Sentencia Definitiva N° 331/2020

Montevideo, ocho de octubre de dos mil veinte VISTOS : Para sentencia definitiva, es-tos autos caratulados: “ AA - SOLICITUD FORMAL DE EXTRADICIÓN - EXHORTO INTERNACIO-NAL - CASACIÓN PENAL ”, IUE: 2-6574/2019 . RESULTANDO : I) Por sentencia nro. 168, de fecha 16 de julio de 2019, dictada por el titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 37º Turno, se falló: “ Otórgase la extradición solicitada de AA al Reino de España, poniéndose el mismo a disposición del estado requirente. Comuníquese sin más trámite al estado requirente la presente decisión favorable, conforme la vía prevista en el artículo 16 párrafo 1 del respectivo tratado de extradición. Infórmese al requirente el lugar y fecha de la entrega así como la duración de la detención sufrida por el reclamado, incluyéndose el a rresto domiciliario de día completo oportunamente dispuesto ” (fs. 226-233). II) Por sentencia nro. 12, de fecha 12 de febrero de 2020, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, se dispuso: “Confírmase la recurrida y oportunamente, devuélvase ” (fs. 315-319) . III) Contra el antedicho fallo, la defensa de particular confianza del encausado, interpuso recurso de casación (fs. 327-331). En tal sentido, expresó, en síntesis, lo siguiente. - Sostuvo que la sentencia infringe en primer lugar el art. 117 del Código Penal, en tanto no hace lugar a la prescripción del delito. Afirmó que España ya ha dejado establecido que “la pena impuesta de 10 años deberá ser revisada, en base a la modificación del Código Penal operada”, o sea que no es opcional, sino que es obligación revisarla, por lo que la pena es incierta. Más adelante, España indicó que ya realizó la revisión, que la pena pasó a ser de 7 años y que contra dicha resolución cabe el recurso de casación, contándose con 5 días a partir de la notificación personal al recurrente para interponerlo. Es decir que hoy en día no hay pena cierta para el encausado, no hay pena ejecutoriada, se está ante un caso de pena incierta, por lo cual el régimen aplicable es la prescripción del delito y no de la pena. Indicó que al no haber pena cierta y ejecutoriada, debe aplicarse la prescripción del delito y, en este caso, el reato está plenamente prescripto: el delito se cometió el 6 de julio de 2002, por lo que el plazo de prescripción de 10 años previsto en la normativa penal uruguaya venció el 6 de julio de 2012, mientras que el plazo de 15 años previsto en la legislación española venció el 6 de julio de 2017. O sea, en ambos casos está prescripto. Expresó que el argumento de que es más beneficioso y que por eso no se va a hacer uso de la casación no tiene base ninguna, pues se puede casar la sentencia a efectos de que baje aún más la pena. - Arguyó, “ad eventum”, que la sentencia impugnada infringe o aplica mal los arts. 129 y 130 del Código Penal, en cuanto no acoge la prescripción de la pena y la condena. Al respecto, adujo que la pena quedó ejecutoriada el 23 de marzo de 2004 (según España), lo que supone que a la luz del art. 129 del Código Penal doméstico (y con la hipótesis de interrupción del art. 130 del Código Penal) la pena también prescribió, pues desde la fecha señalada transcurrieron diez años más un tercio, lo que supone que prescribió en junio de 2017. Agregó que, “hilando fi-no”, la condena quedó ejecutoriada cuando el Tribunal Supremo el 22 de enero de 2004 no hizo lugar al recurso de casación, y allí también estaría prescripta la pena por la ley española: 22 de enero de 2004 más 15 años = 22 de enero de 2019. La declaración del 24 de marzo de 2004 es solo eso, una declaración, la cosa juzgada se constituyó el 22 de enero de 2004, por lo que, según la ley española, está prescripta, por haber transcurrido 15 años. Respecto a lo señalado por la Sede de que se debe tomar desde el quebrantamiento, sostuvo que ello no es así en absoluto, pues el artículo establece una opción ejemplificada con el “o”, es decir, si está prescripto en una u otra opción se debe aplicar, y en derecho penal además se debe aplicar la opción más beneficiosa para la persona, que en el caso es la de la primera opción. Anotó que la ley patria no establece que deba contarse el término desde el día en que recayó la sentencia ejecutoriada o se quebrantó la condena “según corresponda” o “según el caso”, o como establece España, “si ésta hubiera empezado a cumplirse”. Nuestra norma no dice nada, solo dice una opción “o” la otra a secas. Igual solución establece el art. 9 del Tratado de extradición del Mercosur. La Sede elige el camino que entiende menos beneficioso, contrariando los principios del derecho penal. Citó