP), cuál es el error notoriamente absurdo en que incurrió el Tribunal al valorar las probanzas reunidas, esto es, cuál es la conclusión evidentemente equivocada que extrajo la Sala de tales o cuales medios de prueba, o qué elementos probatorios relevantes y conducentes fueron soslayados, o qué error de lógica existió en el razonamiento del Tribunal, o qué inferencia absurda realizó el órgano de mérito, etc.” (sentencia Nº 1.327/2024, entre muchas otras).
De esta manera, es claro que el agravio no puede prosperar, en tanto el planteo de la insurgente no satisface las exigencias formales en la materia (artículos 270, 271 y 273 del CGP, aplicables por la remisión dispuesta por el artículo 369 del CPP).
En definitiva, la Defensa no alegó, en la forma debida, un error o vicio en el razonamiento probatorio del Órgano de segunda instancia de una entidad tal que amerite su calificación como absurdo o arbitrario en forma evidente.
Sin perjuicio que, lo anterior resultaría suficiente para rechazar el agravio que refiere al error en la valoración de la prueba, incluso de entenderse que el recurrente cumplió con la mentada primera condición, de todas formas, no le asiste razón en su planteo.
La prueba de cargo estuvo conformada por la declaración de los testigos y peritos propuestos por la Fiscalía, la declaración anticipada de las víctimas en Cámara Gesell, y la documental incorporada mediante las declaraciones correspondientes. La Defensa no ofreció prueba de descargo.
El recurrente se agravia porque considera que los testigos indujeron a las víctimas respecto de lo que tenían que declarar, con el objetivo de obtener la prueba que pretendían, por lo tanto, entiende que la información obtenida de sus declaraciones no resulta hábil para cimentar una condena.
Ahora bien. En lo que refiere a los medios de prueba diligenciados, y la admisibilidad de los mismos, no es la casación la etapa procesal oportuna para efectuar estos planteos. Ello fue resuelto en la audiencia de control de acusación, sin que la Defensa del acusado interpusiera recurso alguno (véase constancia de acta obrante a fs. 6: “Se deja constancia que no se impugnó ninguna de las resoluciones pronunciadas en audiencia” ).
En cuanto a la valoración de la prueba, a poco que se repase la sentencia de la Sala, se advierte que ésta no se basó únicamente en la declaración de los testigos propuestos por la Fiscalía, sino que analizó minuciosamente todos y cada uno de los medios probatorios diligenciados, en forma individual y en su conjunto, como expresamente mandata el artículo 143 del CPP, para arribar a la decisión condenatoria.
De esta manera, partió del análisis de la declaración anticipada brindada por los niños víctimas de los hechos denunciados. Así sostuvo: “La credibilidad subjetiva refiere a la condición de la víctima y si en virtud de ella, su testimonio puede o no ser verdadero o creíble. En esta categoría se reúnen las condiciones derivadas de enfermedades psíquicas, minusvalías sensoriales, corta edad, así como también, condiciones anímicas como ser móviles espurios como odio, resentimiento, venganza o interés en proteger a una tercera persona.
Ninguna prueba existe de que CC y DD tuvieran alguna relación de animadversión contra el acusado que justificara mentir para perjudicarlo. Y en relación a su condición física y mental, ambos son dos niños absolutamente sanos. Sobre el punto, basta referir las declaraciones de la perita del ITF Lic. HH que al leer sus conclusiones periciales, destaca que ambos presentan un nivel intelectual normal, sin trastornos de ideación, que están dentro de los parámetros de normalidad, etc. (primera audiencia 3 h.16'30'' y 3h.37'20'').
No hay entonces motivo para sostener que podrían estar ni mintiendo, ni fabulando en sus declaraciones.
V) Los relatos de los niños son creíbles objetivamente. Este parámetro implica analizar el testimonio en sí mismo y determinar si tiene coherencia interna, es decir, si es lógico y plausible en su propio desarrollo; que el testimonio no sea en sí mismo, irracional o contradictorio.