luego un pasaje de la sentencia del Tribunal y apuntó que éste solo se limita a definir que la pena no prescribió, pero no emite parámetros para ello, y nada dice que lo del 24 de marzo de 2004 es solo una declaración y que la cosa juzgada se produjo el 22 de enero de 2004, cuando se agotaron los recursos posibles. Por último, transcribió un pasaje de su recurso de apelación, en el que criticaba la sentencia de primera instancia, y se preguntó si un tercio o la tercera parte de la pena es lo mismo, a lo que contestó que no y que el cálculo que realizó la defensa es el correcto. En suma, solicitó que se anule la sentencia atacada y se desestime la extradición de marras. IV) El Tribunal de Apelaciones confirió “traslado” al Ministerio Público (rectius: “vista”, puesto que el Ministerio Público no es parte en el proceso de extradición regulado por el N.C.P.P., sino dictaminante técnico -art. 342 N.C.P.P.-), quien, mediante escrito obrante a fs. 335-343 se pronunció en el sentido de que correspondería rechazar la impugnación interpuesta (fs. 335-343). V) Elevados los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 346-347), fueron recibidos el día 2 de junio de 2020 (fs. 348). VI) Por decreto nro. 672, de fecha 2 de junio de 2020, se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 349), quien, por dictamen nro. 85, de fecha 22 de julio de 2020, se pronunció por rechazar el recurso de casación interpuesto (fs. 351-353). VII) Deja constancia la Corte que no se confirió traslado al Estado requirente (Reino de España), dado que éste nunca hizo uso de la facultad de designar apoderado abogado para actuar en el proceso, según lo previsto en el art. 16.4 del Tratado y art. 341 del N.C.P.P. Al respecto, por sentencia interlocutoria nro. 235/2019 -mediante la cual se dispuso el arresto preventivo del encausado-, se ordenó que se libraran las comunicaciones correspondientes, en las que se le indicó al Estado requirente que debía comunicar si iba a hacer uso de la facultad de designar apoderado abogado para actuar en el proceso según lo previsto en las normas precitadas (fs. 5-6); facultad de la cual no hizo uso, de tal suerte que no resulta de aplicación lo previsto en el art. 341.2 del N.C.P.P. VIII) Por auto nro. 838, de 30 de julio de 2020, se ordenó el pase a estudio de la causa (fs. 355); concluido el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia. CONSIDERANDO : I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus miembros naturales, desestimará la impugnación movilizada por el encausado, por los fundamentos que se expresarán, pues los agravios articulados como sustento de la casación no resultan eficientes para resolver en sentido contrario a lo decidido en segunda instancia. II) De la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el enjuiciado . A propósito de lo manifes-tado por la Fiscalía actuante, en el sentido de que la impugnación en estudio no sería admisible, por cuanto la sentencia de primera instancia ha sido confirmada, sin discordias, por el fallo de segundo grado (fs. 335-339), no le asiste razón. En relación al punto, la Corte tiene posición contraria a la defendida por la Fiscalía; así, en sentencia nro. 1.488/2019, sentó las bases interpretativas en la materia, que “in extenso” resulta oportuno transcribir: “ II) El nuevo Código del Proceso Penal, luego de regular los requisitos objetivos para la impugnación mediante el recurso de casación (sentencias que pueden ser objeto del recurso, artículo 368), acude al argumento de la remisión normativa a las reglas que disciplinan el recurso de casación en la órbita civil. De este modo, establece el artículo 368: ‘(Procedencia): El recurso de casación procede contra las sentencias definitivas dictadas en segunda instancia por los Tribunales de Apelaciones en lo Penal, sean definitivas o interlocutorias, que pongan fin a la pretensión penal o hagan imposible la continuación del proceso’. Por su parte el artículo 369:’(Remisión y particularidades): Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, Título VI, Capitulo VII, Sección VI del Código General del Proceso...’. La interpretación de las normas redactadas mediante esta técnica requiere la consulta del objeto de remisión para determinar en detalle su sentido. La interpretación de una remisión exige, al menos, una consulta. Y si una remisión tiene varios o múltiples objetos de remisión, también serán varias o múltiples las consultas que el intérprete tiene que hacer para comprender o interpretar dicha remisión (Hernández Marín, Rafael, Introducción a la teoría de la norma jurídica, Marcial Pons, 2ª Edición, Madrid, 2002, pág. 341). III) Ahora bien; en el caso, la remisión normativa está contenida en el artículo 369 del Código del Proceso Penal, mientras que la delimitación de las sentencias que pueden ser objeto del recurso de casación surge del artículo 368 del mismo Código. La última disposición guarda un paralelismo con el artículo 268 del Código General del Proceso. Pero, el legislador no reeditó para el proceso penal el inciso segundo del 268 citado, que determina la inadmisibilidad de la casación civil en supuestos de sentencias que confirmen en todo y sin discordias a la de primera instancia. A criterio de la Suprema Corte de Justicia, esta omisión no fue el resultado de una mera distracción, sino que, por el contrario, se pretendió excluir la regla de la inadmisibilidad allí prevista. Por tanto, si bien el artículo 369 del Código del Proceso Penal hace una remisión a las disposiciones que regulan la casación civil, no se modifica la regla expresa del 368 del mismo Código, máxime teniendo en cuenta que la remisión se formula “en lo pertinente” (criterio rector de pertinencia). IV) El artículo 368 del Código del Proceso Penal establece una regla de procedencia específica que se aparta de la solución prevista en el artículo 268 del Código General del Proceso. La norma no reedita la li-mitación emergente del inciso 2° del citado artículo del Código General del Proceso. En síntesis, el legislador penal se limitó -adecuándolo- a establecer la proce-dencia de la casación penal en consonancia con la norma primigenia existente para la casación civil. Entonces, la limitación de la sentencia confirmatoria que prevé el Código General del Proceso no se aplica al proceso penal, ya que la procedencia fue específicamente regulada en el artículo 368 del nuevo Código del Proceso Penal, que no reitera la solución del Código General del Proceso. El régimen específico del artículo 368 del Código del Proceso Penal debe prevalecer, ya que el artículo 268 inciso 2° del Código General del Proceso no se encuentra comprendido en la genérica remisión del artículo 369.1 del Código del Proceso Penal. En igual sentido, Donina-lli y Flores, en reciente artículo, indican que es pertinente cuestionarse si para determinar la procedencia del recurso debemos aplicar únicamente lo dispuesto en el artículo 368 citado supra, o debemos acudir también a las disposiciones sobre procedencia previstas en el Código General del Proceso (arts. 268 y 269), en virtud de la remisión dispuesta en el art. 369 del Código del Proceso Penal. A criterio de las autoras citadas, ante la existencia de dos normas diferentes, una norma general y una norma especial, prevalece la lex especialis (Cf. Doninalli, Laura y Flores, Claudia, “El recurso de casación en el proceso penal” en Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal - Ley N.º 19.293, Volumen 2, coordinador: Alejandro Abal Oliú, FCU, Montevideo, 2019, pág. 73). V) En un segundo nivel de análisis, a criterio de la Corporación, una interpretación que considere que es objeto de remisión la norma contenida en el artículo 268 inciso 2° del Código General del Proceso, desatiende la regla de libertad impugnativa consagrado en el artículo 358 del Código del Proceso Penal. Evidentemente, la referen-cia normativa del artículo 368 del Código del Proceso Penal ha sido escueta pero suficiente. La pertinencia o no de la remisión dependerá en gran medida de la existencia de una laguna legal que, en el caso, no se advierte. VI) No cabe acudir a in-terpretaciones restrictivas del campo operativo del recurso de casación. Ante la duda, cabe formu-lar una interpretación proclive a la realización de las garantías del inculpado y a la posibilidad de ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. El acceso a los medios impugnativos existentes debe servir de orientación para cualquier interpretación (artículo 358 citado). Esa regla no sería respetada si se amplían los requisitos de admisibilidad a través de una norma de remisión inespecífica ” (cf.: publicada en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N° 2/2018, FCU, 2019, págs. 985-992, con nota de jurisprudencia de Gustavo NICASTRO SEOANE). En suma, por tales funda-mentos, corresponde discrepar con el criterio sostenido por la Fiscalía y concluir en la admisibilidad procesal del recurso movilizado por el requerido, lo que habilita el análisis del mérito de la recurrencia. III) De la impugnación movili-zada en autos. A criterio de la Corte, ninguno de los agravios contenidos en el recurso de casación interpuesto por el encausado pueden recibir el amparo jurídico que reclama. III.1) Del agravio moviliza-do en vía