Amén que ambos niños reiteran en forma idéntica su testimonio en más de una oportunidad – lo que se verá más adelante – se advierte que el relato es absolutamente coherente y verosímil.
En efecto, CC, en su declaración anticipada, señala que AA el acusado - ...me llamó para las duchas... (AA) cerró la puerta y ta, me empezó a hacer masajes y llegó un momento que el tipo me bajó el calzoncillo... y yo me tapé las partes íntimas, y él me sacó las manos y me tocó... tipo, me agarró... tipo de los testículos... y agarró... me sentí incómodo y me levanté el calzoncillo, el short y me fui... (primera audiencia, 5h.23'40'').
DD, también en declaración anticipada, refiere a que el acusado AA concurrió con ellos porque su técnico no pudo ir. Relata el hecho de la siguiente forma: ...sentía que una mano me estaba tocando acá atrás... AA estaba atrás mío... yo tenía un short de botón... me estaba poniendo una mano acá atrás... en la cola... por arriba de la ropa... cuando me desperté tenía abierto el broche, el botón y el cierre... (primera audiencia, 4h.44'25'').
De la simple lectura de los párrafos transcritos – que recogen en esencia el hecho material – se observa que son relatos absolutamente lógicos, en el primer caso, un agresor que aprovechando que iba a realizar un masaje a un deportista lesionado, le baja su ropa interior y le toca los genitales; y en el segundo caso, un agresor que aprovechándose de la oscuridad, se acuesta o se introduce en el lecho del niño para desabotonar su pantalón y manosearle los glúteos. No hay elementos que indiquen fantasía, imposibilidad, confusión entre estados oníricos y la realidad, etc. En definitiva, son relatos coherentes y verosímiles” (fs. 202 y 203).
Y bien. Cotejado el análisis efectuado por la Sala con la prueba que surge de autos, nada cabe objetarle a la valoración practicada. No se evidencia la inducción o influencia que pretende el recurrente. Por el contrario, la valoración es ajustada al resto del material recabado, como se verá seguidamente.
Luego, continuó la Sala analizando las características de la incriminación efectuada por los niños en sus declaraciones. En este sentido sostuvo: “VI) La persistencia de la incriminación es la característica que está más presente en este caso. Incluso, porque enseguida de los hechos, se verificó una acción polémica de los adultos, que consistió en enfrentar a los niños con el agresor y grabar la conversación. Pese a lo desaconsejable de dicha operativa, ambos niños mantuvieron su versión.
En esas grabaciones, se escucha decir a CC: ...me bajó el pantalón y el calzoncillo... él me sacó las manos de las partes íntimas... (¿te tocó?) Sí... él me abrazaba... no me dejaba cambiar de lugar’ (grabación SS 3, 1’10’’) y luego: ... yo me tironeé... entre la parte íntima y la pierna... AA fue sí, me llevó al vestuario... me bajó el calzoncillo despacito... y yo me tapé las partes íntimas rápido, viste?... y él me sacó la mano de las partes íntimas, tipo firme... y él me tocó las partes íntimas... y lo saqué... (grabación, SS 10, 2’11’’).
DD, por su parte decía: ...yo estaba en mi cama y el EE se pasó pa’mi cama y me puse incómodo y me fui para el colchón que había al lado y en el otro colchón estaba AA... ahí me dormí y después sentía que me tocaban la cola y me desperté y AA era el que estaba atrás mío, entonces yo me hice el dormido y me corrí pa’mi colchón... y me empezó a temblar, temblando toda la noche... Después tenía el pantalón desabrochado...’ (grabación SS 9, 6’25’’).
La persona a quienes los niños develaron la situación – primero DD y luego CC – es FF, una de las madres que había acompañado a la delegación. Esta testigo relata que tanto el primero, como el segundo, le comentaron lo sucedido de forma idéntica a la que surge de las declaraciones ya señaladas (segunda audiencia, 57'10'' y 1h.10'45'').