principal . En primer lugar, afirma el impugnante que la decisión de la Sala infringe el art. 117 del Código Penal patrio al no hacer lugar a la prescripción del delito por el cual fue condenado en la órbita del Estado requirente, lo que de haberse relevado hubiera conducido a desestimar la solicitud de extradición. Veamos. La extradición de AA fue solicitada en base al Tratado de Extradición suscrito entre el Reino de España y la República Oriental del Uruguay (ratificado por nuestro país mediante ley nro. 16.799). Se pidió a fin de que el requerido cumpla la condena que le fuera impuesta en España por sentencia nro. 219, dictada el día 6 de junio de 2003, en la Audiencia Provincial de Madrid de la 4ª Sección, que lo condenó originalmente a 10 años de prisión como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en los arts. 368 y 369.3 del Código Penal español (fs. 107-113). Dicha pena luego fue revisada y reducida a 7 años de prisión, mediante sentencia de fecha 22 de mayo de 2019, en virtud de lo dispuesto por la Ley Orgánica 5/2010 que obliga a la revisión de las sentencias condenatorias firmes dictadas anteriormente, aplicando la disposición más favorable al penado (fs. 211-212). En dicho marco, el recu-rrente señaló que hoy en día, a raíz de la revisión de la pena mediante sentencia que aún no está firme (ya que cabe a su respecto el recurso de casación), no hay pena cierta; esto es, no hay pena ejecutoriada, por lo que el régimen aplicable es el de la prescripción del delito y no de la pena. Pues bien, a juicio de la Corte, el planteo impugnativo no es de recibo. En efecto, aún si se tomara por bueno el argumento de que la resolución que dispuso la reducción del tiempo de la pena aún no está firme, dado que todavía estaría en plazo para interponer recurso de casación, de todos modos, ello no significa que AA no haya sido condenado mediante sentencia ejecutoriada. En realidad, lo que todavía podría revisarse sería el monto de la pena de prisión que deberá cumplir, pero no la condena en sí, que fue dictada en el año 2003 y se encuentra firme desde el año 2004. Tal como sobre el punto señaló correctamente el Juez de primera instancia: “ AA, respecto del proceso que se le siguiera en el Reino de España, reviste la calidad de penado en cuanto posee sentencia de condena ejecutoriada, conforme los términos expresados precedentemente; el hecho de que el Auto de fecha 22 de mayo de 2019 por el cual se revisó la condena del requerido, eventualmente no se encontrara firme, de ninguna manera puede hacer caer la ejecutoria de la sentencia del año 2003, como parece pretender la Defensa ” (fs. 230). En suma, como el imputado ha sido condenado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, no es posible considerar al plazo de prescripción del delito, sino que lo correcto es ponderar el plazo de prescripción de la pena, lo que será objeto del análisis siguiente. III.2) Del agravio moviliza-do “ad eventum ”. En subsidio, para el caso de que la defensa anterior no fuera amparada, el requerido esgrime que la sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones aplica erróneamente los arts. 129 y 130 del Código Penal doméstico, al rechazar la prescripción de la pena (art. 10.1 “in fine” del Tratado). En tal sentido, arguye que la condena quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2004, cuando el Tribunal Supremo no hizo lugar al recurso de casación, por lo que es a partir de dicha fecha que debe contarse el plazo de prescripción, que conforme a la legislación uruguaya, es de diez años más un tercio. En base a dicho razonamiento y al Código Penal patrio, concluye que la pena prescribió en el año 2017, y según la ley española, en enero de 2019. Nuevamente, no le asiste razón. De acuerdo al art. 133 del Código Penal español, las penas de prisión por más de cinco años y que no excedan de diez (como la de marras), prescriben a los quince años. Por su parte, el art. 134.1 del mismo cuerpo normativo, dispone que el tiempo de prescripción de la pena “(...) se computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse ” (fs. 118). En la especie, la condena había comenzado a cumplirse, por lo que el plazo de quince años se cuenta desde la fecha de su quebrantamiento, esto es, desde el 9 de noviembre de 2005, por lo que la prescripción recién habría de operar en noviembre de 2020. Entonces, de acuerdo a la legislación española, la pena no ha prescripto. Por su parte, en lo que respecta al derecho positivo uruguayo, la cuestión está regulada en el art. 129 del Código Penal, conforme al cual: “ La pena se extingue por un transcurso de tiempo superior a un