La testigo KK escucho a CC relatar el hecho (segunda audiencia, 2h.22'30'') y LL escuchó a DD, que el acusado le había tocado la cola, y que le había bajado el short y el calzoncillo (tercera audiencia, 1h.00'10'').
Los progenitores de los niños agredidos también confirman la versión de sus hijos. II, padre de CC, habló con su hijo por teléfono y le contó que le hizo bajar el calzoncillo y él no quería... (primera audiencia, 1h.31'15'') y la madre, FF relata de igual forma (tercera audiencia, 08'30'').
MM – madre de CC – también manifiesta lo que su hijo le contó: que el acusado le había tocado la cola por debajo de la cobija (primera audiencia, 2h.01'50'').
Por último, NN – presidente del Club Rampla – que no estaba en el momento de los hechos, cuando acudió se reunió con ambos niños y luego de advertirles que esas cosas no debían inventarse, señala que ambas víctimas le ratificaron los hechos (tercera audiencia, 1h.15'30''). Él mismo fue quien radicó la denuncia.
En múltiples ocasiones – y en oportunidad de la pericia, que se referirá más adelante– los niños reiteran sus dichos en forma concreta, sin modificaciones y sin contradicciones, por lo cual el indicio de persistencia de la incriminación debe darse por acreditado” (fs. 204 y 205).
Este rasgo destacado por la Sala es por demás elocuente. Los niños, desde un primer momento (primero uno de ellos, y luego, animado por la develación de su compañero, el otro niño) fueron precisos en qué hechos habían ocurrido, cómo habían acontecido, y quién los había cometido. Dieron siempre la misma versión de los hechos. Y ello, como bien releva la Sala, se mantuvo a lo largo de todas sus develaciones y declaraciones, frente a distintos interlocutores y en distintas circunstancias. Lo que dota de coherencia, firmeza y credibilidad a sus relatos, ligeramente cuestionados por el recurrente.
A su vez, y continuando con su minucioso análisis, la Sala se detuvo en identificar aspectos que corroboraran la declaración de los menores. Lo que habitualmente se conoce como corroboraciones periféricas. Sostuvo: “VII) Todos los indicios anteriores parten siempre de un origen: la víctima y su declaración, por lo que la jurisprudencia exige que exista una fuente externa que confirme o refute la información que proviene de aquella única fuente. Esto es, la corroboración externa o periférica.
En este caso, testigos y especialmente la perita de ITF, recogen elementos externos, percibidos por ellos mismos, que son compatibles con el relato de los niños. En cuanto a los testigos – y en especial respecto de DD – todos ellos observaron manifestaciones psíquicas y físicas del momento de estrés que vivieron.
FF describe a DD con ojos enrojecidos, llorando y temblando (segunda audiencia, 57'10''), y MM – la madre cuenta como la abrazó y lloró con ella (primera audiencia, 2h.01'50''). Lo mismo expresa LL (tercera audiencia, 1h.00'10'').
Ambos padres de CC – II y JJ indican que estaba incómodo, que se ponía mal, se angustiaba y lloraba (primera audiencia, 1h.31'15'' y tercera audiencia, 08'30'').
La perita de ITF – Lic. HH – quien declaró en la primera audiencia, lee la parte del dictamen pericial donde consignó los dichos de ambos niños al momento de la pericia, que es coincidente con lo que se viene exponiendo.
Así mismo, en referencia a los elementos de corroboración, la experta expresa que CC es un adolescente afectado. Presenta hipervigilancia, estado de alerta, preocupación sobre su propia persona y su seguridad. Está afectado por el motivo de la pericia (primera audiencia, 3h.03'00'') y agrega que CC asocia la situación de CC con lo que a él le había pasado.
La perita concluye que se trata de una situación compatible con abuso sexual con individualización del agresor: el técnico AA (3h.16'30'').
Respecto de DD, la perita releva un estado de preocupación derivada de una situación que les resulta incómoda de expresar (primera audiencia, 3h.26'00''). Agrega que con la narración se observa estado de nerviosismo, y refiere ‘rumiación’ mental luego del hecho hasta que por el cansancio terminó durmiéndose, o sea que ello significa un esfuerzo para procesar la experiencia inesperada y reflexionar sobre qué hacer. No concurre a la actividad en la piscina, probablemente somatizando el estado nervioso. El estado emocional es compatible con el evento relatado y señala que la relación de asimetría de poder, explica que no haya existido resistencia y se haya ‘hecho el dormido’ (3h.37'20'').
En consecuencia, tanto los aspectos conductuales percibidos por los testigos - algunos claramente visibles como el llanto y el temblor – como los síntomas relevados por la perita Lic. HH, son hechos que no provienen de los dichos de las víctimas, sino de la observación externa, lo que permite verificar la narración de estas, confirmando la existencia del abuso. Y de paso, desplazar el agravio referido a que no existió prueba científica” (fs. 206 y 207).
Este análisis de la Sala, de los distintos elementos objetivos recabados en el proceso, echa por tierra el cuestionamiento del recurrente que se centra simplemente en las declaraciones de los niños y testigos, y olvida todos estos elementos que surgen claramente del proceso y demuestran que sus declaraciones no fueran inducidas ni direccionadas.
Y finalmente, la Sala valoró los elementos de tiempo y espacio que acreditó la Fiscalía, para contextualizar las condiciones en que ocurrieron los hechos, y que también dan respaldo a las declaraciones de los niños: “VIII) Por último, como indicio de lugar y oportunidad, la Fiscalía realizó un trabajo detallado para describir el escenario del hecho. Ha quedado comprobado por fotografías, videos y croquis que niños y adultos compartieron un gimnasio, durmiendo en colchones en el suelo.
La testigo FF y GG relatan que el acusado dormía en el medio de todos (segunda audiencia 48'30'' y tercera audiencia, 40'15''), que el acusado dormía al lado de DD declara KK (tercera audiencia, 27'00''), y esta última además, señala que el acusado realizaba habitualmente masajes a un grupo de niños entre los que estaba CC (29'00''). El propio acusado – al tomar la palabra al final de la audiencia – no niega que realizara masajes (fs. 143)” (fs. 207 y 208).
Este análisis de la Sala es conteste con la documentación (Informe Criminalístico Nº 250/2023 confeccionado por la Dirección de Coordinación Ejecutiva de la Policía Científica II de la Jefatura de Policía de Río Negro) incorporada al proceso mediante la declaración de los testigos Oficiales ÑÑ y OO (audiencia del 2/9/2024), y que luce agregada de fs. 104 a 115. Y también fue reconocida por los testigos PP, QQ y RR (audiencia de misma fecha, y audiencia del 4/9/2024).
Todo ello demuestra que la valoración practicada por la Sala no presenta las notas que se le adjudican, sino que contrariamente, es un razonamiento probatorio que posee sólido, racional y fundado anclaje en las probanzas disponibles en autos.
Así las cosas, los cuestionamientos a la valoración del material probatorio no resultan aptos para variar la decisión de la Sala.
Ello demuestra, a la vez, que no se vulneró el principio de inocencia del imputado, porque en virtud del análisis referido -que no merece reproches- la Sala arribó a la certeza legalmente requerida.
4.- Cuantificación de la pena.
4.1.- El segundo agravio del recurrente, refiere al quantum de la pena impuesta por la Sala, la que fue fijada en tres años y seis meses de penitenciaría.
4.2.- Al respecto, cabe tener presente que: “... la Corporación tiene jurisprudencia de larga data en torno a la discrecionalidad que posee el órgano de mérito a los efectos de la determinación del quantum punitivo. Así, se ha expresado reiteradamente que los agravios relativos a la cuantificación de la pena solo resultan atendibles en hipótesis donde la sanción aplicada se encuentra por fuera de los parámetros establecidos para el delito en cuestión (cfme. Sentencias Nos. 53/1990, 54/1992, 86/1992, 254/2015, 636/2016 y 224/2020, entre otras).
Sin embargo, en la actualidad, esta tesitura requiere de alguna matización.
En efecto, en forma reciente, la Corte señaló que no puede afirmarse que todo aquello que implique un juicio discrecional, invariablemente, no resulta revisable en casación. En ese sentido se expidió este Colegiado en Sentencia No. 260/2020 en relación a la facultad del juez de diferir la liquidación de la sentencia al procedimiento previsto en el art. 378 del C.G.P.
En otras palabras, no todo lo que es resorte discrecional del juzgador queda fuera de la posibilidad de ser controlado en casación.
En este caso, si la determinación de la pena por parte de la Sala hubiera sido arbitrario o vulneratorio del límite de la razonabilidad, podría ser censurado en casación, puesto que la discrecionalidad no es un ‘cheque en blanco’ para tomar cualquier decisión” (sentencia Nº 65/2021).
Bajos tales parámetros, no se advierte que en el caso la determinación de la pena se encuentre fuera de los guarismos punitivos previstos para el delito imputado, ni que resulte arbitraria, por lo que desde esta perspectiva el agravio resulta de rechazo.
Véase que las víctimas tenían al momento de los hechos doce años de edad, lo que agrava el delito de abuso sexual previsto en el artículo 272 bis del Código Penal, aumentando la pena de un tercio a la mitad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 279 literal c) del referido cuerpo normativo.
A su vez, corresponde aplicar las agravantes del literal b) del artículo 279 y del numeral 12) del artículo 47 del Código Penal; así como la atenuante de la primariedad del imputado, (artículo 46 numeral 7) del CP), como correctamente efectuó la Sala y el Juez de Primera Instancia.
Respecto de estas alteratorias cuestionadas por el recurrente, la Sala hizo un análisis detallado y preciso que se comparte en su integridad: “En cuanto a la agravante del literal B del art. 279 – responsable del cuidado y la salud de la víctima, condición de educador, maestro, etc. - podrá discutirse si se verifica en el caso de DD, ya que a su respecto se aprovechó de las horas nocturnas para acostarse junto a él y realizarle tocamientos, pero no utilizó su condición de entrenador y kinesiólogo para hacerlo... pese a que tenía dicha condición, el delito no se cometió a través de ella, por lo cual podría descartarse tal agravante. No obstante, en el caso de CC, claramente el acusado se valió de la confianza que derivaba de su cargo – director técnico – y su especialidad de dar masajes – responsable de la atención y cuidado de la víctima – para llevarlo a solas al vestuario, desnudarlo y manipular sus genitales; de donde, en este caso, la agravante opera sin dificultad.
Es correcta la valoración del Sr. Magistrado A quo en cuanto a computar la nocturnidad – en el caso de DD – así como la primariedad como atenuante.
El Tribunal no comparte que haya existido colaboración del imputado con la justicia, como alega la Defensa. Confesión no existió y no se advierte como la conducta del imputado haya favorecido la actuación de la justicia, cuando – precisamente – aquel niega su participación.
La Defensa limita su concepto de colaboración al hecho de no haberse sustraído al proceso y haber concurrido a audiencia, lo que en principio implica simplemente la conducta esperada de quien espera su juicio en libertad y no implica ninguna ayuda o cooperación con las autoridades. Para que se compute la atenuante de colaboración con las autoridades judiciales por ejemplo (art. 46 num. 12 CP) se requiere una actividad positiva para desentrañar un ilícito, en general, en el que participa más de una persona; y para computar la presentación a la autoridad (art. 46 num. 9 CP), implica no solo la confesión, sino la posibilidad de huida no aprovechada.
Salvo que se entienda que el esperar en juicio en libertad implica una posibilidad cierta de huida, y al no hacerse efectiva, debe entonces computarse como alteratoria – lo que implicaría justificar un derecho a sustraerse al proceso, que no es el espíritu de la atenuante – tal situación no debe valorarse a favor del acusado.
No obstante lo anterior, el art. 86 del CP permite determinar la sanción dentro del máximo y mínimo del delito, teniendo presente los antecedentes del imputado, su peligrosidad y las alteratorias que concurren. El hecho en sí es entonces el primer criterio a tener en cuenta porque es a partir de él – de su mayor o menor gravedad que comienzan a operar las demás circunstancias.
En el presente caso se advierte que el bien jurídico – indemnidad sexual – fue efectivamente atacado y vulnerado en ambas víctimas (Cfme. Aboso, Gustavo Eduardo. Derecho Penal Sexual. Estudio sobre los delitos contra la integridad sexual. Edit. BdeF. Segunda Edición. 2022. Pág. 64 y ss.). Es irrelevante para la configuración si ellas quedaron con secuelas del hecho, lo que en todo caso implicaría una agravante específica que aquí no se convocó.
Sin embargo, si entendemos el bien jurídico en juego como la protección del desarrollo libre y normal de la sexualidad de las personas menores de edad, la acción del imputado en ambos casos si bien la puso en peligro, lo hizo en un nivel menor que en otros casos... aunque, justo es decirlo, por la respuesta oportuna y valiente de las propias víctimas.
En atención a la menor agresión o puesta en peligro del bien jurídico en ambos casos, pero también considerando que fueron dos hechos, con agravantes específicas y una única atenuante, la Sala estima prudente abatir la pena a tres años y seis meses de penitenciaría” (fs. 208/210).
En suma, no puede hablarse, en la especie, de un ejercicio irrazonable o absurdo por parte de los Órganos de mérito de sus potestades discrecionales. No se observa ilegalidad ni arbitrariedad alguna en la determinación de la pena, lo que determina el rechazo del agravio.
En definitiva, conforme con los fundamentos antes expuestos, corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto.
5.- La conducta procesal de las partes no amerita la especial imposición de sanciones.
Por los fundamentos expuestos y conforme lo dispuesto por los artículos 119, 368, 369 y demás normas concordantes del Código del Proceso Penal, la Suprema Corte de Justicia integrada,
FALLA :
DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL.
NOTIFÍQUESE A LA SEÑORA FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (S).
ENVÍESE COPIA DE LA PRESENTE SENTENCIA -A TRAVÉS DE LA CASILLA DE CORREO INSTITUCIONAL- AL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO PENAL DE PRIMER TURNO A LOS EFECTOS DE QUE TENGA CONOCIMIENTO DE LO RESUELTO, DADO QUE EL EXPEDIENTE SE DEVOLVERÁ DIRECTAMENTE AL A QUO .
FECHO Y SIN MÁS TRÁMITE, REMÍTANSE LOS AUTOS AL JUZGADO LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE YOUNG DE 1° TURNO, ATENTO A QUE EL ENCAUSADO SE ENCUENTRA EN LIBERTAD, A LOS EFECTOS DE LIBRAR ORDEN DE DETENCIÓN RESPECTO DE AA , A FIN DE PROCEDER AL CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA RECAÍDA, URGIÉNDOSE.
COMÉTESE AL SR. JUEZ LETRADO DE PRIMERA INSTANCIA DE YOUNG DE 1º TURNO QUE, EN FORMA CONCOMITANTE Y DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 116.3 DEL CPP, PROCEDA A NOTIFICAR A LA FISCALÍA ACTUANTE, AL SR. DEFENSOR EN EL DOMICILIO CONSTITUIDO Y AL CONDENADO.
FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 BPC.
OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.