tercio del que se requiere para la extinción del delito, debiendo empezar a contarse dicho término desde el día en que recayó sentencia ejecutoriada o se quebrantó la condena ”. El delito por el que se condenó al indagado se castigaba en nuestro país, al momento de la comisión del hecho, con pena de veinte meses de prisión a diez años de penitenciaría (art. 31 del decreto-ley nro. 14.294, en la redacción dada por el art. 3 de la ley nro. 17.016). A su vez, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 117.1 lit. c) del Código Penal: “ Los delitos prescriben: 1. Hechos que se castigan con pena de penitenciaría: (...) c) Si el máximo es mayor de dos, hasta los diez, a los diez años ”. En consecuencia, el plazo de prescripción del delito por el cual fue condenado AA es de diez años. En función de ello, el plazo de prescripción de la pena correspondiente a dicho delito es de trece años y cuatro meses (diez años más un tercio). Habrá de considerarse que el término comienza a correr “(...) desde el día en que recayó sentencia ejecutoriada o se quebrantó la condena ”. Sucede que, a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la Corte entiende que es evidente que, cuando existe una hipótesis de quebrantamiento de la condena, el plazo se cuenta desde dicho evento y no desde la sentencia ejecutoriada. En verdad, no hay otra explicación lógica posible en relación a la expresión literal de la disposición citada. La única forma razonable de entender el precepto es considerar que el plazo de prescripción de la pena comienza a correr, de regla, en la fecha en que recayó sentencia ejecutoriada, salvo cuando se verifique un quebrantamiento de la condena, hipótesis en la cual el término extintivo empieza a transcurrir desde la fecha del quebrantamiento. En igual sentido se pro-nunció la Sala en la sentencia impugnada, al señalar, en términos plenamente compartibles: “ La defensa parece inter-pretar que es optativo considerar uno u otros dies a quo, optando por el más favorable, sin embargo ello no es así. En la medida en que exista quebrantamiento de condena, tal como se verificó en el caso de AA, es a este momento al que debe acudirse para el comienzo de cómputo del plazo y no a la fecha de la sentencia ejecutoriada. No otra interpretación resulta posible en la medida en que es la única que resulta lógica en la regulación formulada. Tratándose de condenados, siempre va a existir sentencia ejecutoriada, lo que puede existir o no es que haya habido quebrantamiento de dicha condena. Y por lo tanto de darse ésta, por especialidad, es a lo que debe atenderse y no a la sentencia ejecutoriada, que se reitera, siempre existirá en la hipótesis contemplada en el art. 129 del C.P. ” (fs. 318). Resta agregar que de modo alguno puede recibirse el planteo del recurrente según el cual, frente a la presunta opción del art. 129 del Código Penal en cuanto al comienzo del plazo de prescripción, y en virtud de la regencia de principios de derecho penal, se debe aplicar la opción más beneficiosa para el reo, que en el caso es la de contar el plazo de prescripción desde la fecha de la sentencia ejecutoriada. Como se dijo, la única in-terpretación razonable de la disposición en análisis es entender que ésta no otorga en puridad ninguna opción, sino que describe dos distintos “dies a-quo” corres-pondientes a dos hipótesis distintas: a) por un lado, el supuesto de hecho en el que no hay quebrantamiento de la condena, en el que el plazo corre desde que recae sentencia ejecutoriada; b) por otro, el supuesto de hecho en que hay quebrantamiento de la condena, en el que el plazo corre desde dicho evento. En la especie, tal como fuera indicado, existió quebrantamiento de la condena, operado el 9 de noviembre de 2005; de tal suerte que el plazo de trece años y cuatro meses vencía el 9 de marzo de 2019. Entonces, conforme a la legislación uruguaya, cuando el 21 de febrero de 2019 se produjo la detención del requerido (fs. 3), aún no había operado el plazo de prescripción de la pena. En definitiva, los agra-vios expuestos por el recurrente resultan de rechazo, por lo que corresponde desestimar el recurso de casación interpuesto. IV) De las costas y costos . La correcta conducta pro-cesal desplegada por el recurrente, no da mérito para imponer sanciones causídicas en el grado. Por los fundamentos expuestos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, FALLA : I) DESESTÍMASE EL RECURSO DE CASACIÓN MOVILIZADO POR EL ENCAUSADO; SIN ESPECIAL CONDENA PROCESAL. II) FÍJANSE LOS HONORARIOS FICTOS EN 20 B.P.C. III) NOTIFÍQUESE A DOMICILIO Y, OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE .